© 2017 Bruno Augusto Sampaio Fuga, Patricia Ayub da Costa Ligmanovski, Tiago Brene Oliveira e Thiago Moreira de Souza Sabião

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(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Principais inovações do novo código de processo

civil [livro eletrônico] / Bruno Augusto

Sampaio Fuga ... [et al.]. -- 1. ed. --

Birigui-SP : Boreal Editora, 2017.

2 Mb ; ePUB e Mobi

Vários autores.

Outros organizadores: Patricia Ayub da Costa

Ligmanovski, Tiago Brene Oliveira, Thiago Moreira

de Souza Sabião.

Bibliografia

ISBN 978-85-8438-157-9 (EPUB)

ISBN: 978-85-8438-158-6 (MOBI)

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil

3. Processo civil - Leis e legislação - Brasil

I. Fuga, Bruno Augusto Sampaio. II. Ligmanovski,

Patricia Ayub da Coista. III. Oliveira, Tiago Brene.

Moreira de Souza.

17-02718

CDU-347.9(81)(094.4)

1. Brasil : Código de processo civil

347.9(81)(094.4)

2. Código de processo civil : Brasil

347.9(81)(094.4)

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Orgulhosamente elaborado e impresso no Brasil

2017

CONSELHO EDITORIAL DA EDITORA BOREAL

Andréia de Abreu

Doutoranda e Mestre em Engenharia de Produção pela UFSCAR

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Mestre em Filosofia pela USJT

Sérgio Tibiriçá Amaral

Doutor em Direito pela ITE-Bauru

Vinicius Roberto Prioli de Souza

Doutorando em Direito pela ITE-Bauru

Mestre em Direito pela UNIMEP-Piracicaba

APRESENTAÇÃO

A ideia inicial de escrever um livro voltado para as novidades do CPC/2015 nasceu no início do ano de 2016. Com a criação da Comissão de Processo Civil da OAB de Londrina, iniciamos uma série de discussões de temas relacionados às principais alterações na legislação em questão e também com a presença de diversos palestrantes em nossas reuniões quinzenais, palestrantes estes de Londrina e região.

A Comissão de Processo Civil da OAB de Londrina, além das reuniões ordinárias, queria mais, e com esse propósito tivemos a ideia de iniciar um projeto para a criação do livro voltado para o CPC, suas principiais alterações e, assim, contribuir para o estudo do tema e proporcionar material para ser pesquisado pelos advogados de Londrina e também para todos os interessados do Brasil.

Nossa Comissão de Processo Civil da OAB tem reunião quinzenal e sempre com a presença de um palestrante que conduz as discussões sobre diversos temas, porém sempre atinente ao CPC/2015. Tentamos durante o ano de 2016 seguir uma ordem didática nas reuniões e palestras e essa ordem foi a do CPC/2015. Assim também foi o propósito do livro, que divido em 25 capítulos seguiu a ordem do CPC em seus diversos temas.

O propósito do livro foi também adotar uma linguagem didática e voltada para a prática forense, com pesquisa e sempre que possível indicando os Enunciados do Fórum Permanente de Processuais Civis (FPPC), pois estes Enunciados, de acordo com o entendimento desta Comissão de Processo Civil, é um ótimo meio de pesquisa e, inclusive, bom norte para elucidação de diversos pontos controvertidos apresentados no CPC/2015.

Como afirmado, ao todo são 25 capítulos, muitos deles escritos por advogados e professores de Londrina, membros da Comissão de Processo Civil da OAB. Porém o livro contou também com a participação de diversos convidados, dentre eles (na ordem dos capítulos): Luis Gustavo Liberato Tizzo, Thaís Amoroso Paschoal Lunardi, Jônatas Luiz Moreira de Paula, Flávio Luiz Yarshell, Paulo Osternack Amaral, Eduardo Talamini e Luiz Guilherme Marinoni.

A participação desses convidados foi essencial para elaboração do livro e principalmente para o aprofundamento das discussões aqui descritas. Dessa maneira, e não poderia ser diferente, agradecemos muito o tempo dedicado por eles para contribuir com o livro.

Agrademos também a contribuição de todos os membros da comissão, tanto os que aqui escreveram capítulo, como aqueles que frequentam quinzenalmente as reuniões. As discussões sobre o CPC/2015 são sempre produtivas e contribuem muito para o desenvolvimento da prática forense.

Não podemos também deixar de agradecer todos os palestrantes que também dedicaram seu tempo para abordar temas sobre o CPC/2015 em nossas reuniões, dentre eles: Clodomiro José Bannwart Junior, Daniel Colnago Rodrigues, William Cesar Aparecido, Aurênio José Arantes de Moura, Paul Jürgen Kelter, Marcos Massashi Horita, José Ricardo Alvarez Vianna, Denise Maria Weiss de Paula Machado, Vicente de Paula Marques Filho, Camila Cardoso Lima e Letícia de Souza Baddauy.

Topo suporte concedido pela OAB também foi e é essencial. Agradecemos ao Presidente Eliton Araujo Carneiro e vice-presidente Paulo Rogerio Tsukassa de Maeda, ao secretário-geral Jose Carlos Vieira, à Secretária-Adjunta Renata Cristina De Oliveira Alencar Silva e a tesoureira Leidiane Cintya Azeredo. Aos funcionários da OAB Valéria, Luis Guilherme, Priscila e Pedro, sem o qual seria inviável toda a estrutura responsável para as reuniões e também por manter nosso canal no YouTube disponível após as gravações das reuniões.

Acreditamos que o livro poderá auxiliar na rotina forense do operador do direito e este é o propósito da Comissão de Processo Civil da OAB de Londrina, que agora avança mais um pouco e além das reuniões ordinárias, deixa registrado com este livro um pouco dos seus estudos.

Bruno Augusto Sampaio Fuga

Coordenador da Comissão de Processo Civil

19 de Outubro de 2016

AUTORES

Alex de Siqueira Butzke

Advogado. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UEL. Bacharel em Direito pela UEL. Bacharel em Ciências Econômicas pela UEL. Professor de curso preparatórios para concursos.

Amanda Lucia Guergolet

Pós graduanda em Direito Previdenciário pela Univesidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Cívil da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. Advogada.

Bruno Augusto Sampaio Fuga

Mestre pela UEL. Foi aluno especial no Mestrado de Filosofia e Letras da Uel. Pós-graduado em Processo Civil (IDCC). Pós-graduado em Filosofia Jurídica e Política (UEL/PR). Advogado e Professor. Coordenador da Comissão de Processo Civil da OAB de Londrina. Autor do livro “O Ordenamento Jurídico, o Poder e a Economia: Instrumentalidade a priori e Racionalidade a posteriori” (2016), “A prova no processo civil: principais inovações e aspectos  contraditórios” (2016) e Acidentes de Trânsito: Responsabilidade Civil e Danos Decorrentes (2015).

Camila Fonseca Rupp Giorgiani

Advogada no Escritório de Advocacia Saviani & Asturiano Advogados Associados

Graduada em Direito pela Universidade Norte do Paraná;

Pós-Graduada em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná;

Pós-Graduada em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina.

Camila Nayara de Souza

Advogada. Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Civil da OAB Londrina

Dayane Alves do Couto

Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Campus Londrina (PUC/PR). Integrante da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. Facilitadora e Membro no Núcleo de Articulação para a Implementação da Justiça Restaurativa em Londrina/PR. Membro da Comissão de Ingresso do Afrobrasileiro em Concursos Públicos em Londrina/PR. Advogada.

Dayane Gabriela Medeiros

MBA em Gestão Pública e Gerência de Cidades, Grupo Uninter – Paraná. Especialização em Estado e Polticas Sociais pela Univesidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Cívil da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. Advogada.

Eduardo Talamini

Livre-docente (USP). Doutor e Mestre (USP) Professor de direito processual civil, processo constitucional e arbitragem (UFPR). Advogado em Curitiba, São Paulo e Brasília

Fábio Enrique Gonçalves

Advogado e consultor jurídico. Especialista em Direito pela Universidade Estadual Norte do Paraná (2013). Especializando em Processo Civil pela Faculdade Pitágoras.

Fábio Nascimento Paleari

Pós-graduado em Direito pela FEMPAR/UNOPAR. Graduado em Direito pela UEL. Advogado.

Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino

Professor da Graduação e Pós-Graduação de diversas IES. Doutorando em Função Social do Direito na FADISP. Mestre em Direito Negocial pela UEL (2012). Especialista em Metodologia de Ensino pela UNOPAR (2010) e em Direito Internacional e Econômico pela UEL (2012). Advogado e consultor jurídico.

Fernando José Lafani Nogueira Ricciardi

Advogado.

Flávio Luiz Yarshell

Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

Gabriel Carmona Baptista

Advogado. Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Civil e da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB Londrina.

Heloisa Belebecha Achôa.

Advogada e Pós Graduada em Direito e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina.

Jéssica Martins Escapelato Magalhães

Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Advogada.

Jônatas Luiz Moreira de Paula

Advogado. Mestre (UEL), Doutor (UFPR) e Pós-Doutor em Direito (Universidade de Coimbra). Professor Titular da UNIPAR e fundador do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania.

Karla Saory Moriya Nidahara

Especialista em Direito e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina. Advogada.

Leiziane Negrão

Advogada, pós-graduada em Direito e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina (2013) e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET (2015).”

Luiz Guilherme Marinoni

Professor Titular da Universidade Federal do Paraná. Pós-Doutorado na Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar na Columbia University. Diretor do Instituto Iberoamericano de Direito Processual. Membro do Conselho da International Association of Procedural Law.

Luis Gustavo Liberato Tizzo

Aluno especial do Doutorado em História Política da Universidade Estadual de Maringá - UEM. Mestre em Direito pela Unicesumar. Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional Contemporâneo - IDCC. Pós graduando em História das revoluções e dos movimentos sociais, pela Universidade Estadual de Maringá - UEM. Graduado em Direito pela PUCPR. Membro do Grupo de Pesquisas (CNPq) “Internacionalização do direito: dilemas constitucionais e internacionais contemporâneos”. Professor no curso de Direito da Universidade Norte do Paraná - Unopar e em cursos de especialização em Direito. Advogado.

Patricia Ayub da Costa Ligmanovski

Mestre em Direito Negocial pela UEL. Professora de Direito Processual Civil da Universidade Estadual de Londrina. Advogada. Membro da Comissão de Processo Civil da Subseção OAB Londrina. Coordenadora da Comissão de Mediação e Arbitragem da Subseção da OAB Londrina.

Paulo Osternack Amaral

Doutor e mestre em direito processual pela USP. Professor do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (Curitiba). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, do Instituto Paranaense de Direito Processual – IPDP e do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr. Autor das obras Arbitragem e Administração Pública (editora Fórum, 2012) e Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade (editora RT, 2015). Advogado em Curitiba.

Thaís Amoroso Paschoal Lunardi

Doutoranda e Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (2009). Pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina (2005). Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2003). Professora de Direito Processual Civil na Universidade Positivo, em Curitiba/PR, integrante do Núcleo Docente Estruturante e Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica dessa Instituição. Professora em cursos de pós-graduação. Integrante do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia: filosofia e dogmática constitucional contemporâneas do PPGD-UFPR. Membro integrante do Instituto Brasileiro de Direito Processual

Thaís Aranda Barrozo

Doutoranda pela Universidade de São Paulo – USP, na área de Direito Processual. Professora da Universidade Estadual de Londrina – UEL. Advogada.

Thiago Caversan Antunes

Especialista em Direito Civil e Processo Civil e Mestre em Direito Negocial (UEL). Advogado e professor universitário.

Thiago Ribeiro De Carvalho

Professor da Graduação e Pós-Graduação de diversas IES. Doutorando em Função Social do Direito na FADISP. Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogado e consultor jurídico.

Thiago Roberto Inácio Pereira

Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina - UEL, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário de Araras – UNAR. Advogado inscrito na OAB perante a Seccional do Paraná.

Tiago Brene Oliveira

Mestre em Direito Negocial e Especialista em Direito do Estado com ênfase em Direito Constitucional, ambos pela Universidade Estadual de Londrina –UEL. Cursou licenciatura em Filosofia igualmente pela UEL. Advogado inscrito na OAB perante a Seccional do Paraná, na qual é membro da Comissão de Processo Civil. Professor e Palestrante nas áreas de Direito e Filosofia do Direito.

SUMÁRIO

CAPÍTULO I

ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: DO DIREITO PROCESSUAL FUNDAMENTAL

Luis Gustavo Liberato Tizzo

CAPÍTULO II

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E A REVANCHE DA AUTONOMIA PRIVADA

Thiago Roberto Inácio Pereira

Tiago Brene Oliveira

CAPÍTULO III

OITO PREMISSAS PARA UMA COMPREENSÃO GERAL DO NOVO: AS BASES PARA A CONSTRUÇÃO DE UM PROCESSO VOLTADO À TUTELA ADEQUADA DOS DIREITOS

Thaís Amoroso Paschoal Lunardi

CAPÍTULO IV

O ACESSO A JUSTIÇA E A PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CÍVIL

Amanda Lucia Guergolet

Dayane Gabriela Medeiros

CAPÍTULO V

AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: VAI PEGAR?

Patricia Ayub da Costa Ligmanovski

CAPÍTULO VI

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: FORTALECIMENTO E A VALORIZAÇÃO

Jéssica Martins Escapelato Magalhães

Fernando José Lafani Nogueira Ricciardi

CAPÍTULO VII

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Jônatas Luiz Moreira de Paula

CAPÍTULO VIII

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO (LEI N. 13.105/2015)

Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino

Thiago Ribeiro De Carvalho

Fábio Enrique Gonçalves

CAPÍTULO IX

MEIOS DE DEFESA DO RÉU NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Fernando José Lafani Nogueira Ricciardi

Jéssica Martins Escapelato Magalhães

CAPÍTULO X

O CALENDÁRIO PROCESSUAL NO DIREITO FRANCÊS E NO ITALIANO: REFLEXOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Thaís Aranda Barrozo

CAPÍTULO XI

CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA TUTELA PROVISÓRIA (CAUTELAR E ANTECIPADA) NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Flávio Luiz Yarshell

CAPÍTULO XII

DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS SEGUNDO O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Leiziane Negrão

CAPÍTULO XIII

O ÔNUS DA PROVA E A CARGA DINÂMICA DAS PROVAS NO CPC/2015

Bruno Augusto Sampaio Fuga

CAPÍTULO XIV

CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA

Dayane Alves do Couto

CAPÍTULO XV

ESPÉCIES DE PROVAS

Jônatas Luiz Moreira de Paula

CAPÍTULO XVI

PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL

Paulo Osternack Amaral

CAPÍTULO XVII

A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL E O ART. 489 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Camila Nayara de Souza

Gabriel Carmona Baptista

CAPÍTULO XVIII

COISA JULGADA

Thiago Caversan Antunes

CAPÍTULO XIX

TEORIA GERAL DOS RECURSOS PRINCIPAIS INOVAÇÕES DAS DISPOSIÇÕES GERAIS DOS RECURSOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Fábio Nascimento Paleari

CAPÍTULO XX

REMESSA NECESSÁRIA (REEXAME NECESSÁRIO)

Eduardo Talamini

CAPÍTULO XXI

RECURSO DE APELAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: ALTERAÇÕES E PROCEDIMENTOS PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO SOB A ÉGIDE DA NOVA LEI

Heloisa Belebecha Achôa

CAPÍTULO XXII

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Camila Fonseca Rupp Giorgiani

CAPÍTULO XXIII

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO NO CPC/2015

Karla Saory Moriya Nidahara

CAPÍTULO XXIV

O “PROBLEMA” DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS467

Luiz Guilherme Marinoni

CAPÍTULO XXV

RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO:BREVES NOTAS SOBRE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Alex de Siqueira Butzke

CAPÍTULO I

ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

DO DIREITO PROCESSUAL FUNDAMENTAL

Luis Gustavo Liberato Tizzo

Aluno especial do Doutorado em História Política da Universidade Estadual de Maringá - UEM. Mestre em Direito pela Unicesumar. Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional Contemporâneo - IDCC. Pós graduando em História das revoluções e dos movimentos sociais, pela Universidade Estadual de Maringá - UEM. Graduado em Direito pela PUCPR. Membro do Grupo de Pesquisas (CNPq) “Internacionalização do direito: dilemas constitucionais e internacionais contemporâneos”. Professor no curso de Direito da Universidade Norte do Paraná - Unopar e em cursos de especialização em Direito. Advogado.

1 DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO

Toda cultura possui um aspecto normativo, sendo este o instrumento delimitador da existência de padrões, regras e valores que institucionalizam modelos de conduta. Nesse viés, a lei é considerada parte nuclear do controle social, expressando a presença de um direito ordenado na tradição e nas práticas costumeiras que mantém a coesão do grupo social.[1]

Acerca da relação entre o direito e o Estado, interessante a seguinte reflexão:

Um arco sem armação é, segundo nosso entender, um Estado sem direito. A história, direis, não conhece nada semelhante. Eu poderia responder que a história apresenta, portanto, Estados que necessitam mais ou menos de direito. (...) Eu não creio que sejam necessárias outras palavras para explicar minha comparação; o direito é a armação do Estado. Enquanto falte a força interior ou, francamente, enquanto falte o amor, a vida do Estado está em perigo sem direito, como a existência do arco sem armação. No Estado de direito não podemos ver, pois, a forma perfeita de Estado. Os juristas são vítimas, neste ponto, de uma incrível ilusão. O Estado de direito não é o Estado perfeito mais do que possa ser perfeito o arco antes que os pedreiros o tenha construído.[2]

O Direito, a partir das realidades históricas e culturais de cada sociedade era reconhecido por aquilo que se compreendia como adequado ou inadequado, sendo que esta perspectiva aplicável era oriunda de quem possuía tal prerrogativa, por um critério que poderia ser classificado como bom senso.

O bom senso é a coisa mais bem distribuída do mundo: pois cada um pensa estar tão bem provido dele, que mesmo aqueles mais difíceis de se satisfazerem com qualquer outra coisa não costumam desejar mais bom senso do que têm. Assim, não é verossímil que todos se enganem; mas, pelo contrário, isso demonstra que o poder de bem julgar e distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente o que se denomina bom senso ou razão, é por natureza igual em todos os homens; e portanto que a diversidade de nossas opiniões não decorre de uns serem mais razoáveis que os outros, mas somente de que conduzimos nossos pensamentos por diversas vias, e não consideramos as mesmas coisas. Pois não basta ter o espírito bom, mas o principal é aplicá-lo bem. As maiores almas são capazes dos maiores vícios, assim como das maiores virtudes; e aqueles que só caminham muito lentamente podem avançar muito mais, se sempre seguires o caminho certo, do que aqueles que correm e dele se afastam.[3]

Os juristas de outrora não conheciam nenhuma diferença entre direito e lei. Com efeito, estes dois conceitos têm, indiscutivelmente, um elemento comum: a ideia de ligar. Desenvolvendo o conceito proposto, a chamada lei jurídica se caracteriza por evidenciar a relação de finalidade no lugar de causalidade entre os dois membros do conjunto.[4] E a denominada “ideia de ligar” pode ser identificada como a necessidade de dirimir conflitos e pacificar a vivência social, eis que - nas palavras de Carnelutti - “A necessidade é o fundamento do processo e de todo o direito”[5].

O direito processual civil é o “ramo jurídico que traça as regras da jurisdição estatal em matéria civil. (...) ela se obtém por exclusão, em contraste com a matéria própria do processo penal, eleitoral e trabalhista”[6]. A função e a interpretação do direito processual, ao longo dos anos, desde seu reconhecimento científico, em 1868[7], até os dias atuais, mesmo a partir de um parâmetro bastante recente, sofreu mudanças, deixando de lado a busca de um bom senso individual para a conquista de um bom senso coletivo, próximo da perspectiva do que, hoje, se denomina bem comum.

Em que pese a constatação científica recente, a experiência processual é bastante antiga. Na Lei das XII Tábuas (450 a.C.) percebe-se um caráter processual pelo todo, quando se assegura publicidade àquilo evidenciado como norma na sociedade da época, e também na previsão da citação e de consequência pelo não comparecimento quando devidamente citado (ambas na primeira tábua).[8]

Seguindo um parâmetro clássico não se pode dar início a um estudo interpretativo de um código processual sem partir de três noções fundamentais de ordem sistemática, estas reconhecidas como jurisdição, ação e processo, eis que por meio delas os magistrados chamados são a administrar a justiça, ou melhor, a exercer a função típica do Poder por eles composto, identificado pelo art. 2º da Constituição Federal[9].

Empiricamente a interdependência de tais conceitos pode ser verificada a partir da atividade jurisdicional, dotada de características próprias e de suas finalidades especiais, que a diferencia de qualquer outro tipo de atividade realizada na associação humana; a atividade que os juízes exercem, em nome do Estado, é a jurisdição. Mas a atividade jurisdicional não é exercida sem finalidade, pois não se julga em abstrato, portanto, o objeto desta atividade se denomina ação. Este problema que o juiz é chamado a resolver se refere, via de regra, a um conflito, uma relação entre pessoas, sendo que o magistrado se coloca como terceiro imparcial a fim de examinar e resolver o problema que lhe foi submetido, a partir da formulação do thema decidendum. Finalmente, a jurisdição e a ação entram em contato e se unem através do processo, eis que antes do julgamento são necessárias a observância de diversas atividades preparatórias que se sucedem ordenadamente.[10]

E, inserido na concepção de processo, tem-se o procedimento, assim compreendido como uma “combinação de atos de efeitos jurídicos causalmente ligados entre si. (...) Por outras palavras, o efeito a que a combinação tende, obtém-se através de uma cadeia causal dos efeitos de cada ato”[11].

Mas esses conceitos de jurisdição, ação e processo são ou estão direcionados a quê? A serviço de quê ou de quem?

Quando se sustenta o argumento de mudança de “bom senso”, da boa aplicação do ato de julgar e na distinção do verdadeiro para com o falso, tais padrões se baseiam em quê?

Historicamente o direito processual pode ser compreendido em quatro grandes momentos. O primeiro, denominado praxismo ou sincretismo, não reconhecia qualquer distinção entre o direito processual e o direito material, o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos. O segundo momento, chamado de processualismo, demarcou as fronteiras entre o direito material e o processual, chegando então a fase do instrumentalismo, onde se manteve o reconhecimento da distinção entre direito material e processual, mas se estabeleceu uma relação circular de interdependência, pois o direito processual concretizaria e efetivaria o direito material, o qual confere sentido ao primeiro.[12]

Por fim tem-se o neoprocessualismo, também identificado como formalismo-valorativo, justamente por destacar a importância dos valores constitucionalmente protegidos na pauta de ‘direitos fundamentais’[13] na construção e no manejo do formalismo processual.[14]

A evolução descrita anteriormente pode ser verificada também quando da ressignificação dos conceitos trazidos pelas escolas de formação do pensamento jurídico. O positivismo, levado ao extremo, produziu danos extremamente graves para a humanidade. Viu sua inicial pretensão de se tornar uma teoria do Direito transformar-se em ideologia, promovendo o fetiche da lei e do legalismo acrítico. Esta foi uma das principais razões pelo qual é possível associar a decadência do juspositivismo ao término da Segunda Guerra Mundial, com a derrocada dos regimes nazista e fascista de então. Este fato intensificou o surgimento de escolas jurídicas e filosóficas, principalmente a partir de 1960, sustentando a importância da flexibilização do normativismo jurídico. Formaram-se assim as vertentes da teoria crítica do direito, abrigando um conjunto de movimentos e de ideais que questionam o saber jurídico tradicional e que se fundam na constatação de que o Direito não lida com fenômenos que se ordenam independentemente da ação do sujeito.[15]

Diante do atual contexto de formação da lei e das novas fontes de produção do direito, não mais é possível pensar na norma como algo geral, abstrato, coerente, fruto da vontade homogênea do Legislativo. O princípio da legalidade, vetor dos Estados democráticos, não pode mais ser interpretado como à época do positivismo clássico, reduzindo o direito à lei, eis que lei - modernamente considerada - é resultado da coalizão das forças dos vários grupos sociais, evidenciando a necessidade de submeter a produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça.[16]

É importante ter em mente que as Constituições modernas, ao instituírem direitos fundamentais, reconhecem a supercomplexidade da sociedade e assimilam o pluralismo jurídico[17], “transpassando conscientemente o rigor dogmático das regras positivadas, para focar expressamente seu teor axiológico, moral, político ou teleológico com o objetivo de obter a adaptação delas aos reclamos da complexidade social”[18].

Nas palavras de José Miguel Garcia Medina “o que de novo surgiu, no final do século XX e começo do século XXI, foi um novo sentimento constitucional: à Constituição passa-se a reconhecer efetiva força normativa. (...) A vida passa a ser contemplada a partir dos olhos da Constituição”[19], e a este fato dá-se o nome de constitucionalização do direito.

Tal fenômeno é delineado por Eduardo Vera-Cruz:

O Direito tem a ver com a historicidade das regras e o saber de quem as interpreta fundado na experiência de sua aplicação a casos concretos procurando soluções justas e exequíveis.

O Direito pouco ou nada tem a ver com a aplicação mecânica de normas legais inscritas em códigos a casos através de processos judicializados numa burocracia incapaz de Justiça; em sentenças formalmente irrepreensíveis embora materialmente injustas e inaceitáveis.

Continua válido como preceito jurídico universal procurar viver honestamente. Isso implica seguir três regras: não abusar dos seus direitos (honesto vivere); não prejudicar ninguém (alterum non laedere); dar a cada um aquilo que é seu (suum cuique tribuere).

Estas são as regras fundamentais em que assenta o corpo do Direito: proibir a cada pessoa o abuso do direito; limitar o exercício ou uso do Direito sempre que isso prejudica sem motivo um outro; respeitar o direito da outra pessoa. Por estas podemos aferir a juridicidade de todas as outras regras.[20]

O Direito, antes de ser regra e instituição, é discurso, cujo significado encontra-se em suspensão, articulando-se entre as coisas: regra e fato, ordem e desordem, letra e espírito, força e justiça. As Constituições modernas exercem relevante papel, pois apresentam metarregras (direitos sobre direitos), dotadas de normas superiores com o fim de vincular os poderes públicos, transformando o direito na direção da realização dos direitos fundamentais de todos. O neoconstitucionalismo, que atinge frontalmente o neoprocessualismo (formalismo valorativo ou a constitucionalização do processo), está voltado à realização do Estado Democrático de Direito, por intermédio da efetivação dos direitos fundamentais.[21]

Se comparado ao Código processual de 1973 (cuja previsão do primeiro artigo[22] estabelecia uma regra de aplicação da lei processual no espaço - princípio da territorialidade, esta fixada, no novo Código, pelo art. 16[23]) a Lei 13.105/2015 inaugurou, de forma expressa, um relevante paradigma no contexto processual ao dispor, no art. 1º, que “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. Ora, trata-se do efetivo reconhecimento das conquistas históricas e da mudança valorativa na interpretação da norma.

Deve-se reconhecer que tal previsão é tecnicamente desnecessária, embora possua relevância pedagógica, eis que seria aplicada em razão da hierarquia das normas jurídicas e também fruto da visão de que “o juiz não é mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas o projetor de um direito que toma em consideração a lei à luz da Constituição e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeições ou encontrar a interpretação adequada”[24], ou seja, todos os magistrados tem a obrigação de controlar a constitucionalidade das leis, conferindo uma experiência condizente com os vetores fixados pelo regramento fundamental.

Portanto, o exercício da função jurisdicional poderá ganhar sentido pejorativo se desempenhado com inobservância ao verdadeiro sentido protetivo consagrado pela Constituição.[25]

2 DO DIREITO PROCESSUAL FUNDAMENTAL: O DEVIDO PROCESSO JUSTO

Dá-se o nome de direito processual fundamental, ou direito processual geral, ao conjunto de normas jurídicas aplicáveis a todos os demais regramentos de caráter processual civil, independente do procedimento ou da ação, seja ela de natureza cognitiva, executiva, tutela provisória ou procedimento especial, cuja descrição se encontra entre os artigos 1º ao 12 do Código de Processo Civil (CPC) vigente.[26]

Em um Estado constitucional o juiz deve interpretar os dispositivos legais a partir dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais de justiça. Em decorrência disso as normas processuais devem ser aplicadas conforme as tutelas prometidas pelo direito material e segundo as necessidades do caso concreto, lembrando-se que a jurisdição, neste modelo de Estado, é marcada pelo próprio dever estatal de dar tutela efetiva aos direitos e pela imprescindibilidade de o juiz atribuir sentido ao caso concreto.[27]

Sobre o assunto o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) já se pronunciou, por meio do enunciado 369, ao destacar que o rol de normas fundamentais do Código de 2015 é exemplificativo, sendo que a norma processual fundamental pode ser regra ou princípio (Enunciado 370).[28]

A despeito de se reconhecer a ausência de exauribilidade do rol em questão, a previsão existente é um relevante ponto de partida para a compreensão do atual caminho do processo.

A perspectiva fundamental sobre a qual se assenta o contexto processual é o parâmetro do devido processo legal. A Constituição Federal, no inciso LIV[29] do art. 5º, prevê genericamente tal regra.

Apesar de usual a terminologia encontra diversas críticas, eis que o princípio em destaque corresponde à tradução para o português da expressão “due process of law”; todavia “law” significa “Direito” e não “lei” (statute law). Esta ponderação é fundamental para compreender o real sentido do processo, pois este deve estar em conformidade com o Direito, e não apenas em consonância com a lei. Em outros países a tradução da expressão inglesa se deu por “processo equitativo” (Portugal), “processo giusto” (Itália) e até mesmo por “fair trail” (expressão utilizada com frequência na Europa).[30]

Neste viés, a garantia ora prevista não se finaliza pela observação das formas da lei para a tramitação das causas em Juízo, mas compreende diversas categorias fundamentais, previstas na Constituição, que retroalimentam a previsão do devido processo legal, como a garantia do juiz natural[31] (art. 5º, XXXVII e LIII), acesso à justiça (art. 5º, XXXV), ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV), publicidade e necessidade de fundamentação das decisões (art. 93, IX) e a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII).

Não basta assegurar o acesso de todos à tutela judiciária do
Estado, mas os instrumentos criados para o interessado veicular seus direitos, ações e pretensões, devem ser minimamente aptos a alcançar seus fins próprios.[32]

O devido processo legal, no Estado Democrático de Direito, jamais poderá ser visto como simples procedimento desenvolvido em juízo. Seu papel é o de atuar sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar e proporcionar provimento jurisdicional compatível com a supremacia da constituição e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais.[33]

O princípio do devido processo legal deve ser, nesse contexto, entendido como o princípio regente da atuação do Estado-Juiz “desde o momento em que ele é provocado até o instante em que o Estado-Juiz, reconhecendo o direito lesionado ou ameaçado, crie condições concretas de sua reparação ou imunização correspondente”[34].

Nas palavras de Araken de Assis:

O devido processo exige do órgão judiciário mentalidade arejada e mudança de mentalidade. Em particular, o órgão judiciário há de apresentar atitudes positivas em três áreas: (a) intelectual, buscando entender as necessidades da massa de consumidores da justiça, manter-se atualizado com a dogmática e tomar consciência do pluralismo de decisões; (b) funcional, forcejando para proferir decisões no prazo, devidamente fundamentadas (art. 489, §1º, do NCPC), atender as partes de boa vontade e a qualquer hora, dedicar-se em horário integral ao seu ofício, cumprindo os deveres do cargo; (c) processual, empenhando-se em conhecer cada processo, aplicar a lei processual em todas as potencialidades, a exemplo do uso dos poderes instrutórios, e dirigir materialmente o processo.[35]

O direito a um processo justo visa assegurar a obtenção de uma decisão justa para as partes e a unidade do Direito para a sociedade civil, tratando-se do meio pelo qual se exerce pretensão à justiça e pretensão à tutela jurídica, sendo este o objetivo central do Estado Constitucional.[36]

2.1 Dos artigos 2º E 3º do CPC: Direito à Ação e o incentivo a solução consensual dos litígios

O art. 2º[37] e 3º[38], caput, do CPC merecem interpretação conjunta, o caput do art. 3º reproduz a previsão do art. 5º, XXXV[39], da Constituição Federal, consagrando o direito constitucional/ fundamental à ação ou também chamado de acesso à justiça, ou seja, a todos é garantido o direito de se socorrer ao Judiciário para ter analisado seus dilemas, a fim de suprir as necessidades constatadas.

É justamente por meio do exercício do direito de ação que se tem disposto que o processo se inicia por iniciativa da parte, como perfeito exemplo de direito subjetivo. Esta é a regra, não cabendo ao magistrado dar início à prestação jurisdicional. Por certo que a regra comporta exceções; há incidentes processuais que podem ser instaurados pelo próprio juiz, como por exemplo o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 976[40], CPC), cuja legitimidade do magistrado encontra-se registrada no art. 977, I[41], CPC. Também representa exceção à regra o conflito de competência (art. 951[42], CPC) e o incidente de arguição de inconstitucionalidade (art. 948[43], CPC).

É possível, também, que o juiz dê início ao cumprimento da sentença que tenha reconhecido uma obrigação de fazer ou de não fazer (art. 536[44], CPC), regra esta inaplicável com relação às sentenças condenatórias ao pagamento de quantia certa (art. 513, §1º[45], CPC).

Curiosamente a regra contida no art. 989, do CPC/73, que permitia ao magistrado dar início ao processo de inventário não possui correspondência no novo Codex processual, não mais representando exceção à regra ora estudada.

A segunda parte do art. 2º renova previsão bastante conhecida no âmbito processual brasileiro, asseverando que o processo se desenvolve por impulso oficial, independentemente de novas provocações da parte. Por este norte “compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional”[46].

Esta regra, entretanto, não impede que o autor desista de demanda e, com isso, o processo seja julgado sem análise do mérito (art. 485, VIII[47], CPC). O impulso oficial também não se estende à fase recursal, cuja instauração depende de provocação do interessando. Há importância para a solução do problema da prescrição intercorrente, pois se o processo deve se desenvolver por impulso oficial, se a demora for imputada à má prestação do serviço jurisdicional, a prescrição intercorrente não poderá ser reconhecida (Súmula 106[48], STJ). Por fim, com a possibilidade das partes reestruturarem negocialmente o andamento do processo, com base no art. 190[49], CPC, seria possível a limitação da atuação oficial do órgão julgador.[50]

O art. 3º possui, em seus parágrafos, a previsão dos métodos alternativos de solução de conflitos. O §1º estatui a possibilidade das partes dirimirem seus conflitos pelo uso da arbitragem (tutelada pela Lei nº 9.307/1996), a partir da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, desde que nos limites descritos na norma (pessoas capazes de contratar poderão se valer da arbitragem para solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, conforme art. 1º, da Lei 9.307/1996).

Às partes faculta-se o encerramento do litígio mediante autocomposição, sendo incentivadas, pelos §§2º e 3º do art. 3º do CPC, a solução consensual dos conflitos e a promoção da conciliação ou da mediação. Esta perspectiva se repete na previsão do art. 334[51], CPC, onde - na tutela cognitiva - o Réu, em regra, não é citado para contestar, mas para comparecer em audiência de conciliação ou de mediação.

Nos processos executivos o Enunciado 485, do FPPC, estatui que “(art. 3º, §§ 2º e 3º; art. 139, V) é cabível a audiência de conciliação e mediação no processo de execução, na qual é admissível, entre outras coisas, a apresentação de plano de cumprimento da prestação”. E mais, o Enunciado 371, do FPPC, estabelece que “Os métodos de solução consensual de conflitos devem ser estimulados também nas instâncias recursais”, em observância da previsão do art. 165[52], CPC.

Por fim, cabe traçar as diferenças entre a conciliação e a mediação, algo que por muito tempo gerou dúvidas, todavia o Código atual parece ter solucionado a dificuldade de maneira bastante prática. O §2º[53] do art. 165 versa sobre o conciliador e o §3º54 sobre o mediador; em resumo, a distinção reside no fato do conciliador atuar preferencialmente nos casos em que inexistir vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o problema em análise, e o mediador nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, os auxiliando a compreender as nuances da demanda, para que cheguem - por si - à solução do conflito.

2.2 Dos artigos 4º, 5º, 6º E 12 do CPC: Duração razoável do processo, boa-fé processual e cooperação

Diante do evidente mal gerado pela morosidade dos processos, a emenda Constitucional nº 45/2004, incluiu o inciso LXXVIII[55] ao rol do art. 5º, da Constituição Federal, prevendo o direito fundamental à duração razoável do processo. Tal prerrogativa há tempos é discorrida por juristas como importante elemento para se experimentar do processo na visão atual; nos dizeres de Canelutti “Atingindo-se um certo ponto, é necessário terminar. O processo não pode durar eternamente”[56].

É incontestável que sem efetividade, no que concerne ao resultado processual desejado, não se pode pensar em processo justo. Não sendo oportuna a resposta do Juízo para a pacificação do litígio, a tutela não se revela concreta.[57]

O art. 4º58, do CPC, reproduz a previsão contida no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, assegurando, de igual modo, a prestação jurisdicional sem dilações indevidas, expressão esta empregada pelo art. 24, 2, da Constituição espanhola, a qual prevê que todos tem direito “a unproceso público sindilacionesindebidas y con todas las garantias”.[59] De maneira correspondente, a duração razoável do processo, além da previsão constitucional e processual, é também reconhecida pelo art. 8, 1[60], da Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário.

Não se configura simples a tarefa de identificação de qual prazo deve ser entendido como razoável. O que se reconhece de forma uníssona é que duração razoável do processo não pode ser confundida com processo rápido, mas com a necessidade de se respeitar o prazo necessário para que a circunstância litigiosa seja competentemente analisada. A Corte Europeia de Direitos do Homem firmou entendimento de que, observadas as perspectivas de cada caso, três critérios podem ser utilizados para que se determine se a duração do processo é razoável: 1) a complexidade do assunto; 2) o comportamento dos litigantes; 3) a atuação do órgão jurisdicional.[61]

O Fórum Permanente de Processualistas Civis assentou que o parâmetro da duração razoável deve ser observado em todas as fases processuais e em todos os tipos de procedimento, conforme aduz o Enunciado 372[62].

Diferentemente do que ocorreu a partir da Emenda constitucional nº 45/2004, a duração razoável do processo enquanto direito fundamental não é mais voltada a algo absolutamente amplo, genérico e inespecífico; pela diretriz do novo codex processual o processo deve tramitar pelo tempo razoável/ necessário, e sempre ser voltado para a primazia da decisão de mérito, ou seja, “deve o órgão julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que ocorra. A demanda deve ser julgada - seja ela a demanda principal (veiculada pela petição inicial), seja um recurso, seja uma demanda incidental”[63].

Como indicado anteriormente, o comportamento das partes é importante na experiência de um processo que tramite pelo chamado prazo razoável, e é justamente nesse sentido que os artigos 5º e 6º[64], do CPC, possuem estreita relação com o princípio em questão.

O art. 5º, do CPC, prevê a aplicação da boa-fé objetiva nas relações processuais (Enunciado 374[65], FPPC), sendo complementado pela previsão do art. 6º, o qual estatui que as partes devem cooperar entre si, cumprindo com seus respectivos deveres e agindo de forma transparente (Enunciado 373[66], FPPC).

A boa-fé objetiva é postulado ético imposto pelo sistema normativo, se estendendo por todas as áreas do direito. Trata-se de norma de conduta imposta àqueles que participam de uma relação jurídica.[67] Este padrão também se estende ao Órgão jurisdicional, nos termos dos Enunciados 375[68] e 376[69], FPPC.

O princípio da cooperação, evidenciado como tendência processual moderna, pode também ser observado pela previsão do art. 7º, 1, do Código de Processo Civil português, de 2013, ao dispor que “Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio”[70].

O dever de cooperação é intersubjetivo, dizendo respeito a deveres entre as partes, destas para com o órgão jurisdicional, e também do órgão jurisdicional para com as partes.

O dever de cooperação, por parte do órgão jurisdicional, se manifesta, em sua forma mais rudimentar, no dever de decidir em observância ao princípio do contraditório, sem surpresa para as partes. Também se manifesta o dever de cooperação o dever do órgão jurisdicional, p.ex., de viabilizar a emenda da petição inicial, antes de indeferi-la. Tem o órgão judicante, assim, dever de esclarecer, prevenir, bem como de consultar e auxiliar as partes. Tal dever, em síntese, ‘orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório, e não mais a de um mero fiscal de regras.

As partes, por sua vez, também são responsáveis pelos resultados do processo - ainda que defendam seus interesses pessoais. Deve haver colaboração também entre as partes, e não apenas das partes para com o juiz, ou deste para com aquelas.[71]

O novo Código Processual apresenta, ostensivamente, o modelo cooperativo, sendo que a lógica dedutiva de resolução de conflitos é substituída pela lógica argumentativa, fazendo o contraditório (visto na próxima seção), como direito de informação/ reação, ceder espaço a um direito de influência. Nele a ideia de democracia representativa é complementada pela democracia deliberativa no âmbito processual, evidenciando o papel das partes na formação da decisão judicial.[72]

A inobservância do dever geral de boa fé processual pode resultar no enquadramento das hipóteses descritas pelo art. 80[73], CPC, gerando incidência da multa por litigância de má-fé, a qual deixa de ser limitada a 1% e passa a ser fixada entre 1% e 10% do sobre o valor da causa; e mais, sendo irrisório o valor da causa, a multa poderá ser fixada em até dez vezes o valor do salário mínimo (vide art. 81[74], CPC).

Por fim, o art. 12[75] do CPC, bastante festejado no momento da promulgação da Lei, em março de 2015, teve a previsão que inicialmente se assentava sobre a regra de que “Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”, alterada - pela Lei 13.256/2016 - a fim de inserir o termo “preferencialmente” ao pressuposto antes imperativo. Nesse sentido, as interpretações práticas realizadas pelos grupos dedicados ao estudo do direito processual civil, como por exemplo o Enunciado 369[76], FPPC, perderam seu sentido essencial. Por sua vez, o Enunciado 486[77], FPPC, nunca esteve tão aplicável, pois por certo que não mais se falará em nulidade da decisão que não observar a ordem cronológica dos julgamentos.

2.3 Dos artigos 7º, 9º E 10 do CPC: Igualdade e contraditório

O art. 7º[78] do CPC assegura às partes a paridade de tratamento, como desdobramento lógico da previsão contida no art. 5º, caput, da Constituição Federal, também observado pelo Enunciado 379 do FPPC, o qual dispõe que “O exercício dos poderes de direção do processo pelo juiz deve observar a paridade de armas das partes”.

O direito a igualdade processual, ou também chamado de paridade de armas, é pressuposto básico de toda e qualquer concepção jurídica de Estado. Estado Constitucional é Estado em que há juridicidade e segurança jurídica, sendo que a juridicidade remete a ideia de justiça, que remonta à igualdade.[79] Sobre o assunto Ada Pellegrini destaca que:

A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. 5º, caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.[80]

Importante compreender que ao afirmar que o juiz deve assegurar as partes igualdade de tratamento não significa que o magistrado deve agir passivamente, diante de desigualdades materiais existentes entre as partes, pois o direito de ser tratado isonomicamente compreende o direito de ter reconhecida as diferenças.[81]

Para tanto, a igualdade processual deve observar quatro aspectos:

1. imparcialidade do juiz (equidistância em relação às partes);

2. igualdade no acesso à justiça, sem discriminação (gênero, orientação sexual, raça, nacionalidade, etc.);

3. redução das desigualdades que dificultem o acesso à justiça, como a financeira (ex.: concessão do benefício da gratuidade da justiça, arts. 98-102, CPC), a geográfica (ex.: possibilidade de sustentação oral por videoconferência, art. 937, §4º, CPC), a de comunicação (ex.: garantir a comunicação por meio da Língua Brasileira de Sinais, nos casos de partes e testemunhas com deficiência auditiva, art. 162, III, CPC) etc.;

4. igualdade no acesso às informações necessárias ao exercício do contraditório.[82]

A partir da verificação da valia de que a igualdade no acesso às informações é necessária ao exercício do contraditório tem-se a importância da formação de um contraditório efetivo, pois sua dinâmica atual - indispensável a implantação de um processo justo - é prevista nos arts. 7º, 9º[83] e 10[84] do CPC.

Assim, o contraditório outrora visto como dever de audiência bilateral dos litigantes, antes do pronunciamento judicial, evoluiu dentro da concepção democrática do processo justo idealizado pelo constitucionalismo. Neste norte para que o acesso à justiça seja pleno e efetivo é indispensável que o litigante tenha assegurado o direito de ser ouvido, e também o direito de participar ativa e concretamente da formação do provimento que busca alcançar.[85]

É impossível tratar do princípio do contraditório sem fazer menção a ampla defesa, ambos previstos no art. 5º, LV[86], da Constituição Federal.

O núcleo essencial do contraditório compõe-se do binômio “ciência e resistência” ou “informação e reação”, sendo que o primeiro elemento é indispensável (a ciência) e o segundo eventual ou possível (a resistência); portanto o contraditório, no contexto dos direitos fundamentais, deve ser entendido como o direito de influenciar na formação da convicção do magistrado ao longo de todo o processo. Por sua vez a ampla defesa é, como o próprio nome diz, a garantia da utilização de todos os meios amplos de defesa ou de manifestação.[87]

Sendo assim a ampla defesa é observada a partir do contraditório, pois após a ciência da parte é possível que esta se manifeste amplamente nos autos. De maneira bastante objetiva, a perspectiva da resistência (enquanto desdobramento do contraditório) - se realizada - será concretizada pela ampla defesa.

A preocupação do Legislador em garantir a possibilidade da parte se manifestar nos autos foi tanta que o art. 9º é enfático ao dispor que o juiz não poderá decidir em desfavor de alguém sem que ela seja previamente ouvida, previsão esta repetida no artigo seguinte (por óbvio que existem exceções como no deferimento das tutelas de urgência - art. 300 e seguintes, CPC; das tutelas de evidência gerais - art. 311, II e III, CPC; e na tutela de evidência específica da ação monitória - art. 701, CPC).

Entretanto, diante do cuidado em ter as partes processuais participando ativamente do processo, paira um questionamento sobre os que lidam com a prática: há possibilidade de reconhecimento de prescrição e decadência, de ofício, pelo novo CPC?

A premissa do código revogado apontava para este dever sobre o magistrado, consagrado pelo §5º do art. 210, CPC/73. No novo regramento processual existe a possibilidade de reconhecimento de ofício, desde que em demandas que dispensem a fase instrutória, na hipótese de improcedência liminar do pedido - art. 332, §1º[88], CPC.

Excluída tal circunstância não parece possível, pela lei, a declaração de ofício, como se pode observar pelo contido no art. 487, p. ú.[89], CPC. Contudo, a lei deve ser interpretada, e a Escola Nacional de Formação dos Magistrados - ENFAM editou o Enunciado 3, o qual dispõe que “É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa”[90].

Desse modo é possível vislumbrar o reconhecimento de ofício da prescrição e da decadência mesmo sem ter dado a parte a oportunidade de manifestar, ainda que não seja caso de improcedência liminar do pedido.

2.4 Dos artigos 8º E 11 DO CPC: dignidade e publicidade

O art. 8º[91], CPC, determina que o órgão julgador deve resguardar e promover a dignidade da pessoa humana.

A dignidade da pessoa humana tem conceituação formulada inicialmente no pensamento clássico e no ideário cristão[92], quando se pregava que ela nasce com homem em decorrência da sua natureza divina e estabelecia não significados, mas parâmetros ao valor e ao conceito de dignidade. Magalhães registra que a:

filosofia cristã sempre definiu que todos os homens são pessoas e que têm dignidade pelo fato de existirem. Apregoa que não podem ser pessoas em maior ou menor medida, nem tampouco deixar de sê-lo. Poderão se comportar mal ou bem, podendo ser chamadas de boas ou más pessoas, mas nunca perdem a sua dignidade pessoal[...] e que na obra de São Tomás de Aquino encontra-se uma fundamentação metafísica para essa dignidade da pessoa humana.[93]

Luís Roberto Barroso ressalta que “a dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm direito a tratamento igualmente digno”[94].

A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como sobreprincípio constitucional, do qual todos os princípios e regras relativas aos direitos fundamentais seriam derivação[95], o que se pode concluir a partir da leitura do texto constitucional, o qual não elenca a dignidade no extenso rol do art. 5º, mas como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III[96], CF).

O conteúdo desse fundamento, além da expressão constitucional, pode ser extraído das disposições internacionais, como se observa na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual, em seu art. 1º, estatui que: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”[97].

a) a dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e a cada uma das pessoas e é a dignidade da pessoa individual e concreta; b) cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma, e não da situação em si; c) o primado da pessoa é o do ser, não o do ter; a liberdade prevalece sobre a propriedade; d) a proteção da dignidade das pessoas está para além da cidadania portuguesa [ou brasileira, acrescentamos nós] e postula uma visão universalista da atribuição de direitos; e) a dignidade da pessoa pressupõe autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao estado, Às demais entidades públicas e às outras pessoas.[98]

Em que pese a validade dos esclarecimentos teóricos, é fundamental trazer o discurso para a seara prática. Nota-se que o art. 8º, CPC, possui inicialmente a expressão “ao aplicar o ordenamento jurídico”, no sentido de indicar que a dignidade deve ser promovida sempre que houver a aplicação da lei.

A partir desta previsão dois são os mínimos desdobramentos relevantes; o primeiro decorre da orientação do Enunciado 380, FPPC, o qual fixa que “A expressão ‘ordenamento jurídico’, empregada pelo Código de Processo Civil, contempla os precedentes vinculantes”. O segundo desdobramento aponta para a necessidade de fundamentação específica e relevante quando houver flexibilização da norma com o intento de promover a dignidade (art. 489, §1º. I, II e III, CPC), sob pena de nulidade.

O art. 11[99], CPC, reproduz a regra constitucional da publicidade dos autos e dos atos processuais. Explica-se tal exigência pela circunstância de que na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o provado defendido pelas partes, tratando-se da garantia da paz e harmonia social, procurada por meio da manutenção da ordem jurídica.[100]

Acerca do assunto Araken de Assis assevera que:

O pleno exercício desse direito fundamental na sede do juízo exige prestações positivas da União ou do Estado-membro, dispondo salas com dimensões suficientes para acomodar um número razoável de pessoas. É inadmissível realizar o ato processual em ambiente tão acanhado que, na prática, restrinja-se o acesso dos interessados. Fora dessa hipótese, o impedimento físico não compromete o princípio da publicidade - as portas da sala, em todo caso, ficarão abertas ou podem ser abertas.

O direito à publicidade autoriza, mas não exige a efetiva presença do público no recinto, nem a divulgação necessária do dia, hora e lugar desse acontecimento à coletividade. O direito fundamental se satisfaz na simples possibilidade de o interessado inteirar-se da ocorrência do ato e assisti-lo, sem qualquer impedimento em razão do fato de o ato processual não lhe respeitar direta ou indiretamente.

Também integra o conteúdo essencial do direito à publicidade o irrestrito acesso aos autos confiados à guarda do escrivão. Franquear-se-á o acesso aos autos, no mínimo, aos advogados das partes, e, em geral, a qualquer pessoa comum do povo. O escrivão, sempre que solicitado verbalmente, expedirá certidão do seu conteúdo ou tramitação independentemente de despacho do juiz (art. 152, V do NCPC). O advogado tem o direito de examinar processo em que não é procurador (art. 107, I do NCPC), por simples curiosidade ou para colher subsídios para causa similar, pessoalmente ou através de estagiários.[101]

A publicidade é essencial ao princípio democrático e ao princípio do Estado de Direito, sendo indispensável para a conformação do que se denomina processo justo. Ela pode ser geral ou restrita, pode ainda ser imediata ou mediata. A publicidade geral é aquela em que todos têm acesso ao conteúdo dos autos; restrita é a que apenas as partes e seus advogados têm acesso, cuja limitação pode ser fundamentada pela regra contida no art. 189[102], CPC. A publicidade imediata é aquela em que é facultada ao público em geral, às partes e aos seus advogados a presença no momento da prática dos atos processuais; mediata é aquela acessível ao público, às partes e aos seus advogados apenas no que tange ao resultado da prática do ato processual. A regra estabelecida pelo CPC é a da publicidade geral e imediata.[103]

Ora, em um sistema que estrutura e orienta a formação de precedentes obrigatórios, é evidente que a publicidade dos autos é fundamental, pois o processo ultrapassa o parâmetro individual, podendo influenciar e fixar diretrizes capazes de atingir a todos.

3 DA APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL

Vencidos os dispositivos identificados pelo código como normas fundamentais do processo civil, incompleto seria o presente estudo se fosse deixado de lado a regra de aplicação da lei processual, tutelada pelos arts. 13, 14 e 15 do CPC.

O art. 13[104], em conjunto com o art. 16[105], ambos do CPC, consagram o preceito da territorialidade (Lex fori) que, basicamente, afirma que no Brasil - em regra - aplica-se a legislação pátria (trata-se de equivalência ao art. 1º[106] do CPC/73).

A aplicação da norma no espaço é bastante clara, todavia dúvida reside na aplicação temporal da normal processual, prevista pelo art. 14[107], CPC, devendo ser interpretado conjuntamente com o art. 1.046[108], CPC, o qual apresenta peculiaridades relevantes na utilização da norma.

A doutrina aponta três sistemas para aplicação temporal da lei:

1. O sistema da unidade processual considera o processo como uma unidade jurídica, que só pode ser regulado por uma única lei, a antiga ou a nova, de modo que a antiga teria de se impor, para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados até a sua entrada em vigor.

2. O sistema das fases processuais distingue fases processuais autônomas, como a postulatória, probatória, decisória, recursal e de execução, cada uma suscetível de ser disciplinada por uma lei diferente.

3. O sistema de isolamento dos atos processuais afasta a aplicação da lei nova em relação aos atos já encerrados, aplicando-se apenas aos atos processuais a serem ainda praticados.[109]

É consenso que a teoria majoritariamente adotada, pelo CPC, é a do isolamento dos atos processuais, cuja explicação ocorrerá adiante. Todavia não se pode ignorar o fato de haver aplicação expressa, e em caráter excepcional, da teoria da unidade processual (art. 1.046, §1º, CPC, quanto ao procedimento sumário e a procedimentos especiais regulados pelo CPC/1973 que tiverem sido revogados), e também da teoria das fases processuais a partir da leitura dos arts. 1.054 e 1.057, CPC, que podem repercutir em relação a um determinado incidente.[110]

Apesar das ressalvas indicadas, em regra aplica-se o sistema do isolamento dos atos processuais, cujo parâmetro inicial para a compreensão do art. 14, CPC, é, por um lado o art. 6º, da Lei de Introdução às normas de Direito brasileiro (LINDB), a qual aduz que “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Mas também não se pode ignorar a premissa constitucional; o art. 5º, XXXVI, CF, estabelece que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Portanto, ainda que houvesse silêncio da norma processual, a forma de aplicação temporal teria regras fixadas a servirem de vetor.

Desse modo, a título de exemplificação, publicada a decisão surge, para o vencido, o direito ao recurso. Se a decisão houver sido publicada ao tempo do Código revogado e contra ela coubesse embargos infringentes (recurso que deixou de existir), ainda que não tenha havido interposição e o prazo para fazer uso do respectivo recurso adentre o âmbito de vigência da nova regra processual, a parte teria “direito aos embargos infringentes”, o qual será recebido - se verificado os pressupostos de admissibilidade - processado e julgado a partir da norma revogada.[111] A este fenômeno de perduração da validade da norma revogada dá-se o nome de ultratividade.

Por fim, cita-se outro exemplo trazido pela doutrina para demonstrar a regra em análise. No CPC revogado o Poder Público possuía prazo em quádruplo para contestar; no CPC atual o prazo é dobrado. Com a citação surge a situação jurídica do “direito à apresentação da defesa”, assim, mesmo que o novo código comece a viger durante a fluência do prazo para apresentação da contestação, que se iniciou na vigência do código revogado, será garantido ao Poder Público o prazo em quádruplo.

É fundamental, a partir dessas premissas, compreender que isso não se aplica exclusivamente quanto a mudança de código, mas a partir de qualquer alteração legislativa que atinja o andamento processual, eis que a diretriz antes de ser legal, é constitucional.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

1. WOLKMER, Antônio Carlos. Fundamentos de história do direito. 7. ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 1.

2. CARNELUTTI, Francesco. Arte do direito. Traduzido por Paolo Capitano. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2005. p. 16/18-19.

3. DESCARTES, René. Discurso do método. Tradução de Maria Ermantina Galvão. 4. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 5.

4. CARNELUTTI, Francesco. Arte do direito. Traduzido por Paolo Capitano. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2005. p. 23/25.

5. CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução de Luís Fernando Lobão de Morais. São Paulo: Edicamp, 2001. p. 6.

6. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. I. p. 185-186.

7. O direito processual, como ramo autônomo da ciência do direito, é relativamente recente, tendo pouco mais de cem anos. O marco do nascimento do direito processual como ciência foi o livro de OskarvonBülow, Die Lehre von denProzesseinreden um die Prozessvoraussetzungen (a teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais). In: ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo. 15. ed.. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 19.

8. TÁBUA PRIMEIRA. Do chamamento a Juízo. 1. Se alguém for chamado a Juízo, compareça. 2. Se não comparecer, aquele que o citou tome testemunhas e o prenda. 3. Se procurar enganar ou fugir, o que o citou poderá lançar mão sobre (segurar) o citado. 4. Se uma doença ou a velhice o impedir de andar, o que o citou lhe forneça um cavalo. 5. Se não aceitá-lo, que forneça um carro, sem a obrigação de dá-lo coberto. 6. Se se apresentar alguém para defender o citado, que este seja solto. 7. O rico será fiador do rico; para o pobre qualquer um poderá servir de fiador. 8. Se as partes entrarem em acordo em caminho, a causa estará encerrada. 9. Se não entrarem em acordo, que o pretor as ouça no comitium ou no forum e conheça da causa antes do meio-dia, ambas as partes presentes. 10. Depois do meio-dia, se apenas uma parte comparecer, o pretor decida a favor da que está presente. 11. O pôr-do-sol será o termo final da audiência. In: Lei das XII Tábuas. Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm>. Acesso em: 25 mar. 2016.

9. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

10. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. p. 93-94.

11. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduzido por Antônio Carlos Ferreira. 2. imp. São Paulo: Lejus, 1999. p. 504.

12. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 44.

13. Embora não seja o objetivo do estudo, didaticamente é significativo pontuar sobre o conceito de direitos fundamentais, o qual se faz pelas palavras de Ingo WolfgnagSarlet: “não há dúvidas de que os direitos fundamentais, de certa forma, são também direitos humanos, no sentido de que seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupos, povos, nações, Estado). (...) em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional”. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 29.

14. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 44-45.

15. DIAS, Carlos Eduardo Oliveira. A carga principiológica do novo CPC e a instrumentalidade do processo. Revista Síntese: direito civil e processual civil. São Paulo: Síntese, set./out. 2015. v. 13, n. 97. p.84-85.

16. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 56.

17. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 25.

18. ALVES, AlaôrCaffé. Dialética e direito: linguagem, sentido e realidade. Barueri: Manoele, 2010. p. 477.

19. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 71.

20. PINTO, Eduardo Vera-Cruz. Apontamento de direito romano. Cascais: Principia, 2015. p. 12-13.

21. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 26-27.

22. Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.

23. Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código.

24. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 67.

25. TEIXEIRA, Rafael Selicani. Dos instrumentos judiciais de efetivação dos direitos de minorias e grupos vulneráveis. Dirceu Pereira Siqueira e Nilson Tadeu Reis Campos Silva (Organizadores). Minorias e grupos vulneráveis: reflexões para uma tutela inclusiva. Birigui: Boreal, 2013. p. 523.

26. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 61-63.

27. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 454.

28. Enunciado nº 369. (arts. 1º a 12) O rol de normas fundamentais previsto no Capítulo I do Título Único do Livro I da Parte Geral do CPC não é exaustivo. (Grupo: Normas fundamentais).

Enunciado nº 370. (arts. 1º a 12) Norma processual fundamental pode ser regra ou princípio. (Grupo: Normas fundamentais).

29. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

30. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 63.

31. O princípio do juiz natural é compreendido, constitucionalmente, em duas vertentes, ambas reconhecidas no art. 5º da Constituição Federal. A primeira vertente, prevista no inciso XXXVII, aponta para a proibição dos chamados tribunais de exceção ou tribunais pós fato. A segunda, prevista pelo inciso LIII, prevê que ninguém será processado nem tampouco sentenciado senão pela autoridade competente (cuja regra, no âmbito processual civil é prevista a partir do art. 42, CPC).

“Os objetivos do direito fundamental ao juiz natural são tecnicamente promovidos por quatro efeitos concorrentes: a) a prévia constituição do órgão judiciário, consoante o inderrogável modelo constitucional, por lei em sentido formal (federal ou local, conforme se trate, respectivamente, da Justiça Federal e da Justiça Comum); b) a distribuição dos processos entre diferentes órgãos judiciários, todos eventualmente competentes em razão da matéria e do território para apreciar a lide, em tese, segundo critérios gerais, abstratos e impessoais; c) o veto terminante à designação de um juiz determinado, no âmbito específico do órgão judiciário, para processar, julgar e executar um caso específico, admitindo-se tão só as substituições previstas em lei e em decorrência de fatos genéricos; d) e a instituição, na lei processual, de motivos de impedimento e de suspeição, a fim de garantir a indiferença pessoal do juiz perante os interesses e as pessoas da causa que lhe compete processar, julgar e executar”. (in: ASSIS, Arakende.Processo civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. I. p. 449).

32. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. I. p. 407.

33. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed., rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1. p. 49.

34. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 127.

35. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. I. p. 411.

36. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 491.

37. Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

38. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

39. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

40. Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

§ 1º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.

§ 3º A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4º É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5º Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.

41. Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I - pelo juiz ou relator, por ofício;

II - pelas partes, por petição;

III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.

42. Art. 951. O conflito de competência pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz.

Parágrafo único. O Ministério Público somente será ouvido nos conflitos de competência relativos aos processos previstos no art. 178, mas terá qualidade de parte nos conflitos que suscitar.

43. Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

44. Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

45. Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 1º O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exequente.

46. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 75.

47. Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

VIII - homologar a desistência da ação.

48. Súmula 106. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.

49. Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

50. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 146.

51. Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

52. Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

§ 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.

53. § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

54. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

55. LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

56. CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução de Luís Fernando Lobão de Morais. São Paulo: Edicamp, 2001. p. 74.

57. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed., rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1. p. 65.

58. Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

59. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 44-45.

60. Artigo 8. Garantias judiciais. 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. In: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 28 mar. 2016.

61. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 95.

62. Enunciado nº 372. O art. 4º tem aplicação em todas as fases e em todos os tipos de procedimento, inclusive em incidentes processuais e na instância recursal, impondo ao órgão jurisdicional viabilizar o saneamento de vícios para examinar o mérito, sempre que seja possível a sua correção.

63. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 136.

64. Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

65. Enunciado nº 374. O art. 5º prevê a boa-fé objetiva.

66. Enunciado nº 373. As partes devem cooperar entre si; devem atuar com ética e lealdade, agindo de modo a evitar a ocorrência de vícios que extingam o processo sem resolução do mérito e cumprindo com deveres mútuos de esclarecimento e transparência.

67. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 122.

68. Enunciado nº 375. O órgão jurisdicional também deve comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva.

69. Enunciado nº 376. A vedação do comportamento contraditório aplica-se ao órgão jurisdicional.

70. PORTUGAL. Código de Processo Civil - Lei nº 41 de 26 de junho de 2013. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1959&tabela=leis>. Acesso em: 28 mar. 2016.

71. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 124-125.

72. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed., rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1. p. 82.

73. Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

74. Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

§ 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.

§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

75. Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

76. Enunciado nº 369. No juízo onde houver cumulação de competência de processos dos juizados especiais com outros procedimentos diversos, o juiz poderá organizar duas listas cronológicas autônomas, uma para os processos dos juizados especiais e outra para os demais processos.

77. Enunciado nº 486. A inobservância da ordem cronológica dos julgamentos não implica, por si, a invalidade do ato decisório.

78. Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

79. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 498.

80. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 62.

81. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 119.

82. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 97.

83. Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

84. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

85. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed., rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1. p. 85-86.

86. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

87. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. -129-130/133.

88. Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

§ 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

89. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

III - homologar:

a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;

b) a transação;

c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

90. ENFAM. Enunciados. Disponível em: < http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em: 6 abr. 2016.

91. Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

92. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 30.

93. MAGALHÃES, Leslei Lester dos Anjos. O princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida. São Paulo: Saraiva, 2012. p.136

94. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p.250.

95. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 75.

96. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

97. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.dudh.org.br/wp-content/uploads/2014/12/dudh.pdf>. Acesso em: 9 abr. 2016.

98. MIRANDA, Jorge, apud., MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 55.

99. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.

100. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 56. ed., rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1. p. 93.

101. ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. I. p. 506.

102. Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:

I - em que o exija o interesse público ou social;

II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;

III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;

IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

103. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v. 1. p. 508.

104. Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte.

105. Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código.

106. Art. 1º, CPC/1973. A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.

107. Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

108. Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

§ 1º As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.

§ 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.

§ 3º Os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código.

§ 4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.

§ 5º A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código.

109. ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo. 15. ed.., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 203.

110. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 71-72.

111. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Juspodivm, 2015. v. 1. p.57.

CAPÍTULO II

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E A REVANCHE DA AUTONOMIA PRIVADA

Thiago Roberto Inácio Pereira

Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina - UEL, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário de Araras – UNAR. Advogado inscrito na OAB perante a Seccional do Paraná.

Tiago Brene Oliveira

Mestre em Direito Negocial e Especialista em Direito do Estado com ênfase em Direito Constitucional, ambos pela Universidade Estadual de Londrina –UEL. Cursou licenciatura em Filosofia igualmente pela UEL. Advogado inscrito na OAB perante a Seccional do Paraná, na qual é membro da Comissão de Processo Civil. Professor e Palestrante nas áreas de Direito e Filosofia do Direito.

INTRODUÇÃO

Neste capítulo, desta obra coletiva que muito nos honra participar, trataremos sobre a autonomia privada no âmbito do processo civil. Objetivamente este tema tem sido abordado como “negócios processuais” ou autorregramento da vontade, ou, mais propriamente como “princípio do autorregramento da vontade”. O processo civil é prima facie[1] técnica, é dizer, a técnica e a ferramenta dos juristas. Grosso modo podemos dizer que o domínio da técnica do processo está para os juristas assim como o domínio da técnica da cirurgia está para os médicos. A necessidade de compreender bem e dominar as diversas técnicas pertinentes ao processo irá nos conduzir, nesse início de novo regime processual, pelo Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/15 -, a levantar o maior número de possibilidades de autorregramento pelos sujeitos processuais. Quais as hipóteses? possibilidades? limites? novidades? quais as dúvidas? Em resumo, o novo diploma processual dará o start para essa catalogação dos negócios processuais.

Ocorre, porém, que o Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/15 -, não veio apenas insertar mudanças nas regras processuais. Muito se discute, com ou sem razão, não sabemos dizer, se de fato teria sido necessário um novo Código para inserir as mudanças inauguradas pela novel Lei. Podemos dizer, contudo, que aqueles que questionam a necessidade de um novo diploma certamente concentram suas críticas nas eventuais alterações e novidades técnicas do Novo Código de Processo Civil. Ora, é certo que não seria necessário um novo Código apenas para alterar os prazos recursais ou a forma como tais prazos irão fluir. Tampouco seria necessário um novo Código para alterar algumas regras recursais, instituir ou suprimir espécies recursais. Quem quer que concentre suas críticas questionando a necessidade de um novo Código o medindo pela etiqueta da originalidade e novidade puramente tecnicistas, incorre no equívoco de ignorar que um novo Código não se presta apenas para ajustes pontuais, mas sim, para instituir um novo regime jurídico.

Os gregos, e mais tarde os cristãos primitivos, costumavam utilizar a expressão grega metanoia - metanoein (μετανοεῖν), para referir-se à mudança de pensamento ou intelecto. Trata-se de uma mudança de “mente”, uma transformação. Para os cristãos simbolizava o produto da conversão, da mudança. Ressalte-se que a concepção de metanoia apontava para uma nova mente que, paradoxalmente, se instaura sobre a mesma pessoa, o mesmo corpo. A novidade não está em ter novos olhos, braços ou pernas, mas uma nova perspectiva de pensar as coisas, em síntese, uma nova atitude. O sujeito velho se torna novo pela nova mente, pela mudança e transformação do intelecto. O novo Código de Processo Civil não se presta apenas para alterar prazos processuais ou acrescentar novas etapas procedimentais tal como, por exemplo, as audiências de conciliação ou mediação (art. 334, CPC/2015). Um novo diploma processual só se justifica se tiver como profissão de fé instituir um novo regime jurídico. Por trás de cada instituto há um conjunto principiológico que o orienta. Esse conjunto sistêmico de princípios, diretrizes é que compõem o novo regime jurídico. Deparar-se diante do Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/15 -, com o olhar do antigo, importa em suprimir a metanoia proposta pelo novo regime. Aqueles que se concentrarem exclusivamente nas alterações pragmáticas do novo diploma ao invés de lhe lançar um olhar novo sobre o que de fato é novo, estarão fadados a trabalhar com normas tão ou mais obsoletas que aquelas do Código de Processo Civil de 1973 – Lei 5.869/1973 -. A construção factual do novo Código de Processo Civil teve início em 18 de março de 2016. É a partir da sua entrada em vigor que toda comunidade jurídica estará interligada, (independemente de sua anuência ou vontade de estar ligado ou não), para legitimar e referendar o Novo Código de Processo Civil. O próprio legislador infraconstitucional afirma na exposição de motivos do NCPC que “não há fórmulas mágicas”. Por isso a comunidade jurídica precisará encarar o “novo” com um novo olhar. A partir de agora, todos possuem uma parcela de responsabilidade para que o Novo Código de Processo Civil venha render bons frutos e representar um avanço no ordenamento e meio jurídico brasileiro. Por isso a necessidade de uma metanoia em relação ao regime processual civil.

É inserido neste cenário que tentaremos contribuir com a comunidade jurídica abordando questões pertinentes a autonomia privada no âmbito do processo civil.

A ideia central deste texto é tentar demonstrar como os critérios ideológicos influenciaram a metodologia e a ciência[2] do processo civil ao mesmo tempo em que por ela, a ciência do processo civil, também era influenciado.

1 “RASTROS” DE UM ROTEIRO PROCESSUAL CIVIL

Cândido Rangel Dinamarco esclarece que na segunda fase da evolução da autonomia metodológica do processo civil, a preocupação do garantismo processual, de certa forma como alternativa e resposta ao excessivo conceitualismo do século XIX, acabou por conduzir os processualistas a um sistema principiológico, repleto de garantias tutelares e dogmas que, a despeito de terem sido inicialmente concebidos como boas intenções axiológicas para uma metodologia, acabaram por se converter em “grilhões de uma servidão perversa[3]”. Na avaliação de Dinamarco, que nos parece de toda correta, o formalismo se solidificou como mecanismo de defesa de valores considerados elevados e passíveis de serem protegidos. A consequência disso foi a solidificação de dogmas que passaram a ser pressupostamente intocáveis[4]. Alguns autores culpam o positivismo jurídico, quase sempre sem distinguir as diversas fases dessa escola jusfilosófica. Outros autores preferem atribuir à influência de ideologias na concepção do processo. Nós, por nossa vez, preferimos considerar que todas essas variáveis, pôde, historicamente, ter contribuído ou não para a dogmática processual que se desenhou no decorrer dos séculos XIX e XX, a depender de cenários que se apresentavam culturalmente, e, igualmente, dentro de um contexto histórico. Todavia, mais do que isso, ainda, entendemos que tal se deve à espécie de Teoria Geral do Direito (ou sua ausência),[5] aplicada no âmbito do processo civil. Ora, não nos é desconhecida as diversas teorias acerca dos princípios[6] (teorias normativas e outras puramente axiológicas), as divergências sobre o que sejam segurança jurídica e certeza de direito[7], a eventual diferença entre princípios e garantias constitucionais[8] (segundo entendemos existir e ser metodologicamente pertinente).

Não menos emblemático é a categórica divisão metodológica e acadêmica entre Direito Público e Direito Privado. Essa categórica divisão, quase sempre vem acompanhada do slogan ou subtítulo de “divisão meramente didática”. Uma vez que a autonomia privada diz respeito ao direito privado e o processo, por sua vez, diz respeito ao direito público, logo, concluiu-se por muito tempo, que no âmbito do processo não haveria que se falar em autonomia privada. Pois bem, são esses os ingredientes cognitivos que, bem untados, renegaram no âmbito de um processo civil predominantemente (mas não exclusivamente) fundado na civil law um espaço precioso de atuação da autonomia privada.

1.1 Common Law e Civil Law

As escolas da civil law e common law representam tanto famílias distintas do Direito, quanto estão fundadas em substratos filosóficos distintos[9]. Não por acaso o Liberalismo Político e o Republicanismo representam duas formas de justificar os Estados Modernos[10], bem assim como as fragmentações historiográficas dos Estados de Direito contemporâneos. Estas duas justificações podem ser relacionadas, de certa forma, às duas concepções de ordenamentos jurídicos, quais sejam, as famílias romano-germânica e a anglo-saxã[11]. Um sistema revela-se pela tradição mais estreita com o catolicismo, e outro sistema predominantemente protestante[12].

Nos parece relevante a observação de Barbosa Moreira no sentido de que não existe ordenamento “quimicamente puro”[13], em alusão a interrelação de ambas as escolas do Direitos representadas pelas famílias romano-germânica da civil law e anglo-saxã da common law. Sem se olvidar o quanto o Direito inglês tem se distanciado do modelo estadunidense ao longo do século XX e, agora início de século XXI, é possível distinguir filosoficamente tais famílias de direito segundo às tradições do liberalismo político – civil law – e republicanismo – common law -. Sempre, é claro, levando em consideração a ressalva de Barbosa Moreira no sentido de que tais divisões representam preponderâncias e não uma pureza química em sua distinção sistemática.

Alguns encaixes teóricos ainda nos permite relacionar o processo inquisitorial à família da civil law - mormente em sua fase publicista -, do processo dirigido pelo juiz. E na outra ponta, o processo adversarial ligado à família da common law. Numa ponta o Direito concebido sob a égide dos Direitos Humanos – Fundamentais – e na outra, a tradição da Soberania Popular[14]-[15]. Diante do que dissemos até aqui podemos esboçar o seguinte trajeto:

Quadro 1 - Processos Romano-germânico e Angllo-saxônico

(família)

Romano-Germânica

⇨

⇦

(tradição)

Civil Law

⇨

⇦

(justificação filosófica)

Liberalismo

Político

⇨

⇦

(justificação religiosa)

Catolicismo

(predominantemente)

⇨

⇦

(fundamentação do Direito)

Direitos Fundamentais

(família)

Anglo-Saxã

⇨

⇦

(tradição)

Common Law

⇨

⇦

(justificação filosófica)

Republicanismo

⇨

⇦

(justificação religiosa)

Protestantismo

(predominantemente)

⇨

⇦

(fundamentação do Direito)

Soberania Popular

Vale lembrar, uma vez mais, que o quadro acima não representa um modelo “quimicamente puro”, conforme a advertência de Barbosa Moreira. E isso faz muito sentido, quando vemos, por exemplo, autores, por todos cita-se Fredie Didier[16], que advertem que a tradição brasileira nem é somente da civil law, tampouco exclusivamente da common law. Para Didier, o Direito brasileiro, assim como o seu povo, é miscigenado[17]. Sobre isso, iremos aprofundar logo adiante. O quadro proposto, porém, pode orientar o estudante ou pesquisador, a organizar um esboço, um mapa mental sobre as bases culturais que fazem parte do desenvolvimento do processo civil e, de maneira mais ampla, do próprio estudo do Direito.

1.2 Elementos Metodológico-Epistemológicos

Metodologia e, em especial a epistemologia, aloca o nosso estudo para o âmbito da teoria (geral) do processo sob à luz da teoria do Direito. Teoria do processo é uma disciplina filosófica de caráter epistemológico[18]. A metodologia, a certa medida, nos reporta à maneira pela qual a jurisdição é exercida[19]. Comumente a chamada evolução ou fases metodológicas do processo civil são divididas em três momentos[20]. Contemporaneamente, porém, pode-se acrescentar uma nova fase[21], do que resulta um esboço panorâmico que pode ser apresentado da seguinte maneira:

1. Sincretismo

2. Processualismo

3. Instrumentalismo

4. Neoprocessualismo

Pois bem, vejamos rapidamente cada uma dessas fases.

1.2.1 sincretismo

Sincretismo (imanentismo sincrético) do Direito, ou praxismo[22] tendo o direito processual quase como um apêndice[23] do direito privado, sem se considerar a possibilidade de sua autonomia sistemática e metodológica. A expressão sincretismo visa designar, justamente, uma ideia de adjetivo ao direito material – substancial -. Assim, o processo seria um anexo sincreticamente pertencente ao direito material ou substancial. Nesse primeiro período, por assim dizer, do processo, a “ação era definida como direito subjetivo lesado[24]”, ou o próprio resultado desta lesão ao direito subjetivo. Destarte, não “se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia científica[25]”. Por isso, nesse sentido, a ação era uma pretensão dirigida ao adversário[26]. Algo diferente, pois, da ação em concepção contemporânea, como algo dirigida ao Estado-Juiz[27]. O sincretismo pode ser identificado como sendo uma fase privatista, e, muito sem tem conta que, nesta fase, a participação do magistrado na condução do processo era muito discreta.

Se houve um período, neste panorama que estamos tentando apreender e apresentar, em que a autonomia privada teve amplo espaço, certamente foi nesta primeira fase. Ora, vejamos a análise dos próprios processualistas acerca da época e da filosofia subjacente do Direito na virada do século XVIII para o século XIX. Por exemplo, nesta fase privatista do processo o princípio dispositivo – marcado pelo sistema adversarial - exercia determinada ascendência na condução do processo, uma vez que o processo era uma extensão do direito material. Logo, o juiz tinha, como dissemos, atuação discreta na condução processual. Por isso a autonomia privada das partes expunha um modelo de processo predominantemente adversarial. O protagonismo, na seara do processo, era exercido pelas partes processuais – adversários – e não pelo judiciário na figura do magistrado, a quem cabia apenas decidir o caso[28] sub judice. Tanto é assim que Didier esclarece que a dicotomia entre modelos inquisitivo-dispositivo “está intimamente relacionada à atribuição de poderes ao juiz[29]. Disso decorre que o legislador ao deixar mais atribuições ou poderes ao magistrado, que seja independente da vontade das partes, vê-se a manifestação da inquisitividade, ao passo que “sempre que se deixe ao alvedrio dos ligantes a opção, aparece a ‘dispositividade’[30]. Destarte, as situações jurídico-processuais estavam plenamente à disposição das partes, o que refletia “direitos descendentes jurídicos do liberalismo político então vigorante (laissez faire, laissez passer et le monde va de lui même)”[31].

1.2.2 processualismo

Processualismo é a fase, por assim dizer, que inaugura os movimentos rumo a autonomia metodológica e epistemológica do processo civil em meados do século XIX. Se posicionamos essa fase, também chamada de autonomista ou conceitual, durante o século XIX, é certo que estamos falando do período ao qual os autores costumam por definir de Estado Liberal. Essa informação passa a ser interessante na medida que enquanto “vigorava” as máximas do Estado Liberal, segundo aqueles[32] que defendem essa concepção de que há sucessões nos modelos de Estado, transcorreram duas fases do processo: privatista, a do sincretistmo, e publicista[33] do processualismo ou autonomista.

Esse “divórcio” metodológico entre direito substancial e o plano conceitual do Direito processual não poderia ter se operado sem que ambas as categorias do direito, material e processual, tivessem pactuado a sua partilha epistemológica. Naquela época, então, a Autonomia Privada tornava-se um símbolo inerente ao direito material. Todavia, a autonomia privada tentara representar, também, uma possibilidade dialógica de fugir dos rigores dos diplomas codificados, os quais tinham por finalidade prever abstratamente todas as soluções para situações substantivas individuais. Em linhas gerais, o jusnaturalismo racionalista cedia espaço para a primeira fase do positivismo – positivismo exegético -.

O publicismo do processo civil se resumia à máxima da proteção subjetiva de direito à luz de um direito objetivo abstrato e geral que deveria oferecer todas as soluções, sem lacunas, às demandas materiais. Note-se que só mais tarde, especialmente com Kelsen[34] - positivismo normativista - se solidificou a ideia de que o juiz ao aplicar a lei cria uma nova norma dentro do ordenamento, a saber, a norma concreta e individual. Anteriormente, antes do positivismo normativista, a aplicação da lei geral e abstrata ao caso concreto e individual, era quase que um ato mecânico sem qualquer teor inovador ou criativo[35].

1.2.3 Instrumentalismo

Instrumentalismo processual, segundo Cândido Rangel Dinamarco[36], um dos seus maiores expoentes, é a fase na qual estaríamos em curso. A característica mais marcante desta fase é o intercâmbio interdisciplinar da ciência jurídica com a sociologia do processo, e a cobrança por uma intervenção ética do processo a fim de atingir os escopos de um modelo de Estado Social.

Contemporaneamente a distinção entre direito material e processual não teria sido de toda suprimida. O que se advoga é que seus limites não sirvam para que uma instância (material e processual) anule a outra, ao recurso de exigir de ambas (direito material e processual) uma autonomia metodológica. Por isso que se diz que a distinção entre “direito e processo, importante do ponto de vista didático e científico, não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que corresponde ao seu objeto[37]. Muitos autores apontam o instrumentalismo como a terceira fase do processo civil, o qual, embora reconheça a distinção entre direito material e processo, estabelece entre elas uma relação indissociável de dependência, irradiando mútuo reflexos circulamente[38].

Nesta fase, a autonomia privada, em especial ao que ao direito material, sofre grande intervenção ética por meio do processo. O direito material, enquanto uma “bússola” do processo, direcionada uma condução e decisões com vista a realização de valores supostamente revelados pelo ordenamento jurídico.

1.2.4 Neoprocessualismo

Neoprocessualismo é também, e, em tese, a fase contemporânea[39] do processo. Este é o entendimento advogado, por exemplo, por Fredie Didier[40]. Didier vislumbra no neoprocessualismo[41], em resumo, os núcleos de um processo metodologicamente alinhado com a teoria geral do Direito, e, principalmente, um processo civil que tem aporte axiológico direto da Constituição, em geral, ligado aos cânones dos Direitos Fundamentais. Não há consenso na literatura jurídica brasileira sobre a existência ou não desta quarta fase. Da mesma forma, as designações sobre esta eventual fase pode variar. Quanto à essa variação de nomenclatura, pode surgir a dúvida se se trata de um mesmo fenômeno com nomes diferentes ou de fases distintas[42]. Neste diapasão é que temos, ainda, a expressão formalismo-valorativo cunhada pelo professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira[43]. As linhas mestras do formalismo-valorativo consiste em “destacar a importância que se deve dar aos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual[44]-45”.

Essa ligação entre o neoprocessualismo ou mesmo formalismo-valorativo com algumas bases do neoconstitucionalismo é importante, por que abre para o processo, em sua perspectiva epistemológica, diversas possibilidades estabelecidas enquanto Direitos Fundamentais. Mas, o mais importante talvez seja que sob a perspectiva epistemológica, e portanto filosófica do processo, não é necessário que o processo civil fique preso ideologicamente num paradigma de Estado Social. É verdade, porém, que nossa afirmação só faz sentido se entendermos e convencionarmos que a perspectiva dos Direitos Fundamentais é bem mais ampla do que um paradigma quase sempre comprometido ideologicamente, como é o caso do Estado Social. Tanto assim, que o conceito estrito de Direitos Fundamentais, como sendo aqueles em sentido formal positivados em sede constitucional, harmoniza em seu interior, eventuais tensões entre os fundamentos de soberania popular e direitos humanos. Noutras palavras, o título II da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/1988, contém direitos e garantias que representam máximas tanto de matriz de Direitos Fundamentais, cuja base moral reporta-se à dignidade da pessoa humana, quanto de matriz de Soberania Popular, cuja base ética reporta-se ao ethos - êthos ήθος -, isto é, a tradição de uma sociedade.

Identificamos que no formalismo-valorativo ou neoprocessualismo, as portas novamente se abriram para o exercício da autonomia privada. Exatamente porque a autonomia privada deve compor o rol dos direitos fundamentais. Evidentemente que muito diferente daquela primeira fase privatista, na qual sequer se reconhecia a autonomia conceitual do processo civil. Todavia, a autonomia privada deixa de ser relativizada por uma razão puramente instrumental, para ser tornar adequada justamente pela técnica de restrição de direitos fundamentais.

O processo civil passa a lidar agora com uma categoria já antes conhecida no direito privado, a saber, as cláusulas gerais ou cláusulas abertas. E tais institutos jurídicos são importantíssimos para se compreender a circunscrição eficacial, portanto jurídica, na qual a autonomia privada poderá ser exercida processualmente. Trata-se de institutos que lembram às questões de baixa e alta densidade constitucional[46] das normas (princípios e regras) constitucionais.

A título de ilustração podemos voltar os olhos para o novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2015, e pinçar alguns exemplos deste espaço aberto para autonomia privada. O princípio da cooperação, agora estampado pelo art. 6º, do NCPC Lei 13.105/2015, parece ser uma marca expressiva da atuação da autonomia privada. Didier apresenta o princípio da cooperação como sendo a superação da dicotomia ferrenha entre os modelos dispositivo e inquisitivo. O cerne está em compreender que a organização procedimental do processo deve contar com a participação de todos os sujeitos processuais que, de alguma forma, participarão da relação jurídica processual[47]. Busca-se, nas palavras de Didier, uma condução cooperativa do processo, “sem destaque para qualquer dos sujeitos processuais[48]”. Há, diga-se de passagem, interpretações que vislumbram a inconstitucionalidade da cooperação processual, em razão do princípio da não autoincriminação, o qual decorre de uma interpretação implícita da Constituição. Data maxima venia, tal interpretação de inconstitucionalidade é equivocada, porque certamente se assenta em premissas diversas daquelas as quais pretende alcançar o princípio da cooperação processual. Cooperar com o processo não é ser revel ou reconhecer a procedência do pedido formulado na ação (art. 487, III, “a”, NCPC). Ao contrário, é a oportunidade de uma condução paritária do processo, sem protagonistas, e reporta-se ao valor constitucional que o processo possui por si só. Não se exige das partes o sacrifício da situação jurídica substancial, tampouco dos demais sujeitos processuais que renunciem eventuais prerrogativas ou deveres funcionais. Assim, é evidente que, no momento da decisão[49] ou mesmo parecer do Ministério Público não haverá paridade. Seja como for, o fato é que a cooperação abre as portas para que a autonomia privada circule pelo processo. Por isso se afirma que a cooperação mais do que permitir que as partes discutam a gestão do processo implica que as partes participem do processo[50]. Dialogicamente, adequa o processo à uma visão democrática, bem como ao sistema de direitos fundamentais. Outro exemplo, não menos expressivo, é a adequação negocial do processo, que deriva dos negócios processuais celebrados pelos sujeitos processuais, em claro prestígio à autonomia privada dos sujeitos processuais.

O que não se pode perder de vista é o fato de que a liberdade, o corolário nato de autonomia privada, é quase que sinônima de responsabilidade. É impossível que se conceba um sentido de “liberdade” destituída de responsabilidade. Tampouco alguém poderia ser elogiado ou acusado de algo que já fosse previamente “determinado” e cogente[51]. É a liberdade que permite tais dimensões, razão pela qual sempre vem acompanhada da consequência lógica racional, qual seja, a “responsabilidade” de sujeitos individuais livres.

1.2.3 Direito Público e Direito Privado

Dizia José Frederico Marques[52], que o Processo Civil é ciência dogmático-jurídica que integra o direito público. As conclusões lógicas as quais chegava Frederico Marques a partir dessa premissa poderia causar certo espanto ao estudante contemporâneo[53], mormente aquele que se depara ao novo regime trazido pelo Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2015. Pertencendo ao ramo do Direito Público, dizia Frederico Marques[54], seu método era apenas técnico-jurídico. O corte epistemológico que realocava o Direito Processual Civil para categoria de Direito Público trazia consigo o forte rigor na forma de se conceber a estrutura e possibilidades do processo:

Nem mesmo quando o litígio consubstancia conflito exclusivamente de direito privado, perde o Direito Processual Civil a sua qualidade de disciplina jurídico-pública, uma vez que suas normas, em qualquer hipótese, incidem preponderantemente sobre a jurisdição, de que o processo é sempre o instrumento. E ainda que, nas lides sobre relações advindas do ius dispositivum, tenha de levar-se em conta a vontade das partes em contenda, todos os atos processuais são movimentados e se sucedem, debaixo do disciplinamento publicístico que é exigido pela presença do Estado no processo[55].

Essa linha de raciocínio leva em consideração que os “poderes de Direito Privado são faculdades de uma pessoa de submeter à sua vontade jurídica: e a pessoa é o centro do sistema de Direito privado, não assim em Direito Público[56]. Nelson Godoy Bassil Dower[57] assevera que cada ramo do Direito, público e privado, equivale a um microssistema ou conjunto, sendo que uma lei não poderia pertencer, ao mesmo tempo – provavelmente se referindo ao plano de existência – aos dois conjuntos. A maneira proposta por Dower para distinguir Direito Público do Privado é ainda mais embaraçosa na medida que sugere um critério subjetivo o qual leva em consideração o “sujeito da relação jurídica”. O problema é que não são os polos das relações jurídicas material ou processual que irão determinar a eventual natureza pública ou privada das relações jurídicas. Esse critério subjetivo desconsidera a dupla personalidade do Estado, uma de poder de império – jure imperii – e uma de poder de gestão – jure gestionis[58] -.

Na relação jurídica processual contemporânea, por exemplo, o Estado pode desempenhar ambos os papéis. Primeiro como Estado-Juiz, e depois como Estado gestor em quaisquer dos polos da relação processual (ativo e passivo). Mas nem isso, por isso só, seria suficiente para afirmarmos que estamos diante de normas estritamente de Direito Público. Por exemplo, se estivermos diante de uma execução fiscal, certamente vislumbraremos normas materiais e processuais específicas ao poder de império do Estado. Mas, por outro lado, uma ação de responsabilidade civil contra o Estado, muito provavelmente posicione a Administração Pública na sua função de gestora e não de império. Como nos diz Carlos Ari Sundfeld[59], o Estado quando exerce atividade econômica no âmbito de mercados livres, próprios do setor privado, está submetido ao regime de Direito Privado (art. 173, §1º, II, CRFB/1988).

A relação jurídica processual contemporânea é complexa em seu plano de eficácia, sendo que cada sujeito, dentro de um mesmo processo, pode se posicionar simultaneamente em diversos polos e produzir microrrelações endoprocessuais. Podemos pensar o seguinte exemplo: uma ação previdenciária, é de natureza pública ou privada? É possível que a primeira resposta que venha à cabeça nos leve a pensar que a natureza da ação previdenciária é pública. Ocorre, porém, que é possível que numa ação previdenciária, uma ex-esposa (divorciada), em concurso com a esposa atual do segurado principal à época de sua morte, pleiteie um percentual do benefício de pensão por morte. Ou ainda, um filho absolutamente incapaz do segurado principal, que até então era desconhecido do seio familiar, pleiteie o rateio do benefício previdenciário de pensão por morte. Nestas hipóteses, qual a natureza da ação? Pública ou privada? Quem deve figurar no polo passivo? Evidentemente que a decisão para essas hipóteses levará em consideração tanto normas tidas como de Direito Privado quanto normas de Direito Público. Tudo isso serve para reclamar uma reflexão sobre o quanto tais dogmas jurídico-filosóficos não estão imunes às situações controvertidas. Pensar em autonomia privada no âmbito do processo civil requer, de alguma forma, o enfrentamento de antigos dogmas[60].

Vejamos, por exemplo, que na consagrada obra Teoria Geral do Processo, cuja primeira edição fora publicada na década de 1970, escrita a seis mãos pelos ilustres Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover, e Cândido Rangel Dinamarco, assim afirma:

Incidindo sobre a atividade estatal, através da qual se desenvolve a função jurisdicional, a norma de processo integra-se no direito público. E, com efeito, a relação jurídica que se estabelece no processo não é uma relação de coordenação, mas, como já vimos, de poder e de sujeição, predominando sobre os interesses divergentes dos litigantes o interesse público na resolução (processual e, pois, pacífica) dos conflitos e controvérsias[61]. (grifou-se).

Note-se que já Chiovenda havia contribuído para compreensão que desvincula o processo do direito material[62], afirmando, por exemplo, que a ação é o poder jurídico de dar vida para a atuação da vontade da lei[63]. Nessa senda, o processo teria revelado uma natureza indubitavelmente pública, com pouco ou nenhum espaço para atuação da autonomia privada. Para Chiovenda, a ação é um bem jurídico ou direito autônomo[64], o que faz sentido se a pensarmos enquanto um direito potestativo[65] - o direito de ajuizar uma ação -. Mas, é justamente aí que estão lançadas as raízes que desvinculou o direito processual do direito material[66], bem como posicionou o direito processual como ramo exclusivo do Direito Público[67], uma vez que o Direito Público refere-se aos fins do Estado, atribuições de supremacia, verdadeiras funções públicas[68] - jure imperii -. Nessa linha de pensamento a jurisdição, enquanto jure imperii do Estado, nasce quando é exercido um direito autônomo, isto é, um direito potestativo do jurisdicionado com relação à garantia constitucional de ajuizar uma ação. Uma vez ajuizada a ação tem-se instaurada a jurisdição para um caso concreto. Ao se considerar um direito de ajuizar ação como sendo um direito potestativo, afirma-se que se trata de um direito subjetivo público do cidadão-jurisdicionado. Esse poder dado ao cidadão é a expressão de normas e garantias previstas no ordenamento, portanto uma relação de direito objetivo. O processo estaria, segundo Chiovenda, situado nesse âmbito de Direito Público. Na outra ponta, por exemplo dos direitos obrigacionais, via-se a ação em sentido material, isto é, ligada à ideia de relação jurídica material, e, sobretudo à ideia de direito subjetivo como expressão dessa relação jurídica material.

Neste recorte publicista operado no início do século XX, a autonomia privada teria ficado, em tese, a cargo do direito material como expressão do segmento do Direito Privado propriamente dito. Ora, é certo que tais distinções são mais visíveis como sendo metodológicas do que ideológicas. Ocorre que a construção metodológica é altamente tributária à perspectiva do Direito ligada à concepção de Estado Liberal. Isso porque, uma vez que no sistema desenhado por Chiovenda a “a ação não se confunde com o direito material, constituindo um poder de provocar a atividade do juiz, é lógico que essa atividade é voltada à atuação da lei, e não à realização do direito material[69]”. Por isso, ação, neste conceito, revela uma natureza publicista. Essa natureza publicista, a rigor, não tinha muito espaço para que os sujeitos processuais pudessem se organizar acerca dos procedimentos do processo fazendo uso de usa autonomia privada.

1.2.3 Teoria do Fato Jurídico Processual e Teoria da Norma Jurídica

Este é o tópico mais complexo do presente trabalho, e que define as possibilidades metodológicas para sustentar bases e pretensões epistemológicas da autonomia privada em seara processual. Fredie Didier[70] sustenta que é possível identificar três perspectivas do conceito de processo: (a) processo como criação de norma jurídica, como expressão da teoria da norma jurídica; (b) teoria do fato jurídico, portanto o processo como ato jurídico complexo (um procedimento com sucessão de diversos atos jurídicos), no plano da existência; (c) ainda na órbita da teoria do fato jurídico, mas agora no plano da eficácia, processo como relação jurídica. Podemos representar a exposição de Didier da seguinte maneira, conforme Quadro 1 a seguir:

Quadro 2 - Teorias normativista e do Fato jurídico

Teoria normativista

Teoria do Fato jurídico

Teoria dinâmica do direito

Criação escalonada do direito

(i) Plano de exitência

(ii) Plano de eficácia

Processo legislativo

(criação de norma abstrata)

Processo como ato jurídico complexo

(plano de exitência)

Processo administrativo

(regulação pela Administração pública)

Processo jurisdicional

(produção de norma concreta e individual pela sentença - jurisdição)

Processo como conjunto de diversas relações jurídicas

(plano de eficácia)

Processo negocial

(criação de norma jurídica pelo exercício da autonomia privada

Baseada em Hans Kelsen

Baseada em Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Melo

Estamos convencidos, ao menos por ora, de que em relação às concepções possíveis de processo não há uma dicotomia que coloque em rota de colisão ambas as perspectivas, normativista kelseniana e bidimensional ponteana. Ora, o próprio Kelsen poderia nos explicar estas duas dimensões dizendo que na linguagem tradicional a palavra “negócio jurídico” é usada tanto para significar ato produtor de norma como ainda a norma produzida pelo o ato”[71]. Assim, é preciso distinguir o ato jurídico enquanto processo de criação da norma e o ato jurídico que designa a própria norma como um produto, como resultado daquele processo criativo. A norma enquanto produto de um fato jurídico criacional revela um dever ser. Neste sentido o negócio jurídico é um fato produtor de normas. Esta intuição de Kelsen nos parece irreparável. A visão escalonada e dinâmica do Direito enxergará a norma produzida pelo negócio jurídico como um ajustamento e uma concretude realizada à luz (leia-se validade) de outras normas mais abstratas e gerais que sistematicamente formam o ordenamento jurídico:

Na medida em que a ordem jurídica institui o negócio jurídico como fato produtor de Direito, confere aos indivíduos que lhe são subordinados o poder de regular as suas relações mútuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinariamente, através de normas criadas pela via jurídico-negocial. [...] não são normas autônomas. Elas apenas são normas jurídicas em combinação com as normas gerais que estatuem as sanções[72].

Evidentemente que na perspectiva normativista kelseniana a análise escalonada das normas jurídicas são analisadas no plano da validade, eis que se trata de uma teoria lógico-formal, e, portanto, deve guardar em seu interior de produção normativa, uma coerência lógico-formal do plano de validade.

O processo, diante desta exposição, comporta essas duas compreensões: (a) ato criacional e (b) produtos nos planos da existência e da eficácia em relação à Teoria do Fato Jurídico Processual. É criador quando instaura o processo jurisdicional, bem como ao estabelecer, endoprocessualmente, novos atos jurídicos sucessivos e novas relações jurídicas. É resultado ou produto quando tais atos passam a estabelecer normas, que de acordo com o ordenamento jurídico revelam um dever ser.

Assim, na perspectiva normativista o negócio é um ato produtor, um veículo que introduz uma norma concreta e individual na ordem jurídica. Já na análise da teoria do fato jurídico, o negócio jurídico é um produto, isto é, tanto a relação jurídica quanto o ato jurídico complexo relevados pelas fases sucessivas procedimentais, são resultados de processos produtores anteriormente instaurados. O ato jurídico que instaura o processo jurisdicional é que possibilita a sequência dos planos de validade (procedimento formado por diversos atos jurídicos) e eficácia (relação jurídica processual) do processo enquanto um produto.

Ora bem, e onde devemos observar o espaço da autonomia privada no processo? Quer nos parecer que no seu espaço criacional. São nos espaços criacionais que dentro do processo produzem normas que estipulam um dever ser. Durante o período publicista do processo, e até mesmo na fase instrumentalista, o espaço inaugural e criativo do processo estava a cargo apenas do juiz enquanto boca da lei ou protagonista do processo. E mesmo nestas fases o juiz não detinha um espaço de conformação muito amplo, em especial ao que se refere à própria estrutura do processo. Nesta fase contemporânea, do neoprocessualismo ou formalismo-valorativo, as relações jurídicas (plano de eficácia) não estão apenas verticalizadas, mas se estabelecem de diversas maneiras entre os diversos sujeitos processuais. Pode-se, agora, na revanche da autonomia privada, falar-se em negócio jurídico processual em respeito ao princípio do autorregramento da vontade das partes:

Os atos jurídicos stricto sensu e os negócios jurídicos são o campo psíquico dos fatos jurídicos. São os meios mais eficientes da atividade inter-humana, na dimensão do direito. Neles e por eles, a vontade, a inteligência e o sentimento inserem-se no mundo jurídico, edificando-o[73].

Por isso afirma Fredie Didier que a jurisdição é uma “função criativa. Essa criatividade é ilimitada. Na verdade, mais se assemelha a uma atividade de reconstrução: recria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se recria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto[74]”.

Por fim é importante que não se confunda a função criativa da jurisdição com todo e qualquer ato jurídico que diz respeito ao processo. Daí a distinção entre ato processual e atos do processo. Ato processual refere-se ao comportamento humano volitivo apto produzir efeitos jurídicos num processo – dever ser -. Por essa razão são exemplos de tais atos processuais a sentença, o consentimento do cônjuge quando exigido, a transação extrajudicial ou mesmo a composição judicial.

1.3 Elementos Ideológicos

Precisamos prestar uma breve explicação sobre o sentido que estamos propondo analisar algumas nuances do processo enquanto ideologia. Para sermos mais precisos, referimo-nos às eventuais influências ideológicas que no decorrer de algumas fases da disciplina processual civil acabaram por ofuscar a possibilidade de se exercer a autonomia privada nesta seara –processual -, ou de exercê-la em maior amplitude. Não há na análise semântica do significante ideologia um significado consensual e comumente aceito pelas diversas áreas do conhecimento.

Historicamente[75] costuma-se atribuir a Destutt de Tracy[76], no ano de 1801, a utilização da expressão “idéologie”, que, inicialmente, pretendia explicar a análise das sensações e das ideias. Com o passar do tempo o termo adquiriu, em algumas circunstâncias, até mesmo um sentido pejorativo. Isto ocorreu para indicar uma doutrina por vezes destituída de validade objetiva ou verificacional, mas que era mantida e defendida para balizar e fundamentar os interesses ocultos daqueles que a utilizavam[77]. É assim, por exemplo, nas diversas acepções que lhe foram empregadas por Napoleão[78] e Karl Marx[79], apenas para pontuar alguns exemplos.

Há uma distinção bem ilustrativa oferecida por Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino[80], fazendo referência a Giovanni Sartori e sua concepção chamada de ideologia em sentido fraco, que apresenta a concepção da (a) ideologia no conhecimento e da (b) ideologia na política. Na órbita do conhecimento a ideologia é aferida pelo crivo científico, que podemos exemplificar pelas contraposições entre verdade e falso, válido e inválido, ou ainda, certo e errado[81]. No segundo caso, no campo político, a ideologia não é observada pela imputação de verdade (ou mesmo validade), mas sim, pelo seu valor funcional – ou instrumental -. Nesse sentido, ideologia assume critérios de um forte dogmatismo e doutrinarismo, na crença de um modelo mais perfeito ou na apreensão ontológica de valores supremos[82].

Para o contexto deste trabalho, a ideologia[83] acaba sendo uma inflexão sobre a epistemologia do Direito processual, sobre o conhecimento acumulado e desenvolvido.

Pois bem. Mas qual o entrelace, ou ponto de intersecção, entre epistemologia do processo e eventual aspecto ideológico, que justifique o nosso estudo a fim de compreender sua influência na maior ou menor vazão à autonomia privada na esteira processual civil? Dois pontos merecem ser observados. Primeiro o equivocado paradigma de Estado Social como orientador de suposto pós-positivismo, como parâmetro de direcionamento do exercício jurisdicional. Segundo, a própria compreensão do que venha ser a fase do instrumentalização do processo.

1.3.1 O Equivocado Paradigma do Estado Social

Estado Social – Sozialstaat -, Estado do Bem-Estar –social -, Welfare State – Wohlfahrtstaat -, Estado Providência, são, aqui, tomadas por sinônimas[84]. Antes de mais nada, vale apenas consignar o óbvio, no sentido de que intervir é da essência do Estado. O Estado que não intervém não pode ser considerado um Estado. Disso resulta que as discussões acabam gravitando sobre o quantum de intervenção cada Estado, historicamente considerado, irá adotar como postura, como política de governo ou mesmo como política de Estado. Do ponto de vista legal o Estado Social utiliza a mesma plataforma do Estado de Direito, respeitando direitos e garantias individuais, um direito positivo estruturado e com tripartição de Poder. Já do ponto de vista econômico, o Estado Social não rompe com o sistema de produção capitalista, mas, pelo ao contrário, depende e necessita de tal sistema como fonte de custeio de suas políticas públicas sociais. Sendo assim, como se pode afirmar, então, que um modelo sucedeu ao outro? O que levou o Estado Liberal ser reduzido à categoria de uma ideologia representativa de uma classe, a qual deveria ser combatida e superada?

A explicação remonta à formação da filosofia do sujeito desenvolvida na modernidade. O racionalismo filosófico, em curso também no período do iluminismo, inverteu a ordem até então vigente acerca da teoria do conhecimento – filosofia teórica -. Observa-se deste período a secularização do conhecimento, exposta pelo divórcio das explicações fundadas em divindades[85], e ainda, em pressupostos de uma metafísica dogmática de bases ontológicas. O ser, o objeto do conhecimento humano, deixava de ser compreendido como existente por si mesmo, mas passava a ser denominado pelo sujeito cognoscente e racional. Muitas vezes esse aspecto da filosofia é referido pejorativamente como solipsista. O grande projeto da modernidade é, pois, a emancipação do sujeito por meio da razão[86]. Por isso, o sujeito individualmente concebido e compreendido é fruto da filosofia moderna. Dessa natureza racional e moral do indivíduo decorre a institucionalização de uma nova concepção de liberdade expressada pelo liberalismo político[87]. Muitos processualistas, tal como Ovídio A. Baptista da Silva[88], estão convencidos de que as raízes racionalistas impuseram um “autêntico paradigma” para o nosso sistema processual civil[89]-90.

A Conversão de uma ética de bens e valores, teleológica, predominantemente vigente até o auge da filosofia racionalista, em uma moral formal[91], fundada em princípios racionais, forneceu à nova classe que se fortalecia, a chamada burguesia, elementos de justificação filosófica de seu modo de vida (primeiras bases do sistema de produção capitalista) e, de certa forma, de seus interesses em estabelecer autonomia política frente ao Estado[92]. Ora, o homem, a partir daquele momento, podia ser compreendido como um sujeito individual, e, portanto, perseguir seus próprios interesses pessoais e individuais. Estas são, de forma bem resumida, as bases de umas das tradições filosóficas que justificam o Estado contemporâneo[93], a saber o Liberalismo Político[94] enquanto expressão da liberdade dos modernos[95]. Por isso, algumas das bases filosóficas do Estado de Direito, enquanto substituição do antigo regime - ancien régime -, do Estado absolutista, se reportam à filosofia moderna, em especial ao racionalismo que ganhou destaque no iluminismo. Por isso, também, essa filosofia se tornou indissociável até início do século XX, à imagem e à tradição do Liberalismo Político, razão pela qual a primeira fase do Estado de Direito se vulgarizou num lugar comum chamado de Estado Liberal de Direito.

Como se sabe, ao longo do século XIX a exacerbação dos princípios do Liberalismo Político, aplicadas pela sua vertente do Liberalismo Econômico que conjugou a exigência de um Estado absenteísta – traduzido na liberdade negativa[96] ou direito de defesa[97] do cidadão perante o Estado -, com a materialização e a consolidação do sistema de produção capitalista, uma vez levada ao extremo, conduziu às distorções as quais colocou em risco o próprio sistema então vigente. O marco histórico das distorções decorrente da alforria do Liberalismo Econômico e do modo de produção capitalista quase sempre é a “grande depressão”, já no século XX, na década de 1930, cujo marco simbólico é o crash[98] da bolsa de New York em outubro de 1929[99]. O formalismo teórico do racionalismo tornou-se indissociável desta concepção de Estado de Direito com prerrogativas supostamente neutras.

Daí, então, o fato de que a “neutralidade[100]” passou a ser apontada como elemento ideológico[101], justamente como uma engrenagem no mecanismo de dominação[102] de uma classe sobre outra. Como resposta a essa suposta ideologia da neutralidade, própria do Estado Liberal, sabemos das diversas teorias que surgiram e se solidificaram a partir do século XIX (com destaque para Karl Marx), e movimentos revolucionários que eclodiram pela Europa continental, em especial o leste europeu. O resultado desta tensão foi que a “ideologia” era combatida com “ideologia”. Nesse cenário, a reivindicação de um Estado interventor e promovedor de políticas sociais era um ponto de congruência entre um sistema que se encontrava sob risco de ruir – capitalismo - e uma classe que sentia-se subjugada –trabalhadores -. Isso porque, este modelo interventor, dito Estado social, embora não fosse totalmente revolucionário no sentido de sobrepujar o modo de produção capitalista, não era, igualmente, totalmente contrarrevolucionário ou reacionário a ponto de defender o sistema tal como estava, jogado à sua própria sorte na maximização das liberdades institucionais e pessoais. Nesta brecha de intenções e desejos, o Estado Social de Direito se fortaleceu como ideologia, pois comungou numa só dimensão a estrutura administrativa e jurídica do Estado de Direito (o chamado Liberal), o regime democrático pela democracia representativa, sendo adicionado a esta estrutura a intervenção prestacional de políticas públicas[103]. Estava consolidada, então, o ideal do Welfare State, o Estado Social ou Bem-Estar.

Disso decorre que, o Estado Liberal passou a representar uma espécie de prolongamento ou continuísmo do direito natural divino, substituído por um direito pré-existente, agora, por sua vez, pelas leis da razão, por um direito natural racional, principiológicamente formal e neutro. Por isso, as bases dessa filosofia que se prestou a desqualificar a primeira fase do processo civil, do praxismo, logo se viu deficitária do ponto de vista axiológico em razão da exacerbação do formalismo puro e autorreferencial. Formou-se uma imperceptível encruzilhada epistemológica para àqueles que se levantavam, então, contra à tradição do liberalismo político e de todo um Direito construído nas bases do Estado Liberal. Em linhas gerais tal encruzilhada consistia em que: a neutralidade do Estado Liberal tipificada na neutralidade da jurisdição, teria que ser combatida a partir da apresentação da alternativa que se reportava ao Estado teleológico, um Estado Social. Todavia, essa retroligação representaria um retorno e a reintegração do direito material ao centro da condução do Direito, tornando o processo novamente periférico em detrimento do Direito Material. Por essa razão, essa reintegração, agora, deveria ser realizada sem dispensar as conquistas epistemológicas que deflagraram a autonomia científica e teórica do processo civil. Para que o processo, então, não tornasse a ser mero apêndice de situações jurídicas substanciais, preservou-se sua base teórica e autônoma, ao mesmo tempo em que fora instrumentalizado em razão de valores axiológicos que eram expressados pelo slogan do Estado Social. Com isso, o processo não seria, em tese, instrumentalizado de maneira sincrética ao direito material, mas sim, como um realizador de valores ideologicamente sistematizáveis a partir do ordenamento jurídico. A jurisdição neutra, símbolo do Estado Liberal, curvava-se, a partir de então, para a jurisdição ativista como prerrogativa do Estado Social.

Nos dois cenários, na fase processualista publicista, e na chamada fase da instrumentalidade do processo, a autonomia privada perdeu seu espaço de atuação na seara processual. Na primeira fase em razão do rígido formalismo, o qual limitava atuação do juiz e dos demais sujeitos processuais, exigindo um fiel cumprimento procedimental do devido processo legal. Na segunda fase, pelo extremo ao contrário, a autonomia privada, sobretudo no âmbito das situações jurídicas substanciais, era inibida por meio de correções éticas de uma jurisdição expansiva pautada em valores de um Estado Social constitucionalizado e num devido processo legal substancial.

Temos, agora, que organizar algumas ideias. Em quais medidas as concepções de Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito, transmutadas ideologicamente[104] contribuíram e retraíram o espaço da autonomia privada no âmbito do processo civil. Tentamos expor tais fases no ponto sobre elementos metodológicos. Baseado quase que numa “divisão periódica” da história, e que admite a sucessão de modelos de Estados moderno (Liberal e Social), podemos enquadrar as fases do processo da seguinte maneira, segundo um apanhado da doutrina majoritária, conforme Figura 1 adinte.

Figura 1 - Estado liberal do direito vs Estado social do direito

Deste caldeirão de informações, e de certa forma de acontecimentos históricos, o que se percebe é que a linha que distinguia a epistemologia do Direito e ideologia do Direito, já não era tão nítida e passível de ser distinguida[105]. Mais do que pontos de intersecção, haviam pontos indistinguíveis e que se influenciavam mutualmente.

Vejamos, agora, o quanto este cenário influenciou a epistemologia do processo civil. Marinoni[106] sistematiza um roteiro confiável acerca da formação do pensamento burguês europeu na virada dos séculos XVIII e XIX. Nesse contexto é que o princípio da legalidade se tornou um corolário de Estado Liberal na medida que caberia ao Estado-Legislativo dizer o que é o Direito. Nessa perspectiva de “império da lei” como instrumento para assegurar a liberdade é que acaba por influenciar não só a noção de Direito, como a própria noção de jurisdição. Isso porque, um dos objetivos deste Estado de Direito que se desenhava para o início do século XIX era conter, justamente, abusos não só da Administração Executiva, mas, também, do Poder Judiciário. A desconfiança com o Poder Judiciário na Europa continental, mormente aquele judiciário da época do antigo regime (ancien régime), era enorme. Assim, diante da concepção de um Estado Legislativo que deveria prever de forma abstrata e geral todas as hipóteses a serem aplicadas aos casos concretos e individuais, de tal modo que “o juiz, ao aplicá-la, deve ser levado a tomar em conta especificidades próprias e características de uma determinada situação[107]”.

A ideia de cunho absenteísta do Direito ou do Estado Liberal permeia, de certa forma, a compreensão sobre a função jurisdicional do Estado. A Administração, em sentido amplo, só poderia fazer tudo aquilo que lhe era permitido[108], que lhe era outorgado[109]. Logo, a compreensão de um devido processo legal fincava-se na certeza dos procedimentos a serem aplicados no âmbito do processo. Havia uma certa supremacia da lei sobre o judiciário[110], o que implicava a própria dimensão da sua atividade jurisdicional. Essa submissão do judiciário à lei ou à norma, bem como ao Poder Legislativo, o posicionava de forma verticalizada apenas para aplicar a norma, sem mesmo poder interpretá-la[111], lhe sendo prescrito apenas (re)afirmar o que já havia sido dito pelo Legislativo. Nesta época em que o positivismo jurídico vivia sua primeira etapa, por assim dizer, a da escola exegética, a função jurisdicional era a “de proteger os direitos subjetivos dos particulares mediante a aplicação da lei[112]”.

1.3.2 Neoconstitucionalismo e Estado Social

No Brasil há quase que uma confusão ou mesmo fusão acerca do que sejam Estado Social e Neoconstitucionalismo[113]. Isto porque, alguns juristas enxergaram na base do discurso filosófico do neoconstitucionalismo a chance de invocar a materialização de um Estado Social[114]. Ora, uma vez que os direitos sociais são fundamentais, no mínimo do ponto de vista formal da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/1988 (arts. 6º e 7º), e que o neoconstitucionalismo apregoa, entre outras reivindicações, a força normativa da Constituição, os discursos acabaram por se fundirem no interior de expectativas em comuns de diversas vertentes acadêmicas brasileiras. Porém, isso não significa que o movimento que espera a implantação do Estado Social como cumprimento de uma filosofia da história, uma profecia messiânica sobre a história do Estado moderno, seja sinônima do movimento neoconstitucionalista. Podemos identificar, igualmente, que essa disfunção teórica entre a noção de Estado Social o movimento acadêmico do neoconstitucionalismo não foi exclusividade do processo civil, sendo muito expressiva no âmbito do direito privado (civil e empresarial).

Conforme o quadro que apresentamos anteriormente, percebemos que na perspectiva liberal – fase publicista do processo -, a autonomia privada dos sujeitos processuais era ofuscada pela inanição de um juiz que deveria ser a boca da lei. Tanto o juiz quanto as partes tinham um espaço criacional quase zero na condução e gestão do processo. Por sua vez, já na ótica de um Estado Social – identificada no discurso do instrumentalismo - a autonomia privada era tolhida por um Estado-Juiz altamente interventor, o qual teria a missão de equalizar substancialmente as vontades das partes por meio das decisões judiciais[115].

Nesta perspectiva, o processo tem um escopo de atingir fins sociais determinados pelo Estado Social. Veja-se, por exemplo, que Dinamarco entende que a tutela constitucional do processo oferece um regime de princípios constitucionais que deve reger e envolver a teoria do processo, isto é, os institutos processuais devem guardar uma conformação axiológica-jurídica em relação à ordem constitucional[116]. Ocorre que, muitas vezes, essa conformação axiológica deságua justamente numa concepção de Estado Social, quase sempre como expressão de uma ideologia. Daí que neoconstitucionalismo acaba, muitas vezes, mas não sempre, sendo um corolário de valores éticos de Estado Social.

1.3.3 O Instrumentalismo Processual

Mas, então, a epistemologia do Direito, do Direito Processual Civil não poderia se ocupar de questões éticas e morais? Absolutamente não se trata disso. É preciso correr o risco de ser mal interpretado ao se afirmar o que se pensa. As questões éticas e morais não apenas podem ocupar seu espaço no desenvolvimento epistemológico e metodológico do Direito, mas devem compor a estruturação do Direito. Isso porque, o Direito, assim como a ética, a moral e a política, são disciplinas que devem ser estudadas sob a ótica da filosofia prática, eis que dizem respeito às ações humanas. Todavia, a ética e a moral não podem ser incorporadas para o interior do sistema do Direito enquanto discursos ideológicos. Muito mais, porém, devem ser incorporadas ao interior do sistema do Direito enquanto elementos dialógicos[117].

São justamente os elementos éticos e morais pulverizados em princípios, diretrizes e regras constitucionais que irão fornecer as condições de validade de todo o sistema infraconstitucional. Ora, neste viés a autonomia privada, por exemplo, deve ser considerada como um direito fundamental. Sua relativização no sistema deve ser pautada pela técnica da restrição de direitos fundamentais, e não pelo fanatismo teórico de uma torcida organizada, a qual se encontra mobilizada ideologicamente. Os critérios que eventualmente podem legitimar tais restrições devem ser identificados, igualmente, de maneira dialógica.

Sendo assim, qual a base teórica que sustenta essa formulação instrumental do processo? Em sentido amplo Dinamarco[118] aponta para um aspecto ético do processo, isto é, uma formulação não apenas deontológica, mas também, teleológica. Dinamarco afirma que o processualista:

“Sensível aos grandes problemas jurídicos sociais e políticos do seu tempo e interessado em obter soluções adequadas sabe agora os conceitos inerentes à sua ciência já chegaram a níveis mais do que satisfatórios e não justifica mais a clássica postura metafísica consistente nas investigações conceituais destituídas de endereçamento teleológico[119]”.

Pois o Estado social contemporâneo, que repudia a filosofia política dos fins limitados do Estado, pretende chegar ao valor homem através do culto à justiça e sabe que, para isso, é indispensável dar ao conceito de justiça um conteúdo substancial e efetivo. É preciso reduzir as diferenças sociais e econômicas tanto quanto possível, gerando oportunidades. É preciso assegurar a todos a fruição dos bens materiais e imateriais que integram o patrimônio comum da nação. É preciso criar efetivas condições para a mobilidade sócio-econômica, inclusive mediante a liberdade de associação. E o Estado, então, pretendendo ser “a providência do seu povo”, sente que o bem-estar coletivo depende intimamente da sua participação efetiva nos destinos da população. Ele é, por isso, declaradamente intervencionista, agindo sobre a ordem econômica e social e buscando a sua modelagem segundo os objetivos da ideologia aceita. O pacto social refletido na nova ordem constitucional, inclui o traçado de diretrizes nesse sentido da integração social e econômica da população[120].

Aqui, a questão semântica[121] do instrumentalismo indica exatamente a sua literalidade. Instrumentalismo acaba revelando a ação de uma razão instrumental que pretende amoldar as estruturas do processo civil a fim de atingir o escopo[122] de um modelo de Estado Social. O discurso já vem carregado de uma autodefesa, no sentido de que exigir neutralidade revelaria o lado de outra ideologia, em tese, a liberal ou do Estado Liberal de Direito. Embora os fins almejados sejam inegavelmente nobres, tal postura acaba por prejudicar o desenvolvimento epistemológico do Direito, até mesmo as possiblidades de seu aprimoramento à luz de uma razão prática com bases dialógicas.

Não por acaso J.J. Calmon de Passos[123] chegava a se referir ao instrumentalismo como modismo construído ou com bases ideológicas ou descuido epistemológico. Calmon de Passos[124] era um crítico contundente e acreditava que falar em instrumentalidade no âmbito das ciências humanas era imaturidade de reflexão por deficit filosófico ou, noutra ponta, manipulação ideológica.

Ora, é preciso compreender que o oposto de um apelo ideológico que elege o Estado Social como paradigma para guiar a ação jurisdicional instrumental do Estado, não é, como se quer fazer pensar, a “neutralidade ideológica do Estado Liberal”. O oposto desta perspectiva de Estado Social concentra suas energias nos direitos fundamentais, tendo por base, é claro, uma Constituição democrática. Aqui, um alerta merece ser consignado: tal como neoconstitucionalismo não é sinônimo de Estado Social, direitos fundamentais também não o são. Ora, evidentemente que não se olvida que que o título II da CRFB/1988, alberga direitos sociais como sendo formalmente fundamentais. A abrangência, porém, deste mesmo título II, da CRFB/1988, consolidou uma amálgama de princípios, direitos e garantias tanto de natureza negativa, quanto de natureza de prestação de políticas públicas. Por essa razão, a autonomia privada retoma certo espaço de protagonismo num processo civil neoconstitucionalizado. Todavia, agora, não da forma como um dia fora exercida, na fase sincretista até meados do século XIX. Agora, pois, a autonomia privada deve ser relativizada tendo em vista a técnica de restrição de direitos fundamentais, bem como pelo autorregramento da vontade dos sujeitos processuais.

Vale consignar, por fim, que o próprio Dinamarco salienta que este apelo social é indissociável de uma base legalista, isto é, de uma legalidade processual, ao mesmo tempo em que deva ser “aberto à participação efetiva dos sujeitos interessados e contando com a atenta vigilância do juiz sobre a instrução e sua interferência até ao ponto em que não atinja a própria liberdade dos litigantes[125]”.

2 AUTONOMIA PRIVADA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quando falamos de direitos fundamentais e autonomia privada temos em mente três questões: (a) a autonomia privada compõe o rol dos direitos fundamentais[126]; (b) os direitos fundamentais podem ser aplicados entre os particulares. (c) a difícil tarefa de conceituar, atualmente, o que seja ou qual a dimensão de autonomia privada[127]. Na primeira hipótese “Direitos fundamentais materiais seriam, nesta perspectiva, os direitos que conferem subjectivamente um espaço de liberdade de decisão e de auto-realização, servindo simultaneamente para assegurar ou garantir a defesa da subjectividade pessoal[128]”. Nesta segunda dimensão, por sua vez, trata-se da já célebre aplicação horizontal dos direitos fundamentais. Em terceiro lugar, Perlingieri[129], a despeito de advertir que a autonomia privada não deve ser definida em abstrato, mas sempre à luz de ordenamento jurídico específico e histórico, considera que: a autonomia privada representa a liberdade de determinar por si mesmo as próprias ações ou, de outro modo, permitir que diversos indivíduos num comportamento ou relação comum, possam determina a si mesmo as regras de tal comportamento por meio da construção de um entendimento comum a todos. Para trabalharmos a categoria da autonomia privada enquanto um direito fundamental, é muito útil a observação de Perlingieri de que a autonomia privada tem fundamentos diversos, os quais não podem ser reduzidas unicamente à liberdade econômica[130]. O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, por sua vez, não é novo nem mesmo entre nós brasileiros.

Pois bem. Estas três intuições fazem parte de um trajeto no desenvolvimento da própria teoria dos direitos fundamentais. Para recobrarmos o quanto a autonomia privada deve ser considerada no rol dos direitos fundamentais, talvez devamos retornar rapidamente à exposição teórica que costuma ser mais prospectada em nossos dias no meio acadêmico, qual seja, àquela que trata das gerações ou dimensões dos Direitos Fundamentais. Esta exposição tornou-se célebre pela apresentação de Karel Vasak[131] em conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos em Estrasburgo no ano de 1979. Em linhas gerais, cada geração equivaleria à uma das cores da bandeira francesa, bem assim ao lema insigne da revolução francesa, a saber, liberdade, igualdade e fraternidade - Liberté, égalité, fraternité -, valores os quais foram positivados na constituição francesa de 1800. A dimensão da liberdade é a aquela que defende os chamados direitos negativos ou de defesa – resistência - abwehrrecht[132], de proteção do cidadão perante o Estado. Por defender e institucionalizar os ideais liberal da época, tais como liberdade, direito à vida, à propriedade, e a igualdade formal entre os cidadãos perante a Lei, personificou-se no modelo que se convencionou chamar de Estado Liberal. Uma localização histórica acerca desta liberdade negativa, de defesa ou resistência perante o Estado, deve esclarecer que o chamada Estado Liberal constitui o segundo momento do Estado moderno. O Estado Liberal supera do Estado absolutista, este sim, primeiro momento do que se convencionou chamar Estado de Direito[133].

Segundo Fredie Didier a racionalidade do princípio do autorregramento da vontade encontra-se implícita no Novo Código de Processo Civil[134]. Partindo da premissa de que o “direito à liberdade” é um direito fundamental, Didier concluirá que deste “direito à liberdade” deriva de um “subprincípio”, a saber, o respeito ao autorregramento da vontade[135]. Esse caminho teórico decorre da necessidade de Didier conferir alta densidade constitucional, isto é, concretude ao regime jurídico e ao princípio o qual vislumbra em âmbito infraconstitucional (novo CPC). Verdade seja dita, fixando como axioma de sua linha de raciocínio um direito fundamental à liberdade, Didier acaba por traçar um caminho seguro e austero para inserir em âmbito infraconstitucional, e, em especial na esfera do processo civil, a ideia de que a liberdade não deve ser exercida apenas na dimensão das relações jurídicas materiais, mas, também, endroprocessualmente, na relação jurídica processual.

A autonomia privada no âmbito do processo deve ser tratada em duas dimensões, como observa Didier. Primeiro, os negócios processuais podem se referir ao objeto em litígio, isto é, refere-se ao direito material. No primeiro caso o processo é um palco, um veículo no qual as partes podem exercer sua autonomia privada, muitas vezes tendo por mediador, o próprio juiz. Segundo, são os negócios processuais que referem-se sobre o próprio processo[136]. Nesta segunda hipótese os sujeitos processuais, antes de instaurar o processo (por exemplo cláusula de eleição de foro), ou mesmo em meio ao trâmite do processo (por exemplo dinamização do ônus da prova), exercem sua autonomia privada para estabelecer as regras do processo. Neste caso, o juiz pode ser tanto um mediador, enquanto se submeter à determinadas regras dialogicamente convencionadas (art. 191, § 1º, NCPC).

Estas observações, acerca de como a autonomia privada é exercida, no plano material e processual, mas em ambos os caso, na seara processual, torna-se importante quanto se reclama a aplicação de direitos fundamentais para solucionar eventuais controvérsias nas quais o maior ou menor gozo da autonomia privada esteja em xeque. Embora não tenhamos espaço para aprofundarmos sobre esta discussão, é importante constar que nem sempre a eficácia dos direitos fundamentais se opera de maneira igual. Por isso a literatura sobre o tema é rica em diversas construções e debates teóricos, sobre a aplicação imediata e mediata, sobre eficácia vertical, horizontal, e até mesmo, segundo alguns, eficácia diagonal dos direitos fundamentais. Ao largo dessa discussão, como bem diz Marinoni[137], fato é que “os direitos fundamentais obrigam o Estado a uma prestação normativa de proteção e, assim, à edição de norma para proteger um particular contra outro”.

Por isso, ainda que numa interpretação mais rígida, se considere que apenas o Estado, isto é, Legislativo e Judiciário, é que podem ser destinatários de direitos fundamentais, é “certo que a decisão judicial incide sobre a esfera jurídica dos particulares[138]”. Disso resulta que, ao largo da discussão de saber se o juiz, ao julgar pode ou deve considerar a eficácia direta para guiar a solução do litígio, certo é que, no Brasil o juiz tem o dever de” considerar o direito fundamental e, ao mesmo tempo, aplica-lo de forma a não violar o direito fundamental que com ele se contrapõe[139]”.

Quando a autonomia privada na seara processual, tanto quando trata do direito material, quanto das questões propriamente processuais, são deslocadas para serem tratadas sob à ótica dos direitos fundamentais, há uma distinção daquela perspectiva instrumentalista que conta com um juiz protagonista, que é, ultima ratio, um interprete ético do ordenamento e, ao mesmo tempo, um garantidor de que um Estado ético, primado na ideologia de um Estado Social, seja efetivado. Tanto é assim, que Marinoni adverte ao fato de que o juiz ao se valer dos direitos fundamentais não pode ir além daquilo que é minimamente necessário e suficiente para garantir tal proteção constitucional de direitos fundamentais. Ir além, conclui Marinoni, seria ir invadir um espaço proibido ao juiz, a quem só deve controlar a insuficiência de tutela de direitos fundamentais em determinado caso concreto[140].

Pois bem, temos, então, duas situações da incidência dos direitos fundamentais: (a) os Direitos fundamentais processuais, cuja eficácia será vertical. Vinculando, neste caso, o juiz. Neste caso regula-se a própria função do juiz. A adequação, em caso de insuficiência de tutela, será operada com vista a garantir um direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. Reflexamente os polos da relação jurídica podem ter relativizada parte de sua autonomia privada[141]. Mesmo neste caso, quem sofre a vinculação aos direitos fundamentais é o próprio juiz. Os particulares apenas sofrem a repercussão desta vinculação ao qual o juiz deve se sujeitar e adequar a forma de como será prestada a tutela jurisdicional. (b) Na outra hipótese, o juiz atua porque tem o dever de proteger direitos fundamentais materiais[142]. Neste caso, a “decisão judicial faz a ponte entre o direito fundamental material e os particulares[143]”.

Com os negócios processuais, porém, se houver a necessidade de intervenção por parte do juiz, está será feita muito mais próximo à segunda hipótese acima apresentada. Isso porque, embora os negócios sejam processuais, sua natureza negocial será similar aos direitos materiais. E por isso, a decisão do juiz será uma mediação na aplicação dos direitos fundamentais a um caso concreto.

2.1 Direitos Fundamentais e Liberdade

Com efeito, Didier afirma que a liberdade é um dos princípios mais importantes e mais antigos do rol dos direitos fundamentais[144]. Na verdade, a concepção de liberdade para o sujeito individual, isto é, aliada há uma concepção iluminista individual do sujeito é base para a construção dos direitos fundamentais. Por isso, como vimos, a chamada primeira geração ou dimensão dos direitos fundamentais referem-se a direitos de defesa ou negativo, os quais tinham por objetivo garantir, justamente, um espaço de liberdade individual amplo ao cidadão, o qual não comportaria intromissões injustificáveis. Por isso que a autonomia privada passa ser vista, no âmbito do processo civil, como expressão de direito fundamental, na medida que garante aos sujeitos processuais um espaço de liberdade e conformação na qual podem construir um autorregramento acerca do processo, ou da situação jurídica substancial no bojo do processo.

Mais do que existir um direito fundamental à liberdade, a liberdade é, ela própria, um pressuposto para os direitos fundamentais. Sendo um pressuposto aos direitos fundamentais não pode ostentar outro status senão o da fundamentalidade na órbita de ordenamentos constitucionais democráticos, como uma decorrência racional do princípio da dignidade humana. Este, concebido, originalmente, na perspectiva de sujeitos individuais no cenário da primeira dimensão dos direitos fundamentais. A liberdade não é um produto dos direitos fundamentais, é, pois, seu pressuposto jusfilosófico. Ora, é justamente a positivação, um Estado juridicizado que restringe uma pequena esfera da liberdade individual a fim de garantir e proteger a partir de circunscrições jurídico-normativas, o maior espaço de liberdade individual ao cidadão, o sujeito individualizado. Por isso, tem razão Didier[145] quando afirma que a liberdade é um “fundamento” do Estado Democrático de Direito, e que nessa órbita do neoprocessualismo como expressão do neoconstitucionalismo, há uma ampliação dos limites da autonomia privada na regulamentação do processo civil.

Nessa perspectiva faz muito sentido lançar um novo olhar à concepção de devido processo legal, “um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido, nos termos da constituição brasileira[146]”. É curioso notar que um apelo ao espaço para autonomia privada, isto é, de liberdade dos sujeitos processuais enquanto direito fundamental não significa um retorno ao conceito privatista do Direito processual. Sim, de fato a autonomia privada está ligada a ideia de Direito Privado, mas isso não é mesma coisa na esfera de uma teoria neoprocessualista do Direito. A cisão entre a acepção de relação jurídica material e relação jurídica processual, embora subsistente, deixa de refletir esferas incomunicáveis. Na perspectiva constitucional do neoprocessualismo, não basta que um processo devido seja apenas legal, é necessário que ele seja substancialmente legal – due process substantive[147] -.

2.2 Processo Civil e Autonomia Privada

Por ocasião da primeira fase da autonomia científica do processo civil, a cisão entre relação jurídica material e processual operou-se de forma tão abrupta, que, esvaziou-se da órbita processual a possibilidade de os sujeitos processuais estabelecerem as regras de seu próprio jogo contencioso processual. Ora, julgava-se, naquela fase, que fora exatamente a exacerbação desta liberdade de estabelecer as regras do jogo das relações negociais[148], ou mesmo a incapacidade de resolver consensualmente problemas atinentes à responsabilidade civil extracontratual, que dava origem a judicialização de tais lides por meio do processo civil. Embutido nesta compreensão, estava a ideia de que a pureza do devido processo legal não poderia ser contaminada com os interesses unilaterais dos sujeitos processuais, tampouco poderia ser excepcionalizado, caso a caso, comprometendo a abstração e a generalidade de Códigos, os quais vinham à lume com a pretensão de universalidade e abrangência total de seus tipos e fattispecie.

A proposição que afirma que a liberdade ou autonomia privada é relativa ou que nunca fora absoluta, quando não esmiuçada adequadamente, tem a eloquência da proposição que afirma que a “chuva molha a terra”. Decorre do pacto estamental que inaugura a ideia de Estado de Direito a concepção de que a liberdade dos cidadãos deva ser protegida, exigindo-se, em troca, a renúncia de uma mínima parte justificável de suas esferas de liberdades[149]. O Estado de Direito é fundado no paradoxo de garantir a liberdade para os seus cidadãos a partir da exigência da outorga mínima da esfera da liberdade de cada pessoa[150]. Essa mesma base metateórica foi transposta para à concepção de autonomia privada. A órbita da autonomia privada entre dois atores negociais nada mais significa que ambos estão abrindo mão de um espaço de sua liberdade a fim de assegurar o gozo e o exercício de uma esfera maior ou mais vantajosa de sua liberdade. Trata-se, ultima ratio, de um cálculo efetuado pelos atores que participam de determinadas relações jurídicas. No âmbito do processo, revela o plano de eficácia eis que as relações jurídicas são complexas e multidimensionais. No Estado contemporâneo o que garante a liberdade, em termos de justificação jurídica, é, justamente, a “dação em pagamento” com parte da liberdade individual de cada cidadão. É a pressuposição desta renúncia recíproca que garante a estabilidade do ordenamento, estabelecendo um canal de conciliação de arbítrios livres[151]. A dimensão da felicidade só existe porque a vida inevitavelmente nos projeta momentos de tristeza, os sentidos da conquista e da vitória só são perceptíveis porque não poucas vezes estamos nos deparando com a derrota. Da mesma forma, sem uma restrição legítima de um pequeno espaço da liberdade do indivíduo o próprio conceito de liberdade perderia o sentido, e a conciliação de arbítrios nos revelaria uma racionalidade da liberdade de se poder fazer tudo contra todos.

O princípio do devido processo legal que tem por base a certeza a previsibilidade dos atos sucessivos do processo, se aproxima da concepção de devido processo legal substancial quando a previsibilidade dos atos sucessivos do processo são negociados e estabelecidos também pelos sujeitos processuais. E se torna substancial porque as regras endógenas, isto é, a partir das próprias partes, e não apenas exógenas, pelas normas abstratas e gerais codificadas, tal como vimos na concepção de Chiovenda.

Esse deslocamento que, a uma só vez, visa reabrir o espaço devido à autonomia privada no âmbito do processo civil, enquanto expressão de direitos fundamentais e corolário da liberdade, e ainda, visa relativizar a autonomia privada, representa um aperfeiçoamento da epistemologia do processo. Isso porque, o seu paradigma de relativização não está preso às amarras ideológicas, tais como o Estado Social. Tanto é assim que Eduardo Cambi[152] reconhece que a eficácia horizontal dos direito fundamentais não se aplica apenas em caso de discrepâncias sociais entre os sujeitos envolvido. Mas, também, se aplica a eficácia horizontal em situações paritárias. Neste contexto, direitos fundamentais são relativizados mutualmente por direitos fundamentais, segundo os diversos critérios e teorias de pesos e ponderação.

O fato de a autonomia privada estar ligada à imagem da tradição do Liberalismo Político, e por consequência, do malfadado Estado Liberal, acabou por entroniza-la como uma vilã, uma inimiga a ser combatida. A visão instrumental do processo que considera ter ocorrido a suplantação da autonomia privada, deixa de considerar a autonomia privada como sendo um direito fundamental. A relativização da autonomia privada pelo critério de restrição de direitos fundamentais tem uma operação completamente diferente. Ela considera a autonomia privada um direito fundamental justaposto a outros direitos fundamentais. Os diversos critérios de sopesamentos para decidir em que medida um direito fundamental é relativizado em detrimento do outro não é abordada neste texto em razão de possuírem diversas vertentes, uma mais bem elabora e interessante do que a outra. O que frisamos é que este é caminho que nos parece adequado. Ora, como assevera Marinoni[153] “a lei não mais vale por si, porém depende da sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato, agora, afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem nos aprofundarmos nas questões e teorias que tratam sobre as limitações ou restrições de direitos fundamentais, buscamos no presente texto, trilhar um percurso da autonomia privada na seara processual civil. Apontamos um caminho para abalizar o que provocativamente chamamos de “revanche da autonomia privada”: este caminho consiste em compreender (i) a autonomia privada enquanto um direito fundamental, e (ii) sua relativização pelas técnicas de limitação ou restrição de direitos fundamentais. No que diz respeito a limitação de direitos fundamentais não nos aprofundamentos devidamente. Tanto por não existir o espaço adequado para tal aprofundamento neste texto, quanto por nossas próprias limitações teóricas sobre o tema. Isso, porém, não anula a proposta aqui consignada.

Não se pode dizer que, no agora ab-rogado Código de Processo Civil de 1973, - Lei 5.869/1973 -, não existia nenhum espaço para que os sujeitos processuais exercessem a autonomia privada ou, mais especificamente, de que não era possível a realização de negócios jurídicos processuais (mormente os negócios unilaterais). Todavia, essa perspectiva da autonomia privada no âmbito do processo civil fora ofuscada ao longo do tempo da vigência do antigo diploma processual, por uma epistemologia muito tributária às questões ideológicas. Por isso, na maioria das vezes nas quais a autonomia privada era manifestada no âmbito processual do antigo regime jurídico, sequer era percebida, eis que automatizada pela prática diária. Disso decorre que a autonomia e a escassa área de liberdade dos sujeitos processuais se tornaram, pela prática diária, institutos destituídos de fundamentos teóricos. O direito subjetivo, quando exercido em seara processual, transmutava-se em mero cumprimento decorrente da lei, um ajustamento ao direito objetivo, como ato puramente normativo, destituído da teoria do fato jurídico. Como se uma coisa pudesse (ou tivesse) que anular a outra.

Nos posicionamos favoráveis e otimistas com a perspectiva de que a autonomia privada recobre um espaço valioso na seara epistemológica do processo civil. Isso significa dizer que o processo não apenas estará “abrindo as portas” para uma atuação da autonomia privada mais contundente, mas, a autonomia privada, compreendida como sendo um direito fundamental, irá contribuir para a própria epistemologia do processo civil contemporâneo. Estudar e aplicar os diversos institutos processuais, tais como calendário processual ou escolha do juízo da execução, sem se atentar ao seu fundamento subjacente, que é a liberdade enquanto um direito fundamental, pode conduzir ao reducionismo de um novo regime jurídico, agora vigente, à simples catalogação de novas técnicas e institutos. Noutras palavras, de técnicas destituídas de quaisquer fundamentos. De técnicas que se bastam enquanto técnicas.

Um processo que além de respeitar as liberdades dos sujeitos processuais, incentiva que tais sujeitos partilhem entre si o ajustamento acerca da condução do processo, acaba por dividir, por consequência, as responsabilidades de todos os envolvidos na relação jurídica processual. Sem embargo, o juiz além de não necessitar ser mais o protagonista do processo, também não poderá ser um alvo contumaz de críticas sobre os rumos do processo e decisões judiciais. Sobretudo, os juízes que compreenderem que partilhar liberdade é sinônimo indissociável de partilhar responsabilidade.

Sendo a autonomia privada um direito fundamental na perspectiva da liberdade dos cidadãos, e compreendendo que os direitos fundamentais, mormente em sentido formal, alberga valores plurais, éticos e morais, que representam princípios liberais e solidários, a autonomia privada não precisa ser mais relativizada e controlada à luz de um modelo ideológico de Estado. Os direitos fundamentais são suficientes, entre si, para uma ordenação justa e tecnicamente aprimorada do processo.

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NOTAS

1. Como teremos a oportunidade de verificar no decorrer do presente texto, o processo civil contemporâneo não mais pode ser compreendido como sendo exclusivamente uma “técnica”. Cf. FUGA, Bruno Augusto Sampaio. O Ordenamento Jurídico, o Poder e a Economia. Instrumentalidade a priori e racionalidade a posteriori. Birigui: Boreal, 2015, pp. 1-3.

2. Utilizamos a expressão semântica “ciência” como um preciosismo linguístico, uma liberdade literária ou mesmo eufemismo para designar área do conhecimento. Portanto, não temos em mente o sentido literal e correto de ciência, enquanto considerada fisicalisticamente.

3. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 11.

4. op. cit., pp. 11, 12.

5. BRAGA, Paula Sarno. Primeiras reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual – Plano de existência.  v. 32, n. 148, p. 293–320, Junho, 2007.

6. Sobre o tema ver ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. cf. SILVA, Virgílio Afonso. Direitos fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

7. Cf. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011.

8. Nesse sentido “As garantias fundamentais correspondem às disposições constitucionais que não enunciam direitos, mas objetivam prevenir e/ou corrigir uma violação de direitos. Tais garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos”. In: DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 69.

9. Nesse sentido: “o civil law e o common law surgiram em circunstâncias políticas e culturais completamente distintas, o que naturalmente levou à formação de tradições jurídicas diferentes, definidas por institutos e conceitos próprios a cada um dos sistemas”. In: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 23.

10. Cf. HABERMAS, HABERMAS, Jürgen. Derechos humanos y soberanía popular: Las versiones liberal e republicana. In: OVEJERO, Félix. MARTÍ, José Luis. GARGARELLA, Roberto. Nuevas ideas republicanas. Autogobierno y libertad. Tradução de Luciana Sánchez, Barcelona: Paidós, 2004, pp. 191, 192.

11. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 40.

12. Nesse sentido: “A influência da cultura protestante certamente facilitou que anglo-saxões convivessem sem maiores dificuldades com a dinâmica, retirando do enriquecimento qualquer conotação negativa que pudesse assombrar o indivíduo. Muito pelo contrário, a filosofia protestante, e, mais especificamente, a calvinista, sob uma ótica meritocrática, valorizava sobremaneira a recompensa daquele que, por seus próprios meios, alcançou determinado objetivo, in casu, a justiça do caso concreto” (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil. De um direito dos danos a um direito das condutas lesivas. São Paulo: Atlas, p. 95)

13. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 41.

14. Veja-se, por exemplo, a questão do Tribunal do Júri para matérias de Direito Privado, o que é comum em alguns Estados-membros nos Estados Unidos da América.

15. Nesse sentido é o texto Soberania popular como Procedimento, originalmente publicado em 1988, que depois passou a compor a obra Direito e Democracia. Entre facticidade e validade como um apêndice. “A dialética entre liberalismo e democracia radical, intensificada pela Revolução Francesa, explodiu em todo o mundo. A disputa gira em torno do modo como a igualdade pode ser combinada com a liberdade, a unidade com a pluralidade, o direito da maioria com o da minoria. Os liberais colocam no início a institucionalização jurídica de liberdades iguais, entendendo-as como direitos subjetivos. Para eles, os direitos humanos gozam de um primado normativo em relação à democracia e a constituição, que divide os poderes, tem o primado em relação à vontade do legislador democrático. De outro lado, os advogados do igualitarismo entendem a prática coletiva dos sujeitos livres e iguais como formação soberana da vontade. Eles interpretam os direitos humanos como manifestação da vontade soberana do povo, ao passo que a constituição nasce da vontade esclarecida do legislador democrático. In: HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade Volume 2. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1997, 352 pp. 258, 259. Ver também: DURÃO, Aylton Barbieri. La interpratación de Habermas sobre la tensión entre derechos humanos y soberanía popular en el pensamiento de Kant. Alicante: DOXA Cuadernos de Filosfía del Derecho, N. 26, 2003, pp. 827-846.

16. DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, pp. 57, 58.

17. Ididem, p. 59.

18. DIDIER, op. cit., 2015, p. 34

19. DIDIER, op. cit., 2015, p. 37

20. Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 48.

21. Sobre o tema o excelente artigo de Marco Félix Jobim As fases metodológicas do processo. Disponível em << http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20140421181345.pdf>>acesso em 16 mar 2016.

22. DIDIER, op. cit., p. 44.

23. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 49.

24. DINAMARCO, 2009, p. 18.

25. CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, op. cit., p. 48.

26. Do que resulta dizer que, nesta fase, o processo era predominantemente adversarial.

27. Modelo concebido como inquisitorial – inquisitivo -. Este modelo está em curso de mudança, sobretudo no Brasil com o Novo Código de Processo Civil –Lei 13.105/2015, que alberga em seu regime jurídico o princípio da cooperação. Este princípio mitiga a dicotomia processo adversarial e processo inquisitorial.

28. DIDIER, 2015, op. cit., p. 121.

29. DIDIER, 2015, op. cit., p. 122.

30. DIDIER, 2015, loc cit.

31. DINAMARCO, 2009, p. 18.

32. cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

33. Nesse sentido: “o novo processualismo científico partiu da conceituação publicista do processo civil e da idéia de autonomia do direito de ação, para infundir, em seguida, maior precisão sistemática ao estudo das categorias processuais, submetendo-as a rigorosa metodologia. (MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1997, 501 p. 82).

34. “Uma decisão judicial não tem, como por vezes se supõe, um simples caráter declaratório. O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito já te antemão firme e acabado, cuja produção já foi concluída. A função do tribunal não é simples ‘descoberta’ do direito ou juris-‘dição’ (‘declaração’ do Direito) neste sentido declaratório. A descoberta do Direito consiste apenas na determinação da norma geral a aplicar ao caso concreto. E mesmo esta determinação não tem um caráter constitutivo”. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo; Martins Fontes, 2003, p. 264.

35. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, Marinoni p. 34

36. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

37. DIDIER, 2015, p. 38

38. DIDIER, 2015, p. 44.

39. Nesse sentido: “Finalmente, o Direito do século XXI ainda ocupa papel de destaque na tentativa de conciliar duas filosofias teoricamente antagônicas: de um lado, a inegável posição do indivíduo ao centro dos debates; de outro, a constatação de que a única condição sustentável de desenvolvimento de uma sociedade naturalmente desigual é o solidarismo”. (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil. De um direito dos danos a um direito das condutas lesivas. São Paulo: Atlas, p. 22).

40. DIDIER, 2015, op. cit., p. 44.

41. Nesse sentido: “o termo Neoprocessualismo tem uma interessante função didática, pois remete rapidamente ao Neoconstitucionalismo, que, não obstante polissemia, traz a reboque todas as premissas metodológicas apontadas, além de toda produção doutrinária a respeito do tema, já bastante difundida. In: DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p, 45.

42. Cf. Didier denomina como um sinônimo da mesma fase do neoprocessualismo, porque identifica as premissas deste pensamento como sendo iguais a do chamado neoprocessualismo. (DIDIER, op. cit., 2015, p. 45).

43. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER, Fredie (organizador). Leituras complementares de processo civil. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2007, pp. 351-372.

44. DIDIER, op. cit., p. 45.

45. Nesse sentido “do fenômeno do formalismo é indissociável outra reflexão: o processo não se encontra in res natura, é produto do homem e, assim, inevitavelmente, da sua cultura. Ora, falar em cultura é falar em valores, pois estes não caem do céu, nem são a-históricos, visto que constituem frutos da experiência, da própria cultura humana, sem suma. [...] Por isso mostra-se totalmente inadequado conceber o processo, apesar do seu caráter formal, como mero ordenamento de atividades dotado de cunho exclusivamente técnico, integrado por regras externas, estabelecidas pelo legislador de modo totalmente arbitrário. A estrutura mesma que olhe é inerente depende dos valores adotados e, então, não se trata de simples adaptação técnica do instrumento processual a um objetivo determinado, mas especialmente de uma escolha de natureza política, escolha essas ligada às formas e ao objetivo da própria administração judicial. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER, Fredie (organizador). Leituras complementares de processo civil. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2007, pp. 353, 354).

46. Sobre o tema é singular o escólio de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco: MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. “A liberdade do legislador na escolha do conteúdo concretizador das normas constituais será tanto maior quanto menor for a densidade dos preceitos constitucionais evolvidos. Isso nos conduz a outro ponto importante para a compreensão das compreensão das características das normas constitucionais: a questão da abertura dessas normas à complementação e concretização legislativa. É traço que se repete nas normas constitucionais modernas serem elas abertas à mediação do legislador, apresentando uma regulamentação deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar liberdade para a composição de forças políticas no momento da sua concretização. [...] há, no conjunto das normas constitucionais, variações de grau de abertura às mediações do legislador. [...] A liberdade de conformação é ampla, porém, nas normas que se valem de conceitos de significação aberta, vazadas, por vezes, com termos de múltiplas denotações, ou naquelas formuladas de modo genérico. (pp. 67, 68) – note-se que as normas de alta densidade são completas, estão prontas para a aplicação plena, não necessitam de complementação legislativa para produzir todos os efeitos a que estava vocacionadas. ( p. 69).

47. DIDIER, 2015, op. cit., p. 120.

48. DIDIER, 2015, op. cit., p. 125.

49. DIDIER, 2015, op. cit., p. 126.

50. DIDIER, 2015, loc. cit.

51. “Aqui, só posso reafirmar minha antiga tese segundo a qual me parece claramente contraditório asseverar, por um lado, que todos os eventos são completamente determinados a ser o que são em virtude de outros eventos e por outro lado os homens são livres para escolher entre, pelo menos, dois possíveis cursos de ação. [...] Mais especificamente, não vejo saída para o fato de que seria solapado pela crença no determinismo o hábito de elogiar e de criticar, de louvar e de condenar os homens por seus atos com a inferência de que são moralmente responsáveis por eles – uma vez que não precisariam ter agido como agiram [...] O determinismo nitidamente esvazia toda uma gama de expressões morais. BERLIN, Isaiah. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Tradução: Wamberto Hudson Ferreira. Brasília: UnB, 1981, pp. 1, 2.

52. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1997, 501 p. 38.

53. Os reflexos desta dicotomia direito público versus direito privado não atinge a percepção apenas dos processualistas, sendo muito comum que autores de direito privado, portanto direito material, deem por evidente a influência do direito público para mitigar a autonomia privada. Não deixa de ser interessante comparar como essa dicotomia tem influenciado a compreensão dos estudiosos acerca da extensão da autonomia privada. Neste sentido: “É evidente, entretanto, que o Direito Comercial, dia a dia, está sofrendo influência cada vez maior do Direito Público. Essa influência se faz notar, principalmente, no tocante aos contratos, às sociedades anônimas, aos transportes terrestres, marítimos e aeronáuticos e à falência. No que se refere aos contratos, o poder estatal cada dia restringe mais a liberdade do indivíduo, impondo de tal forma a sua vontade, que o princípio da autonomia da vontade, consagrado pelo art. 1.134 do Código Civil francês, já hoje pode considerar-se inteiramente superado. Já não têm os indivíduos o amplo direito de contratar livremente, porque o Estado impõe normas, cada vez mais drásticas, a restringir a vontade das partes. Procurando amparar os mais fracos ou visando dirigir sua economia, o que faz o Estado é impor a sua vontade, interferindo, diretamente, nas relações privadas”. In: MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 37 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. É exageradamente drástica a conclusão firmada por Frans Martins, na edição atualizada por Carlos Henrique Abrão, no sentido de que o princípio da autonomia privada pode, hoje, ser considerado inteiramente superada.

54. MARQUES, 1997, op. cit., p. 38.

55. MARQUES, 1997, op. cit., pp. 39, 40.

56. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 4 ed. Coimbra: Coimbra editora, 2008, 470 p. p. 56

57. DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 5.

58. CHIOVENDA, p. 45.

59. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2099, p. 79.

60. Nesse sentido “Não é sem razão, aliás, que os autores que negam a existência de negócios jurídicos processuais valem-se do fundamento segundo o qual a situações processuais não decorrem de vontade das partes ou de qualquer sujeito do processo, mas de expressas previsões normativas. [...] isso denotaria que as partes encontrar-se-iam em posição de inferioridade, não havendo posição de igualdade entre o juiz e as partes. [...] Esse pensamento formou um dogma da irrelevância da vontade das partes no processo. O dogma da irrelevância da vontade no processo decorre, ainda, do estigma de separar o direito processual do direito material. CUNHA, Eduardo Carneiro. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In: Negócios processuais (Coordenador geral). Salvador: Juspodivm, 2015, p. 38

61. Cf. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 96.

62. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, Marinoni p. 34.

63. CHIOVENDA, José. Derecho procesal civil. Tomo I. Tradução de José Casáis y Santaló. Madrid: Editorial Reus. 1922, Chiovenda, p. 60.

64. CHIOVENDA, op. cit., p. 61.

65. Já lecionava Chiovenda, existem direitos que expressam um poder jurídico, que se opõem tanto para direitos reais quanto direitos pessoais, são poderes, inclusive, de constituir direito. Tal poder é chamada de direito potestativo. Conclui, então, que a ação é, ela própria, um direito potestativo. In: CHIOVENDA, op. cit., pp. 56, 57.

66. MARINONI, op. cit., p. 34.

67. Embora seja importante ressaltar que Chiovenda dizia que o direito processual poderia ser público ou privado conforme a natureza do direito material discutido processualmente. CHIOVENDA, op. cit., p. 61.

68. CHIOVENDA, 1922, op. cit., pp. 44, 45.

69. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, Marinoni, p. 35.

70. DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 30

71. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo; Martins Fontes, 2003, p. 284.

72. KELSEN, 2003, op. cit., p. 285.

73. MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Campinas: Bookseller, 2000, p.501

74. DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 157.

75. Cf. Ovídio Baptista em sua pesquisa, relevada pelo artigo Processo e Ideologia aponta Francis Bacon como sendo o primeiro a cunhar o termo ideologia, como referência a doutrina dos ídolos. SILVA, Ovídio a. Baptista. Processo e Ideologia. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords). Doutrinas essenciais Processo Civil. Vol. 1. Princípios e temas gerais de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 993.

76. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 531.

77. ABBAGNANO, p. 532.

78. Nesse sentido “Compreende-se, a partir desta perspectiva ideológica, a vedação imposta aos magistrado franceses de interpretar as leis que lhes cabiam aplicar. Explica-se igualmente o desespero de Napoleão ao perceber que seu Código seria, inevitavelmente, interpretado pelos Tribunais. Seu reconhecido gênio político não teve dúvida de que a interpretação – portanto a criação jurisprudencial do direito – roubar-lhe-ia uma parcela significativa de poder. A ‘sua’ interpretação do direito, consagrada no Código, acabaria democratizada, tornando-se a interpretação do ‘outro’ coletivo. SILVA, Ovídio a. Baptista. Processo e Ideologia. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords). Doutrinas essenciais Processo Civil. Vol. 1. Princípios e temas gerais de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1011.

79. Nesse sentido, também, “Ideologia como acusação, usada em contraste com tudo o que deve ser realista; eis, naturalmente, um dos sentidos em que a palavras ainda hoje é empregada. Seu significado mais abrangente, para caracterizar os sistemas de crenças de grupos sociais, tem origem ainda mais recente, que da década de 1840 e das primeiras obras de Marx. Certamente não foi o primeiro a perceber que os grupos sociais carregam consigo sistemas de maneiras de ver, freqüentemente mais implícitos do que explícitos, sistemas que limitam os horizontes conceituais e que influenciam não apenas as respostas que os homens encontram mas até mesmo as próprias perguntas que tendem a fazer. Nesse contexto, Marx muito deve a Hegel, mas foi Marx quem ligou a palavra ideologia a esses sistemas de crenças sociais, e, com a disseminação de suas idéias, esse significado da palavras se tornou mais geral. (CRESPIGNY, Anthony. CRONIN, Jeremy. Ideologias políticas. Tradução de Sérgio Duarte. Brasília: UnB, 1981, p. 6)

80. BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Vol. I. 5 ed. Brasília, 2004, p. 586.

81. Merece uma advertência a filosofia da ciência, igualmente, não é una e desprovida de diversos pontos de vistas divergente. Note-se que, estruturalmente, o processo verificacional da ciência verifica a validade de suas proposições.

82. Habermas sustenta que “Os que pretendem diluir a constituição numa ordem concreta de de valores desconhecem seu caráter jurídico específico; enquanto normas do direito, os direitos fundamentais, como também regras morais, são formados segundo o modelo de normas obrigatórias e não segundo o modelo de bens atraentes. Do ponto de vista da análise conceitual, a distinção terminológica entre normas e valores somente perde seu sentido nas teorias que pretendem validade universal para os bens e valores supremos – como é o caso das versões clássicas da ética dos bens. Esses princípios ontológicos objetivam bens e valores, transformando-os em entidades que existem em si mesmas; sob condições do pensamento pós-metafísico, no entanto, elas não são mais defensáveis. Em teorias contemporâneas desse tipo, os pretensos bens e valores universais assumem uma forma a tal ponto abstrata, que é possível reconhecer facilmente nelas princípios deontológicos, tais como dignidade humana, solidariedade, auto-realização e autonomia”. (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade Volume 1. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1997, p. 318).

83. Não é demais registrar que ideologia não se confunde com utopia. O Termo Utopia tornado célebre por Thomas Morus (MORUS, Thomas. A Utopia. Tradução de Anah Melo Franco. Brasília: UnB, 1980, 73 p.), era um nome próprio que se tornou um “substantivo comum”, nas palavras de Afonso Arinos de Mello Franco. Nesse sentido “Em geral, pode-se dizer que a Utopia representa a correção ou a integração ideal de uma situação política, social ou religiosa existente. Como muitas vezes aconteceu, essa correção pode ficar no estágio de simples aspiração ou sonho genérico, resolvendo-se numa espécie de evasão da realidade vivida. Mas também pode tornar-se força de transformação da realidade, assumindo corpo e consistência suficientes para transformar-se em autêntica vontade inovadora e encontrar os meios da inovação” (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 4 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 987).

84. Em sentido contrário, Adela Cortina que entende que sejam modelos diferentes, perfilhando, Estado Liberal de Direito, Estado social de Direito e Estado de Bem-estar. Adela distingue, basicamente, Estado do Bem-Estar e Estado Social, atribuindo ao primeiro um gigantismo do Estado o qual é insustentável por sua metodologia demasiadamente invasiva, bem como pelos custos da manutenção de seus projetos de bens e serviços para os cidadãos. O Estado Social, por sua vez, estaria relacionado à ideia de mínimo de justiça, portanto, de justiça social, o que, frente ao Estado de Bem-Estar o posicionaria de forma mais moderada e contida, com políticas de focalização. In: CORTINA, Adela. Cidadãos do Mundo. Para uma teoria da cidadania. Tradução: Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Edições Loyola, 2005, pp. 58, 59.

85. Cf. SOARES, Marcos Antônio Striquer. A decisão judicial analisada sob o enfoque da crítica de Charles Sanders Peirce à tradição do cartesianismo. Revista Novos Estudos Jurídicos. Itajaí. Eletrônica, Vol. 17 - n. 3 - / set-dez 2012, pp. 441, 442.

86. Cf. HABERMAS, Jürgen. Discurso filosófico da modernidade. Tradução de Luiz Sérgio Repa e Rodnei Nascimento. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 3-5.

87. MACRIDIS, Roy C. Ideologias políticas contemporâneas: movimentos e regimes. Tradução: Luís Tupy Caldas de Moura e Maria Inês Caldas de Moura. Brasília: UnB, 1982, p. 39

88. SILVA, Ovídio a. Baptista. Processo e Ideologia. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords). Doutrinas essenciais Processo Civil. Vol. 1. Princípios e temas gerais de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1007.

89. loc. cit. “como é sabido, o racionalismo procurou transformar o direito numa ciência lógica, tão exata e demonstrável quanto uma equação algébrica. Leibniz dizia que a moral era uma ciência capaz de demonstração, como qualquer problema matemático”.

90. Nesse sentido ver também Calmon de Passos. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, Ano 26, n. 102, abril-junho 2001, p. 60

91. Cf. CORTINA, Adela. Ética sin moral. 4 ed. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 50-55.

92. Uma interpretação muito corrente acerca deste cenário histórico aponta os ideais do liberalismo político não apenas visando assegurar uma liberdade perante o Estado, mas, sentido oposto, estabelecer uma forma de dominação tendo o Direito por instrumento. Cf. “O sonho racionalista, ao contrário do que as filosofias liberais procuram insinuar, possui um imenso componente autoritário, correspondendo a um modelo político muito mais tirânico do que democrático, como hoje é possível perceber. Tendo a lei sentido unívoco, de modo a dispensar sua compreensão hermenêutica, então a proposição legislativa haveria de ser a expressão da ‘vontade do legislador’, portanto a vontade do Poder constituído” Noutro trecho esclarece, ainda, Ovídio Baptista que o “chamado processo de conhecimento, na verdade processo apenas ‘declaratório’, vocacionado para demandas plenárias, é o instrumento dessa ideologia. É por meio do ‘processo de conhecimento’, por natureza ordinário, que o sistema retira do magistrado o poder de império de que se valia o pretor romano, ao conceder a tutela interdital. É por meio dele que o sistema pretende assegurar a neutralidade – melhor, a passividade – do juiz durante o inteiro curso da causa, para somente depois de haver descoberto a ‘vontade da lei’ (Chiovenda), autorizar-lhe o julgamento, produzindo o sonhado juízo de certeza – na cândida ilusão de que a norma jurídica possua univocidade de sentido. (SILVA, Ovídio a. Baptista. Processo e Ideologia. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords). Doutrinas essenciais Processo Civil. Vol. 1. Princípios e temas gerais de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 109-110 e 1011).

93. HABERMAS, HABERMAS, Jürgen. Derechos humanos y soberanía popular: Las versiones liberal e republicana. In: OVEJERO, Félix. MARTÍ, José Luis. GARGARELLA, Roberto. Nuevas ideas republicanas. Autogobierno y libertad. Tradução de Luciana Sánchez, Barcelona: Paidós, 2004, pp. 191, 192.

94. Vale advertir que Liberalismo Político não é sinônimo de Liberalismo Econômico, muito embora possuam as mesmas matrizes filosóficas e estejam intimamente ligadas. No entanto, algumas concepções políticas do liberalismo pode ser recusada por razões diversas por um grupo ou uma pessoa, sem que isso implico divergência quanto à perspectiva de liberdade atinente à economia.

95. Cf. CONSTANT, Benjamin. Da Liberdade dos Antigos Comparada à dos Modernos. Tradução de Loura Silveira. p. 9-25. In: Filosofia Política 2. MORAES, João Quartim. Porto Alegre: L & PM Editores, 1985, 163 p.

96. Cf. BERLIN, Isaiah. Dois Conceitos de Liberdade. In:______. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Tradução: Wamberto Hudson Ferreira. Brasília: UnB, 1981, pp. 133-175.

97. DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 56.

98. Sobre o tema ver GARZIER, Bernard. A crise de 1929. Tradução de Julia da Rosa Simões. L&PM Editores, 2014.

99. Posteriormente vivenciou-se a crise do século XXI, no ano de 2008. Sobre o tema é indispensável a leitura de O Estado e o Direito de Depois da Crise, de José Eduardo Faria. Saraiva. 2011.

100. Corrobora com esse entendimento: “Por mais que se queira sustentar a neutralidade ideológica do direito, como fez Hans Kelsen, por exemplo, não é possível negar que as instituições jurídicas, representando, em seu conteúdo, o resultado da valoração dos fatos da vida feita pelo poder estatal em nome da comunidade, principalmente, não podem ser neutrais do ponto de vista ideológico. [...] parece-nos impossível dissociar da cultura a ideologia que, naturalmente, se reflete nas normas jurídicas. Querer, assim, um direito desideologizado é querer negar que o direito constitua uma criação da sociedade humana, portanto prenhe do espírito que a domina. (MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico. Plano da existência. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 167).

101. “Existem naturalmente outras manifestações ideológicas constitutivas da modernidade que para este estudo não oferecem interesse. Uma delas, porém, não deve ser esquecida. É a ideologia da neutralidade quanto a valores com que se pretendeu construir o Estado Moderno”. In: SILVA, Ovídio a. Baptista. Processo e Ideologia. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords). Doutrinas essenciais Processo Civil. Vol. 1. Princípios e temas gerais de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 996.

102. Nesse sentido, “Essa ideologia jurídica compreende as normas jurídicas e também um conjunto de crenças que tem o direito como referencial, dentre elas a realização da justiça, da imparcialidade do juiz, dos direitos naturais, dentre outros. [...] na estrutura tradicional e com a evolução histórica tenta o Estado se apropriar do discurso de legitimidade, concentrando o poder por meio de uma legitimidade inspirada na jurisdição. FUGA, Bruno Augusto Sampaio. O Ordenamento Jurídico, o Poder e a Economia. Instrumentalidade a priori e racionalidade a posteriori. Birigui: Boreal, 2015, pp. 13 e 26. (grifos do original).

103. Cf. MARSHALL, T. H. Política Social. Tradução de Meton P. Gadelha. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, 242 p.

104. Nesse ponto mostra-se pertinente uma advertência tecida por Ovídio A. Baptista da Silva, no sentido de que “na discussão a respeito da ideologia devemos precaver-nos contra dois riscos. O primeiro está representado pela tendência que temos de atribuir a nossos opositores a condição de ideológicos, na suposição implícita de que dispomos de um “ponto de Arquimedes” que nos permita o acesso privilegiado à verdade absoluta. O “outro” é que, não conseguindo alcançar a verdade, teria seu pensamento distorcido por falsas noções, mistificadoras da realidade. O “outro” não conseguira atingir a “nossa” verdade, tida como a única, eternamente válida. É a marca do pensamento conservador, na sua indefectível glorificação do statu quo”.

105. Nesse sentido: “O processo não é mero instrumento técnico, nem o direito processual constitui ciência neutra, indiferente às opções ideológicas do Estado. Somente a conscientização, pelos processualistas, do caráter ético de sua ciência, da necessária ‘identidade ideológica entre processo e direito substancial’, permitirá que o instrumento evolua para melhor atender a seus escopos. Nessa concepção axiológica de processo, como instrumento de garantia de direitos, a visão puramente técnica não pode mais prevalecer, pois a ela se sobrepõem valores éticos de liberdade e de justiça. Os princípios gerais do direito processual sofrem nítida influência do ‘clima’ institucional e político do país. In: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo. Influência do direito material sobre o processo. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 21.

106. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp.23-29.

107. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 28.

108. MARINONI, op. cit., p. 27.

109. loc. cit.

110. MARINONI, 2014, op. cit., p. 26.

111. MARINONI, 2014, op. cit., p. 25.

112. MARINONI, 2014, op. cit., p. 31.

113. Sobre o tema ver DUARTE, Écio Oto Ramos. POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico. As faces da teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. 2 ed. São Paulo: Landy, 2010. Também é indispensável a leitura de ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”. Entre a “ciência do direito” e o “Direito da ciência. Revista Eletrônica de Direito Público (REDE). Salvador, Instituto brasileiro de Direito Público, Número 17, jan-mar, 2009, ISSN 1981-187X.

114. “A consolidação do Estado Social, em países da periferia do capitalismo, exige a concretização dos direitos fundamentais sociais e, por tanto, das políticas públicas indispensáveis à sua realização [...] O neoconstitucionalismo está voltado à realização do Estado Democrático de Direito, por intermédio da efetivação dos direitos fundamentais. Aposta no caráter transformador das Constituições modernas, pois, como utopias de direito positivo, servem como norte capaz de orientar as necessárias mudanças sociais. In: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 20 e 29.

115. Nesse sentido é a crítica de Levy, para quem “A expansão procedimental e normativa do Direito, aliada à sua crescente flexibilização, só poderia resultar na valorização sem precedentes da figura do magistrado. O juiz instrumental, sem sentimentos, mera boca da lei, nos dizeres de Montesquieu, sucumbiu. Nasce o magistrado como ser humano, propício às influências de seu meio e de suas emoções. É o homem da rua, que tem os defeitos e as qualidade de qualquer um. [...] Retirado de sua bolha intocável, o magistrado mistura-se ao ser humano, tornando-se um para melhor julgá-lo. Ainda que as sentenças possam parecer racionalmente motivadas, trata-se, muitas vezes, de mero véu a encobrir decisões sentimentais”. (LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil. De um direito dos danos a um direito das condutas lesivas. São Paulo: Atlas, 2012, p. 22).

116. DINAMARCO, Cândido. A Instrumentalidade do Processo. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 26, 27.

117. Nesse sentido: “Como direito posto, é linguagem, sendo em nossos dias de evidência palmar constituir-se de quanto editado e comunicado, mediante a linguagem escrita, por quem com poderes para tanto. Também linguagem é o direito aplicado ao caso concreto, sob a forma de decisão judicial ou administrativa. Dissociar o direito da linguagem será privá-lo de sua própria existência, porque, ontologicamente, ele é linguagem e somente linguagem. Sendo assim, separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como linguagem, possibilitando sua concreção como ato decisório, será dissociar-se o que é indissociável. In: PASSOS, Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, Ano 26, n. 102, São Paulo: Revista dos Tribunais, abril-junho 2001, pp. 63, 64.

118. DINAMARCO, 2009, op. cit., p. 23.

119. DINAMARCO, 2009, op. cit., p. 22.

120. DINAMARCO, 2009, op. cit., pp. 34, 35.

121. Sobre o tema Calmon de Passos era um crítico audaz. Para Calmon de Passos a ausência de rigidez semântica ou apelo à uma filosofia da linguagem resultou na falta de cuidado para conceituar o que seja instrumentalidade. PASSOS, Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, Ano 26, n. 102, São Paulo: Revista dos Tribunais, abril-junho 2001, p.62.

122. “Tudo isso evidencia a necessidade de descartarmos a categoria ´instrumento´ como profícua para nosso labor científico. Em nível de comunicação humana, o termo instrumento significa algo radicalmente diverso do que expressa quando nos referimos a utensílios e máquinas, pelo que, utilizando-o, incidimos sempre no risco de estarmos ‘instrumentalizando’ o homem ou, melhor dizendo, amesquinhando a condição humana de muitos, na ilusão de estarmos fortalecendo o poder de poucos, quando, na verdade, assim procedendo desumanizamos a todos. In: PASSOS, Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, Ano 26, n. 102, São Paulo: Revista dos Tribunais, abril-junho 2001, p. 65.

123. PASSOS, Calmon. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, Ano 26, n. 102, São Paulo: Revista dos Tribunais, abril-junho 2001, p. 57.

124. PASSOS, 2001, op. cit., 65

125. DINAMARCO, Cândido. A Instrumentalidade do Processo. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.

126. Para Marmelstein uma das características do princípio da dignidade da pessoa humana é justamente o respeito a autonomia da vontade. In: MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2 Ed. São Paulo: 2009, p.19.

127. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. 2 ed. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 17.

128. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. 447.

129. PERLINGIERI, 2002, loc. cit.

130. PERLINGIERI, 2002, op. cit., p. 276

131. SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 272.

132. DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 56.

133. Estado, Estado de Direito, État de Droit, Rule of law, Rechtsstaat, são etimologias irmãs filhas de pais diferentes. Costuma ser atribuído a Maquiavel (1469-1527) a utilização pela primeira vez do termo Estado, Stato, como particípio de Stare, tendo em mente uma organização estável, uma administração burocraticamente estabelecida. No primeiro momento do Estado moderno, por certo se trata do Estado absolutista, formado a partir da centralização do poder e organização política (CORTINA, Adela. Cidadãos do Mundo. Para uma teoria da cidadania. Tradução: Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Edições Loyola, 2005, p. 44). A Albert Venn Dicey (1835-1922), atribui-se o termo Rule of Law cunhado em Introduction to the study of the law of the constitution (1982). Já a expressão alemã Rechtsstaat é atribuída a Robert von Mohl (-1799-1875) (SALDANHA, Nelson. O Estado Moderno e o Constitucionalismo. São Paulo: Bushatsky, 1976. p. 40). O Estado de Direito, além de ser fruto de um pensamento moderno, representa um amadurecimento deste fruto, uma segunda fase dessa formação na modernidade. A teoria jusnaturalista clássica se converte numa compreensão moderna do conceito de direito natural, a qual fixa o homem como tema, baseado no humanismo, individualismo e racionalismo (GOYARD-FRABRE, Simone. Os princípios Filosóficos do Direito Político Moderno. Tradução: Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 43, 44).

134. DIDIER, Fredie Jr. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no Processo Civil. In______. Negócios processuais (Coordenador geral). Salvador: Juspodivm, 2015, p. 19.

135. DIDIER, 2015, op. cit., p. 20.

136. DIDIER, 2015, op. cit., p. 377.

137. MARINONI. Luiz Guilherme. Do controle da insuficiência de tutela normativa aos direitos fundamentais processuais. In: BANNWART, Clodomiro José Jr. Direito e teoria crítica. Reflexões contemporâneas. Birigui: Boreal, 2015, p. 370.

138. MARINONI, 2015, op. cit., p. 371.

139. MARINONI, 2015, op. cit., p. 372.

140. MARINONI. Luiz Guilherme. Do controle da insuficiência de tutela normativa aos direitos fundamentais processuais. In: BANNWART, Clodomiro José Jr. Direito e teoria crítica. Reflexões contemporâneas. Birigui: Boreal, 2015, p. 374.

141. MARINONI, 2015, op. cit., p. 376.

142. MARINONI, 2015, op. cit., p. 377.

143. MARINONI, 2015, op. cit., p. 376.

144. DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 132.

145. DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 132.

146. DIDIER, 2015, op. cit., p. 133.

147. Cf. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. In: DIDIER, Fredie (organizador). Leituras complementares de processo civil. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2007, pp. 19-34.

148. Neste sentido “O conceito de negócio jurídico foi, assim, construído sob a inspiração ideológica do Estado Liberal, cuja característica mais notável consistia na preservação da liberdade individual, o mais ampla possível, diante do Estado. Por isso, concebeu-se o negócio jurídico como instrumento de realização da vontade individual, respaldando uma liberdade individual que se queria praticamente sem limites”. (MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico. Plano da existência. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 167, 168).

149. Cf. HÖFFE, Otfried. A democracia no mundo hoje. Tradução de Tito Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 39-41.

150. “presumem os partidários do livre arbítrio como Locke e Mill na Inglaterra, Constant e Tocqueville na França, que deveria haver uma certa área mínima de liberdade pessoal que não deve ser absolutamente violada, pois, se seus limites forem violados, o indivíduo passará a dispor de uma área demasiado estreita mesmo para aquele desenvolvimento mínimo de suas faculdades naturais que, por si só, torna possível perseguir, e mesmo conceber, os vários fins que os homens consideram bons, corretos ou sagrados. Segue-se daí a necessidade de traçar-se uma fronteira entre a área da vida privada e a da autoridade pública”. In: BERLIN, Isaiah. Dois Conceitos de Liberdade. In:BERLIN, Isaiah. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Tradução: Wamberto Hudson Ferreira. Brasília: UnB, 1981, p.137.

151. Nesse sentido “Qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal”. (KANT, Doutrina do Direito -MS AA 06, § C, 231).

152. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 36.

153. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 67.

CAPÍTULO III

OITO PREMISSAS PARA UMA COMPREENSÃO GERAL DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

AS BASES PARA A CONSTRUÇÃO DE UM PROCESSO VOLTADO À TUTELA ADEQUADA DOS DIREITOS

Thaís Amoroso Paschoal Lunardi

Doutoranda e Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (2009). Pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina (2005). Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (2003). Professora de Direito Processual Civil na Universidade Positivo, em Curitiba/PR, integrante do Núcleo Docente Estruturante e Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica dessa Instituição. Professora em cursos de pós-graduação. Integrante do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia: filosofia e dogmática constitucional contemporâneas do PPGD-UFPR. Membro integrante do Instituto Brasileiro de Direito Processual

INTRODUÇÃO

No dia 18 de março de 2016 entrou em vigor a Lei 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil. Mais do que uma mera reprodução de normas procedimentais, ou simples inserção de alterações no procedimento, o novo estatuto processual chega em um momento em que o antigo Código, que entrou em vigor em 1973, já não comportava mais tantas alterações em sua estrutura e substância. Significa dizer que o novo Código busca enaltecer um específico paradigma no Processo, já verificável a partir das últimas reformas realizadas no CPC de 1973, e fundado em algumas premissas que, bem compreendidas, possibilitarão a adequada aplicação de seus instrumentos, a partir de um olhar bastante preocupado com a tutela dos direitos. De fato, mais do que simples procedimento, há muito se sabe que o Processo nada mais é do que um instrumento colocado à disposição do direito material, e é a partir dessa perspectiva, de um Processo utilizado como ferramenta de proteção a direitos no Estado Constitucional, que o novo Código deve ser analisado.

Trata-se, como se sabe, do primeiro Código de Processo Civil produzido e aprovado em um regime democrático. Isso justifica o amplo debate que se instaurou anteriormente à sua aprovação. Sua edição decorreu, portanto, de uma significativa diversidade de opiniões, o que resultou em uma legislação que muitas vezes pode parecer contraditória. De fato, a leitura do novo Código mostra que ora se dá poderes amplos ao juiz; ora esses poderes são mais restritos. Mantém-se a valorização do processo como instrumento público de solução de conflitos; mas, de outro lado, valorizam-se os negócios processuais, enaltecendo-se o autorregramento da vontade no processo.

O presente trabalho pretende, a partir dessas premissas, abordar o que se entende como oito questões primordiais para a adequada compreensão e aplicação do novo Código. Há, é claro, outras alterações extremamente relevantes. Optou-se, porém, por destacar aquelas que parecem ser as alterações mais basilares do novo Código, justificando sua edição e os impactos que provocará na construção de um Processo inserido num Estado Constitucional.

1 VALORIZAÇÃO DAS SOLUÇÕES CONSENSUAIS DE CONFLITOS

O novo Código de Processo Civil insere a solução consensual de conflitos como um dever do Estado. É o que se vê da disposição do art. 3º, §2º, do NCPC. Cabem aos juízes, advogados, membros do Ministério Público e Defensores Públicos, prevê o §3º do mesmo artigo[1], estimular a conciliação e a mediação antes ou no curso do processo.

Não se trata, é importante ressaltar, de novidade no ordenamento jurídico brasileiro. A Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses já havia sido instituída pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça[2], prevendo o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade, atendendo à ideia de que a adequação da tutela jurisdicional do Estado exige que, a partir do uso da técnica correta, se garanta a devida tutela ao direito material[3].

Em artigo publicado em 2013, já com inspiração no novo Código de Processo Civil, Érica Barbosa e Silva e Fernanda Tartuce chamavam a atenção para a inauguração de um “novo Sistema de Justiça”, ressaltando que “a distinção entre a imposição e o incentivo de meios consensuais será determinante para o sucesso futuro ou o fracasso completo da iniciativa”[4].

É certo que o novo Código, na esteira desse sistema adequado de solução de conflitos, valida e intensifica o incentivo às práticas consensuais de solução de conflitos.

A inserção da audiência de conciliação prevista no art. 334[5] é uma forte evidência disso. Trata-se de relevante alteração no procedimento comum, que inclui a necessidade de agendamento do ato quando do recebimento da petição inicial, salvo nos casos em que se têm por objeto direitos que não admitem autocomposição, ou quando ambas as partes manifestarem desinteresse na realização da audiência.

A previsão legal exige que o ato seja realizado por um conciliador ou um mediador, a depender da existência, ou não, de vínculo anterior entre as partes. Há no Código, ainda, ampla disciplina relativa aos conciliadores e mediadores, que: serão inscritos em um cadastro nacional e cadastro de tribunais (duplo cadastramento); devem cumprir o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça; serão incluídos em lista própria na comarca, seção ou subseção judiciária onde atuem, observada a distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional; seus dados serão publicados anualmente pelo tribunal, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação. Trata-se de atividade remunerada, salvo em caso de conciliadores ou mediadores concursados, podendo os Tribunais optarem pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos.

A leitura dos dispositivos do Código voltados ao incentivo das soluções consensuais de conflitos evidencia uma importante mudança de paradigma, que se iniciou muito antes da sua promulgação. Trata-se da ideia de incentivar meios de solução de conflitos que possibilitem um ganho mútuo para os litigantes, sem a imposição da vontade do Estado. Em outras palavras, e como afirma Kazuo Watanabe, trata-se de transformar a “cultura da sentença” na “cultura da pacificação”[6].

Essa mudança de paradigma exige, por evidente, uma adequação da estrutura do Poder Judiciário, a fim de possibilitar a formação e atuação dos conciliadores e mediadores de modo a atender a finalidade da inserção da conciliação e mediação com amplo destaque no Código. Algo, porém, que – ao menos até a produção deste artigo – não se verificou de forma significativa, havendo inúmeros casos em que os juízes têm deixado de designar a audiência de conciliação do art. 334 por falta de conciliadores e mediadores capacitados à realização do ato.

2 COOPERAÇÃO ENTRE OS SUJEITOS PROCESSUAIS

O novo Código de Processo Civil inclui o princípio da cooperação dentre suas bases metodológicas, afirmando no art. 6º que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Busca-se, assim, a produção de uma decisão que possa ser racionalmente justificada, proferida a partir de um procedimento adequado à tutela do direito material, e que observe as garantias constitucionais.

A cooperação, desse modo, norteará a conduta que se espera das partes e do juiz no processo. Do juiz, com vistas a alcançar uma decisão correta e justificada racionalmente, evitando uma prestação jurisdicional deficiente. E das partes, a fim de, observando-se a lealdade processual e a boa-fé, contribuir para a rápida e adequada solução do conflito.

Dois, como se sabe, são os modelos clássicos de processo: o dispositivo (ou adversarial) e o inquisitivo (ou não adversarial). O primeiro é aquele em que predominam atos das partes, sendo o juiz um mero organizador. O modelo inquisitivo, de outro lado, possibilita a atuação de juiz mais ativo, que participa mais diretamente da relação processual, inclusive determinando provas de ofício. Embora os dois modelos apresentem características bem delineadas, raro será encontrar um processo em que apenas um deles se verifique. Não existem, portanto, processos estanques, em que se estará apenas diante do modelo inquisitivo ou apenas do modelo dispositivo. É comum que um dos modelos se destaque, mas é também muito comum encontrarmos, em modelos precipuamente inquisitivos, traços de dispositividade, e em modelos preponderantemente adversariais, traços de inquisitoriedade.

O que se verifica, porém, é que ambos esses modelos revelaram-se insuficientes para garantir um processo que, de fato, fosse instrumento de efetivação do direito material. É em razão disso que surge um terceiro modelo, o modelo do processo colaborativo ou cooperativo, segundo o qual, como afirma Miguel Teixeira de Sousa, existe uma “comunidade de trabalho”, em que os sujeitos processuais – partes e juiz – participam de forma ativa e colaborativa na formação e desenvolvimento do processo. Para o juiz, estabelecem-se 4 deveres: deveres de prevenção ou advertência; esclarecimento; consulta das partes; e auxílio das partes[7].

Não se trata, é importante destacar, propriamente de uma novidade em nosso sistema. É certo que o princípio da colaboração não estava, até a edição do novo Código, positivado. Era, porém, possível extraí-lo de inúmeras outras garantias, inclusive constitucionais, como o devido processo legal, o princípio da solidariedade, a boa-fé e a lealdade processual. Não se pode negar, de todo modo, que o princípio da cooperação aparece com muito mais força após a edição do CPC de 2015, representando um significativo giro paradigmático para a compreensão da função e finalidade do Processo.

É perfeitamente possível afirmar, desse modo, que o novo Código de Processo Civil, ao prever expressamente em seu art. 6º o princípio da cooperação como norma fundamental, reforça a existência de um modelo cooperativo de processo, tendo como norte a ideia de que o processo deve ser visto enquanto verdadeira comunidade de trabalho, ou seja, um espaço adequado para o debate e diálogo constantes, voltados à construção da solução mais adequada ao caso concreto.

Alguns instrumentos inseridos no CPC 2015, tendo como premissa a cooperação, podem evidenciar o que ora se afirma.

O art. 9º do Código prevê que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida”, estabelecendo o dever de diálogo entre os sujeitos processuais, um dos objetivos principais de um processo cooperativo. Por sua relevância, e por configurar, em nosso sentir, uma das premissas fundantes do novo Código, o contraditório será objeto de análise no próximo item.

Outra previsão que atende de forma plena ao que se espera de um processo cooperativo é a possibilidade, instituída pelo novo Código, de se realizar um saneamento compartilhado entre juiz e partes. Com efeito, o §3º do art. 357[8] estipula que, tratando-se de causa complexa em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes.

Em obra específica sobre o tema, Paulo Hoffmann explica tratar-se da “ideia de que a decisão de saneamento do processo não seja mais proferida pelo juiz isoladamente, sem a participação das partes, mas sim, sempre em conjunto com elas da forma mais ‘negociada’ possível”[9], algo que, para o autor, já estava previsto no art. 331, §2º, do Código de 1973[10].

Os dispositivos do novo Código acerca da fase instrutória do processo também apresentam indicadores de que a cooperação é um de seus princípios basilares. Mantém-se a previsão que já existia no art. 130 do CPC de 1973 acerca dos poderes instrutórios amplos do juiz, que pode determinar de ofício as provas necessárias[11], mas destaca-se a dinamização do ônus da prova. Com efeito, no antigo Código o ônus da prova era distribuído de forma estática: cabia ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito, e ao réu a prova dos fatos impeditivos modificativos ou extintivos do direito do autor. Algumas exceções existiam, mas de forma muito pontual. Essa previsão se mantém no novo Código, mas com uma diferença. É possível ao juiz, diante das peculiaridades da causa, considerando a excessiva dificuldade da parte em cumprir o ônus da prova, atribuir esse ônus à outra parte[12], havendo também previsão expressa de que a distribuição do ônus da prova seja objeto da decisão de saneamento[13], para evitar cerceamento de defesa. Dá-se ao ônus da prova, assim, a natureza de regra de procedimento, além de regra de julgamento[14].

O que se vê, portanto, é que a cooperação permeia o novo Código. O processo, de fato, deve ser colaborativo, o que sem dúvida contribui para a prestação de uma tutela jurisdicional adequada. É, ao menos, o que se espera do novo Código que aí está.

3 CONTRADITÓRIO ESTENDIDO

O contraditório, de suma importância, é redimensionado no novo Código, para alcançar não só, no seu aspecto formal, a necessidade de se dar às partes em paridade as mesmas oportunidades de manifestação, como também, e sobretudo, o seu aspecto dialógico. Torna-se imprescindível, assim, o exercício do dever de diálogo do juiz para com as partes, possibilitando a integração dos sujeitos processuais em colaboração, na busca da tutela jurisdicional adequada e apta a garantir a tutela dos direitos. Não por outra razão, Barbosa Moreira relaciona o que chama de “atuação prática da diretriz de ‘cooperação’ entre o juiz e litigantes” com o “processo social”[15].

Decorrência direta do contraditório, o dever de consulta impõe o dever de o órgão judicial ouvir as partes antes da prolação de qualquer decisão. Esse dever aparece de forma especialmente incisiva no novo Código, ao prever, nos arts. 9º e 10º, o que se convencionou chamar de contraditório estendido, ou seja, a impossibilidade de se proferir decisões surpresa, sendo imprescindível que o juiz ouça as partes antes de proferir qualquer decisão, ainda que se trate de matérias que possam ser conhecidas de ofício[16].

Nessa perspectiva, o contraditório, como explica Daniel Mitidiero, assume “o papel de um verdadeiro ‘cardine della ricerca dialettica’, pela justiça do caso concreto, funcionando como uma norma de absoluta imprescindibilidade para a formação da decisão judiciária”, não sendo suficiente, contudo, “outorgar direito a influir na construção da decisão se não se prevê um correlato dever de debate acometido ao órgão jurisdicional”.[17]

Deve-se, assim, garantir a efetiva participação dos sujeitos, num modelo de processo civil democrático e cooperativo. Para Antonio do Passo Cabral, “teniendo como cornisa la concepción de democracia participativa y deliberativa, el principio del contradictorio puede ser definido como derecho de influenciar el ejercicio del poder del Estado”[18].

A questão há muito já foi destacada por Cândido Rangel Dinamarco, ao explicar que o contraditório

significa também que o próprio juiz deve participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório. A garantia deste resolve-se portanto em um direito das partes e uma série de deveres do juiz. É do passado a afirmação do contraditório exclusivamente como abertura para as partes, desconsiderada a participação do juiz[19].

O contraditório, assim, deve ser visto em uma perspectiva muito mais ampla, impondo a participação judicial nos “atos de direção, de prova e de diálogo”[20], aí incluídos os poderes instrutórios amplos do juiz.

4 RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

A razoável duração do processo, como não poderia deixar de ser, também é garantia inserida no novo Código, mais especificamente nos arts. 4º[21] e 139[22].

Em artigo específico sobre o tema, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Larissa Clare Pochmann da Silva destacam algumas alterações que podem impactar na razoável duração do processo: o fortalecimento do contraditório; a ordem de julgamento dos processos; prazos processuais em dias úteis; aumento de prazos; técnica de julgamento fracionado quando o julgamento não for unânime; admissibilidade de recursos feita somente pelo órgão ad quem; precedentes judiciais; incidente de resolução de demandas repetitivas; recursos repetitivos; calendário processual[23].

Quanto à ordem cronológica – regramento que, previsto no art. 12 do Código[24], impunha originalmente o respeito à ordem cronológica de julgamento dos processos, de acordo com a data de sua conclusão -, é importante destacar a alteração realizada pela Lei 13.256/2016[25], que tornou o respeito à ordem cronológica opcional, devendo ser observada preferencialmente pelos juízes, e não de forma obrigatória. A mesma lei alterou a previsão do art. 1030[26], para restaurar a competência dos Tribunais locais para admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, que, no projeto do Código de 2015, ficava a cargo apenas dos Tribunais Superiores.

É certo que se, de um lado, o Código prevê instrumentos suficientes à garantia da razoável duração do processo (precedentes; técnicas de coletivização de conflitos individuais; supressão de admissibilidade do recurso de apelação em primeiro grau etc.), há outros que inviabilizam a implementação plena dessa garantia constitucional, como é o caso da contagem dos prazos em dias úteis ou o próprio contraditório estendido, de que já se discorreu anteriormente. Embora relevantíssimo para garantir o ideal cooperativo no processo, e para atribuir maior legitimidade às decisões pela participação, é certo que, em algumas situações – em especial, quando não acompanhado de uma estrutura judiciária eficiente – a necessária intimação das partes para manifestação previamente a qualquer decisão judicial poderá implicar evidente atraso no processo.

Seja como for, é no equilíbrio da aplicação adequada de todos esses instrumentos que, a longo prazo, será possível viabilizar a concretização de todas as garantias fundamentais do processo, previstas no capítulo I do novo CPC.

5 VALORIZAÇÃO DO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE

Enquanto instrumento do direito material, o Processo tem por objetivo a tutela adequada aos direitos. Coaduna-se, assim, com a ideia de que “a função jurisdicional é uma consequência natural do dever estatal de proteger os direitos, o qual constitui a essência do Estado contemporâneo”[27].

É por isso que ao Processo, como instrumento colocado pela Jurisdição a serviço da tutela de direitos, sempre foi atribuído um caráter eminentemente público, o que se evidenciava, já à luz do Código de 1973, nos poderes amplos atribuídos ao juiz para a condução e instrução do processo.

Não é diferente no que atine ao novo Código. Há, porém, significativa ampliação do espaço de atuação das partes, por meio da previsão de negócios jurídicos processuais típicos, ou mesmo de cláusula geral que possibilita a celebração de negócios processuais atípicos.

É por essa razão que Fredie Didier Jr. inclui dentre as garantias fundamentais do processo o princípio do respeito ao autorregramento da vontade, que tem por objetivo a “obtenção de um ambiente processual em que o direito fundamental de autorregular-se possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou injustificadas”[28].

Tem-se, por exemplo, a possibilidade de as partes delimitarem, anteriormente ou durante o saneamento, as questões de fato e de direito que poderão ser objeto de análise judicial (art. 357, §2º[29]); a possibilidade de escolha do perito (art. 471[30]); a autorização para que as partes escolham, de comum acordo, o conciliar, o mediador, ou a câmara privada de conciliação (art. 168[31]); a possibilidade de as partes, de comum acordo, juntamente com o juiz, fixarem um calendário processual, definindo os prazos para a prática dos inúmeros atos processuais (art. 191[32]).

Ao lado dos negócios jurídicos processuais típicos, prevê o Código, em seu art. 190, a possibilidade de as partes, desde que não se trate de direitos que não admitam autocomposição, definirem de comum acordo mudanças no procedimento ou que alterem seus ônus, deveres, poderes e faculdades[33]. Nesse caso, apenas poderá haver controle judicial em caso de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão, ou, ainda, quando alguma das partes estiver em situação de vulnerabilidade. Afora essas hipóteses, não há previsão de qualquer espaço para interferência do juiz sobre os negócios jurídicos processuais celebrados pelas partes.

Um ponto, porém, merece destaque: a ampliação da liberdade das partes no processo por meio da previsão dos negócios jurídicos processuais não tem, de modo algum, o condão de aproximar o processo civil brasileiro do modelo adversarial. Como já se destacou, o novo Código de Processo Civil constitui a base para a adoção de um modelo cooperativo de processo, tendo como palavras chaves diálogo e equilíbrio entre os sujeitos processuais. Embora possua traços de dispositividade mais evidentes do que o CPC de 1973, e não obstante possibilite que a atuação das partes em determinados momentos aproxime-se de um ideal mais privatista, o Processo do CPC de 2015 continua tendo natureza pública, na medida em que configura um instrumento a serviço da Jurisdição do Estado Constitucional para a adequada tutela dos direitos.

6 SIMPLIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO E APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS

Em inúmeros dispositivos do novo Código nota-se uma tendência, há muito já defendida pelos processualistas, de desburocratizar o processo, eliminando as amarras ao formalismo exacerbado. De fato, se o Processo é instrumento do direito material, não pode servir de armadilha às partes, de modo a evitar a concretização dos direitos.

Altera-se e simplifica-se o procedimento que, segundo o novo Código, será o procedimento comum[34]. Deixa, portanto, de existir o procedimento sumário e muitos dos procedimentos especiais, remanescendo apenas aqueles que, de fato, exigem a previsão de uma técnica especial para a adequada tutela dos direitos[35].

Eliminam-se as cautelares típicas. A tutela cautelar passa a ser modalidade de tutela provisória de urgência, ao lado da tutela antecipada de urgência, prevendo o art. 301 a possibilidade de se efetivar a tutela de urgência de natureza cautelar por meio de “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.

A reconvenção, embora mantida, passa a ser um capítulo da contestação, mantendo-se, no mais, o requisito da conexidade com a ação principal ou com a defesa (art. 343[36]). Ainda no que concerne às chamadas “respostas do réu”, deixam de existir as exceções instrumentais, passando a competência relativa do juízo a ser matéria de contestação, ao lado da competência absoluta, e a suspeição e impedimento do juiz alegáveis por meio de simples petições. A impugnação ao valor da causa e a impugnação à assistência judiciária gratuita também passam a ser matérias de contestação[37].

Prevê o Código, ainda, a possibilidade de determinação judicial de uma prova técnica simplificada, nos casos em que o ponto controvertido a ser objeto de análise técnica for de menor complexidade, afastando-se, nesse caso, a necessidade de determinação de perícia[38]. Essa prova técnica consistirá na oitiva em audiência de um especialista no assunto, que poderá elucidar os pontos controvertidos de ordem técnica.

Admite-se, nas sentenças terminativas, retratação do juiz em qualquer hipótese, e não mais apenas no caso de apelação interposta contra sentença que indefere a petição inicial antes da citação do réu[39].

Deixa de existir, ainda, o Agravo Retido, prevendo o Código a falta de preclusão das questões decididas incidentemente no processo, contra as quais não seja cabível o Agravo de Instrumento. Todas essas questões deverão ser impugnadas preliminarmente no recurso de apelação ou em contrarrazões de apelação[40].

Eliminam-se também os embargos infringentes, prevendo o art. 942 a necessidade de prosseguimento do julgamento, com a participação de novos julgadores, sempre que o resultado for não unânime[41].

A sanabilidade dos vícios passa a ser princípio básico a reger as atitudes do juiz e, sobretudo, dos relatores dos recursos. Algo, aliás, que também se insere no âmbito de um processo civil colaborativo, como decorrência de um de seus deveres correlatos, o dever de prevenção ou advertência[42], que impõe a necessidade de se prevenir as partes quanto a irregularidades processuais, possibilitando-lhes a devida correção. O novo CPC incorpora essa ideia, ao prever em inúmeros dispositivos a necessidade de o Tribunal intimar a parte recorrente para regularização, em caso de vícios que prejudiquem o conhecimento dos recursos[43].

7 EFETIVIDADE DO PROCESSO

Afirmar que o Processo deve ser efetivo é algo que se coaduna com a sua função essencial de instrumento do direito material. De fato, enquanto componente fundamental do Estado Constitucional, o processo “precisa refletir as bases do regime democrático” proclamadas na Constituição Federal[44].

O novo Código de Processo Civil reflete essas bases.

Buscando o atendimento à efetividade do processo, inaugura a possibilidade de pleito de tutela antecipada em caráter antecedente, “nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação”, possibilitando que o autor ingresse com petição apenas pleiteando a tutela antecipada e, após, adite a petição, com a inclusão de seu pedido principal[45].

Nessa mesma linha, o art. 356 prevê o julgamento parcial de mérito, possibilitando a apreciação antecipada de pedido incontroverso ou que esteja em condições de imediato julgamento[46]. Contra essa decisão será cabível agravo de instrumento.

O art. 373[47], como se afirmou anteriormente, prevê a possibilidade de modificação dinâmica do ônus da prova, nos casos em que houver excessiva dificuldade ou facilidade da produção da prova por uma das partes. Além de atender à efetividade do processo, trata-se, repita-se, de alteração que se justifica à luz da cooperação, e ao correlato dever de auxílio, que impõe ao juiz o necessário apoio às partes na superação de obstáculos ao exercício de seus direitos ou cumprimento de ônus e deveres.

Por fim, a extensão da coisa julgada às questões prejudiciais, eliminando a necessidade de formulação de pedido declaratório incidental, é uma das relevantes alterações do Código[48]. Em síntese, a relação jurídica controvertida que constituir premissa para o julgamento do mérito receberá a imunização decorrente da coisa julgada material, não podendo ser novamente discutida em demandas futuras. Algo que, no sistema do CPC de 1973, somente poderia ocorrer por meio da formulação, pelo autor ou pelo réu, do pedido declaratório incidental previsto nos arts. 325 e 470 do antigo Código[49].

8 UNIFORMIZAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

A leitura de vários dispositivos do novo Código deixa clara a intenção do legislador em consolidar algumas alterações que já vinham sendo introduzidas em nosso sistema no que se refere à uniformização de decisões judiciais, como a manutenção, com pequenas alterações, do sistema de recursos repetitivos, introduzido no Código de Processo Civil de 1973 por meio das Leis 11.418/2006 e 11.672/2008, e agora disciplinado no art. 1036 do CPC 2015[50].

Há uma importante razão para isso. O problema em torno dos precedentes judiciais já preocupa, há muito, a doutrina brasileira, incomodada com a variedade de decisões de conteúdo diverso para solução de casos semelhantes, gerando evidente insegurança jurídica e violação à isonomia. De fato, e como bem colocam Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidero e Luiz Guilherme Marinoni,

quem quer que esteja preocupado em saber qual seu espaço de liberdade de ação e quais efeitos jurídicos são ligados às suas opções socioeconômicas (princípio da liberdade), preocupado em saber como deve fazer para aplicar o direito a partir da necessidade de que todos sejam efetivamente iguais perante a ordem jurídica (...) e como tornar a interpretação e a aplicação do direito algo forjado nas fundações do princípio da segurança jurídica, não pode obviamente virar as costas para o problema da interpretação judicial do direito e dos precedentes daí oriundos[51].

É por isso que o art. 926 do CPC 2015 impõe aos tribunais o dever de “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, impondo-se aos juízes e tribunais o respeito ao precedente judicial. Essa determinação é muita clara no art. 927[52], tendo também relevante espaço no conteúdo do art. 489, §1º, que estabelece de forma expressa as situações em que uma decisão judicial não será considerada fundamentada[53], dentre elas nos casos em que o juiz aplicar ou deixar de aplicar precedente judicial sem a devida fundamentação.

Embora com alguns equívocos técnicos[54], o dispositivo é relevante por evidenciar o norte que o novo Código pretende seguir, incentivando-se a adoção de um sistema de precedentes em nosso ordenamento.

Nessa mesma linha, o novo Código acerta ao introduzir determinadas modalidades de uniformização de decisões, tanto em situações de massa quanto em situações que envolvam relevante questão de direito, como ocorre com o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e o Incidente de Assunção de Competência.

O primeiro, inserido no art. 976[55], autoriza o julgamento pelo Tribunal de determinadas questões de direito suscitadas de forma repetida em diversas demandas. Nesses casos, o pedido de instauração do incidente poderá ser formulado pelo próprio juiz, pelas partes, Ministério Público ou Defensoria Pública e, uma vez aceito, ensejará a suspensão de todas as ações individuais e coletivas em trâmite perante o respectivo Estado. Pleiteada a extensão dos efeitos ao Superior Tribunal de Justiça, a suspensão poderá atingir todas as ações em âmbito nacional (arts. 976 a 987).

Não obstante, em nosso sentir, tenha se equivocado o legislador ao possibilitar a suspensão de ações coletivas como decorrência da instauração do IRDR, é certo que, bem utilizado, esse instrumento poderá resultar na aplicação de uma mesma solução às várias ações que envolvem conflitos de massa existentes. Na lamentável falta de uma disciplina e aplicação adequadas para a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos em nosso ordenamento[56], o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas poderá representar um meio de se resolver o grave problema (de efetividade, ineficiência, insegurança jurídica e isonomia) gerado pela forma como as ações de massa vêm sendo solucionadas pelo Poder Judiciário brasileiro.

Já o Incidente de Assunção de Competência, previsto no art. 947[57], estabelece a possibilidade de julgamento, por órgão colegiado que o Regimento Interno do respectivo Tribunal indicar, de processo de competência originária, recurso ou remessa necessária que envolva relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. A decisão será vinculante para todos os juízes e órgãos fracionários do Tribunal.

O instrumento, vale ressaltar, já era previsto no CPC 1973[58], sendo mantido e aprimorado no novo Código.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código de Processo Civil de 2015 está longe de ser perfeito e garantir a solução para todos os problemas que há muito impactam na eficiência do Poder Judiciário.

Não se pode perder de vista, porém, que se trata de legislação com fortes possibilidades de contribuir para a concretização do Processo enquanto instrumento do direito material, viabilizando a tutela efetiva e adequada aos direitos. As principais premissas nas quais ele se embasa, resumidas de forma muito singela neste ensaio, deixam isso claro.

É certo que o sucesso ou insucesso da nova legislação dependerá de uma certa dose de boa vontade dos aplicadores do Direito. É imprescindível, de um lado, que o Poder Judiciário se estruture de modo a viabilizar a implementação dos inúmeros e importantíssimos instrumentos aqui brevemente explicados e, de outro, que os juízes, advogados, promotores, defensores e auxiliares da Justiça tenham sensibilidade para compreender sua relevância e adequação para o escopo que, por meio dele, se pretende alcançar: a prestação de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva.

REFERÊNCIAS

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WATANABE, Kazuo. Política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses – utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias, in MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O processo em perspectiva – jornadas brasileiras de direito processual – homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NOTAS

1. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

2. Art. 1º. Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.

3. “A afirmação da tutela ao homem como resultado do processo é decorrência da visão do processo pelo ângulo externo e da metodologia descrita como processo civil de resultados. Nessa ótica em que prepondera a preocupação pelo resultado útil de cada experiência processual na via comum das pessoas em relação com outras ou com os bens, levam-se em conta, de um lado, as pretensões insatisfeitas que impulsionam as pessoas a demandar e, de outro, o modo como fica essa pretensão depois do processo findo. São essas as duas pontas do iter de inserção do processo na vida em sociedade – ou seja, a realidade precedente ao processo, que legitima sua celebração, a realidade sucessiva ao processo, criada por ele” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Tutela jurisdicional, in Doutrinas essenciais de Processo Civil, v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 907).

4. SILVA, Érica Barbosa e. TARTUCE, Fernanda. A conciliação diante da política judiciária de tratamento adequado de conflitos, in AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real; CRUZ E TUCCI, José Rogério; RODRIGUES, Walter Piva (coord.). Processo civil – homenagem a José Ignácio Botelho de Mesquita. São Paulo: QuartierLatin do Brasil, 2013., p. 75.

5. “Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência (...)”.

6. WATANABE, Kazuo. Política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses – utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias, in MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O processo em perspectiva – jornadas brasileiras de direito processual – homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 244/245.

7. SOUSA, Miguel Teixeira de. Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequências?,inhttps://www.academia.edu/10210886/M._TEIXEIRA_DE_SOUSA_Omiss%C3%A3o_do_dever_de_coopera%C3%A7%C3%A3o_do_tribunal_que_consequ%C3%AAncias_01.2015_ Acesso em 01.09.2015, p. ½.

8. Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

(...)

§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

9. HOFFMAN, Paulo. Saneamento Compartilhado. São Paulo: QuartierLatin, 2011, p. 92.

10. Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

(...)

§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

11. Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

12. Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

13. Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

(...)

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; (...)

14. “A regra do ônus da prova, porém, não se dirige apenas ao juiz, mas também às partes, com o fim de lhes dar ciência de que a prova dos fatos constitutivos cabe ao autor, e a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao réu. Como já foi dito, ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável – e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ‘ônus’ -, não há como negar que a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outras provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária” (ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 176/177).

15. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Saneamento do processo e audiência preliminar, in ________. Temas de processo civil, 4ª série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 134.

16. Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

17. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 135.

18. CABRAL, Antonio do Passo. El principiodelcontradictorio como derecho de influencia y deber de debate, in Revista Peruana de DerechoProcesal, v. 16, año XIV, 2010, p. 262.

19. DINAMARCO, Cândido Rangel.Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 214/215.

20. Idem, p. 221. “Também pelo diálogo o juiz participa em contraditório. A moderna ciência do processo afastou o irracional dogma segundo o qual o juiz que expressa seus pensamentos e sentimentos sobre a causa, durante o processo, estaria prejulgando e, portanto, afastando-se do cumprimento do dever de imparcialidade. A experiência mostra que o juiz não perde a equidistância entre as partes quando tenta concilia-las, avançando prudentemente em considerações sobre a pretensão mesma ou a prova, quando esclarece sobre a distribuição do ônus da prova ou quando as adverte da necessidade de provar melhor” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... op. cit., p. 224/225).

21. Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

22. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

(...)II - velar pela duração razoável do processo;

23. MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pochmann da.Os impactos do novo CPC na razoável duração do processo, in Revista de Processo v. 241/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 15-25.

24. Art. 12. Os juízes e tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

25. Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

26. Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá (...)V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: (...)

27. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 134.

28. DIDIER JR., Fredie. Curso de processo civil, v. 1. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 110.

29. Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: (...) § 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

30. Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que:

I - sejam plenamente capazes;

II - a causa possa ser resolvida por autocomposição.

31. Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.

32. Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1o O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 2o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

33. Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

34. Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei.

Parágrafo único. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.

35. São eles: ação de consignação em pagamento (art. 539); ação de exigir contas (art. 550); ação de manutenção e reintegração de posse (art. 560); interdito proibitório (art. 567); ação de divisão e demarcação de terras particulares (art. 569); ação de dissolução parcial de sociedade (art. 599); inventário e partilha (art. 610); embargos de terceiro (art. 674); oposição (art. 682); habilitação (art. 687); ações de família (art. 693); ação monitória (art. 700); homologação do penhor legal (art. 703); regulação de avaria grossa (art. 707); restauração de autos (art. 712), além dos procedimentos de jurisdição voluntária (arts. 719 a 770).

36. Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

37. Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

(...)

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

38. Art. 464 (...) § 2o De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade.

39. Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...)§ 7o Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

40. Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2o Se as questões referidas no § 1o forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

41. Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.

§ 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado. (...)

42. SOUSA, Miguel Teixeira de. Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequências?, Op. cit., p. 2/3.

43. Art. 932 (...) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

Art. 1017. (...) § 3o Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o dispostono art. 932, parágrafo único.

44. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo.São Paulo: Malheiros, 1998, p. 25.

45. Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.

§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

46. Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:

I - mostrar-se incontroverso;

II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. (...)

47. Art. 373 (...)§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

48. Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

49. Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

50. “Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça”. As alterações na sistemática dos recursos repetitivos introduzidas pelo novo CPC passam pela obrigatoriedade de afetação de dois ou mais recursos, selecionados pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal local, ou pelo relator no Tribunal Superior, e a necessidade de seleção de recursos que contenham “abrangente argumentação e discussão a respeito da questão decidida”, possibilitando, assim, que uma maior diversidade de fundamentos possa nortear o julgamento da Corte Superior; a decisão de afetação deverá indicar com precisão qual a questão afetada; uma vez determinada a afetação, serão suspensos todos os processos, individuais ou coletivos, “que tramitem no estado ou região”, inclusive em primeiro grau. Aceita a afetação pelo Tribunal Superior, serão suspensos todos os processos em âmbito nacional. Além disso, os Tribunais Superiores poderão requisitar, aos Tribunais locais, a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

51. ARENHART, Sérgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil, v. 2 – tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 606/607.

52. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

53. Art. 489 (...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

54. Ver, a este respeito, o que afirmam Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni (Curso de processo civil, v. 2 – tutela dos direitos mediante procedimento comum. Op. cit., p. 607/608).

55. Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

56. Ver, nesse sentido, o que defende Sérgio Cruz Arenhart em obra específica sobre essa questão (A tutela coletiva de interesses individuais – para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013).

57. Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 1o Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§ 2o O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

§ 3o O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§ 4o Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

58. Art. 555 (...)

§1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento interno indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.

CAPÍTULO IV

O ACESSO À JUSTIÇA E A PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CÍVIL

Amanda Lucia Guergolet

Pós graduanda em Direito Previdenciário pela Univesidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Cívil da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. Advogada.

Dayane Gabriela Medeiros

MBA em Gestão Pública e Gerência de Cidades, Grupo Uninter – Paraná. Especialização em Estado e Polticas Sociais pela Univesidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Cívil da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. Advogada.

INTRODUÇÃO

Visando facilitar o acesso integral à justiça, de forma simples e eficaz, surge uma nova maneira de obter em um prazo razoável, a solução do mérito de seu pedido.

Ocorre que, no caminho percorrido para o alcance da satisfação do pedido, existem diversas questões que o juiz aprecia antes de ingressar no mérito e, portanto, o novo Código de Processo Cívil apresenta a Primazia do Julgamento de Mérito, visando a celeridade processual, e a solução integral do mérito com a inclusão da atividade satisfativa.

1 O ACESSO À JUSTIÇA

Muito se fala, em sede processual da existência de um direito fundamental consagrado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, que enumera:

Art. 5º; Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

O acesso integral à justiça é garantido constitucionalmente conforme visto acima, elencando a possibilidade de qualquer cidadão capaz, propor uma ação perante o Poder Judiciário para sua defesa e garantia de direitos.

Para se obter um efetivo acesso à justiça, no qual informa a garantia de toda população ao judiciário, assegurando resultados efetivos no processo, além da satisfação prática, sabe-se que existem diversos obstáculos ao exame de mérito nos processos e recursos, acabando por contrariar o direito fundamental de acesso à justiça, que é garantia fundamental.

Sobre o tema destaca o Doutrinado Cappelletti e Garth[1]:

A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente justos.

No momento atual com a vigência do Código de Processo Civil de 2015, é importante a realização de estudos sobre as mudanças ocorridas e os impactos na realidade processual, apresenta-se neste capítulo uma análise sobre o acesso à justiça, demonstrando a efetivação e avanço acerca do tema.

Essa garantia vem estimular o legislador a sanar vícios processuais, bem como trazer um melhor aproveitamento dos atos, devendo existir a colaboração mútua das partes e principalmente a do magistrado para que auxilie na análise e julgamento em questão, e assim um efetivo acesso à justiça.

Assim, Cappelletti e Garth[2] definem:

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.

O julgamento de mérito deve ser o objetivo principal da atividade judicial, de modo que as questões meramente formais ou processuais não devem servir de barreira para a apreciação do mérito das demandas.

O processo em sua concepção deve incentivar uma duração razoável, um deslinde normal diante das situações fáticas colocadas ao judiciário.

Criação de meios de diminuir a demora da jurisdição, instigar os meios de instrumentalizar o processo, relativizando possibilidades processuais, escolhendo caminhos legislativos para uma efetividade maior do processo. É muito favorável a escolha de priorizar o mérito, como uma forma de aumentar a instrumentalidade das formas visando à economia processual, a celeridade e o maior acesso à justiça.

Destaca-se no Novo Código de Processo Civil, seu artigo 4°, onde enumera que em prazo razoável, a parte tem o direito de obter a solução integral de mérito, o que inclui uma atividade satisfatória. Sendo dever de auxiliar as partes na superação das eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais.

A legislação brasileira vem sendo modificada visando um melhor aproveitamento e uma descomplicação nas lides judiciais. Aprender a lidar com a nova cultura da negociação dos conflitos é tarefa que deve iniciar cedo na vida das pessoas, para que assim exista um melhor aproveitamento ao acesso à justiça.

Visto o exposto, requer uma maior regulamentação das leis e assim possibilitar a onda de acesso à justiça. Conforme o novo Código de Processo Cível informa em seu artigo 3°, que “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”, reafirmando o já explanado na Lei Maior. Sem atentar às formalidades do ato, o processo deve obter um resultado prático e rápido pelo qual se destina.

2 UMA NOVA VISÃO SOBRE O PROCESSO

O processo, para cumprir a sua razão, deve almejar o julgamento de mérito, e o novo código permite imaginar um processo mais justo como forma de alcançar um resultado de mérito, conforme art. 8º que determina: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

A primazia do julgamento de mérito visa deixar de lado as formalidades processuais em busca de uma ordem procedimental inovadora, visando um ingresso maior à jurisdição.

Para interpretar-se o novo ordenamento, há a necessidade de visualizá-lo de uma maneira diferente, cuja finalidade da existência de um processo é cumprir o bem comum de toda a estabilização dos conflitos de interesses ali colocados sob a tutela da jurisdição. Há de se pensar novo para alcançar novos resultados, por mais difícil que seja conseguir imaginar tantas conjunções para se chegar no resultado.

3 PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO

A garantia da primazia do julgamento de mérito é representada no artigo 4° do novo ordenamento, onde expressa que “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”, mas não está somente relacionada com o artigo acima exposto, já que percorre todo o código, como uma nova sistemática de se conduzir o processo.

Acerca do exposto, dispõe Fernando Peres[3] em seu artigo:

A máquina judiciária, por representar a população nas demandas, mormente material e extrapatrimonial, deve satisfazer aos anseios dos jurisdicionados, com qualidade e em tempo razoável. Deve atender à função (objetivo) para a qual foi idealizada e criada (tutela jurisdicional justa). Essa tutela justa deve-se ater também à celeridade e razoabilidade temporal (art. 5º, LXXVIII, CF) na prestação jurisdicional. Fala a doutrina, a razoável duração é a manifestação plena de vários princípios, dentre os quais: direito de ação, acesso à justiça e da efetividade do processo, por conseguinte, seria um princípio destacado, com suporte constitucional. Portanto, o princípio da duração razoável do processo, consagrado no art. 5.°, LXXVIII, da CF, encontra-se, atualmente, previsto também no art. 4.° do Novo Código. Entre o direito da parte obter em prazo razoável a solução integral do processo, fica incluída a atividade satisfativa (execução).

Na mesma trilha diz o artigo 6º que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”, apresentando uma efetiva ideia de cooperação mútua entre as partes atuantes no processo.

O Código de Processo Civil de 1973 já se orientava no sentido de prestigiar o mérito aplicando a teoria da causa madura, ou seja, quando a causa versar somente sobre questão de Direito e estiver em condições de julgamento imediato, o juiz poderá julgar o mérito da causa sem ter a necessidade da citação da parte contrária, prestigiando, assim os princípios de celeridade e da instrumentalidade.

Nesse sentido, o artigo 1029, parágrafo 3º do novo CPC, informa que “O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave”.

Nesse prisma, Luciano Rossato[4] discorre:

O Novo Código de Processo Civil propõe solução diversa à questão, adotando-se a primazia pelo julgamento do mérito, norma fundamental essa que se aplica, por óbvio, a todas as instâncias, notadamente na recursal.

Pode-se observar que, desde o primeiro grau até a apreciação de recursos no STF, é toda no sentido de prestigiar o julgamento de mérito que é, efetivamente, o interesse de quem procura a Justiça.

Sendo possível a resolução da irregularidade, do erro material, ou de pequeno defeito, não se admite mais a não apreciação do processo em decorrência de uma falha que pode ser sanada, dando-se às partes o direito à apreciação do mérito de seu pedido e, ao mesmo tempo, acelerando-se a decisão dos processos, transmitindo ao jurisdicionado maior confiança no poder judiciário.

É lembrar que vícios sanáveis são aqueles que, podem ser reparados, pois a nulidade é incompatível com o processo.

Exemplificam-se como sanáveis os vícios quanto à representação das partes, a regularização de procuração, a comprovação de que houve o pagamento de custas, vícios que podem inclusive ser conhecidos sem provocação das partes, apenas de ofício.

Em decorrência dessa garantia o magistrado pode, determinar o saneamento dos vícios processuais (conforme artigo 139, inciso IX CPC/2016), a emenda à inicial nos casos de não cumprimento de seus requisitos (artigo 321 CPC/2016) ou a possibilidade do relator determinar o saneamento do vício ou complementação da documentação exigível (conforme artigo 932, parágrafo único).

Antes de proferir a decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício e, ainda que o magistrado extinga o processo sem resolução de mérito, será admitida a retratação do juiz, nos termos do artigo 485, § 7° do novo Código de Processo Civil.

Essas normas do novo CPC, tais como o artigo 4º e 6º, objetivando-se a primazia da resolução de mérito nos processos além do princípio da celeridade processual.

O Novo Código de Processo Civil informa que, de acordo com a garantia da Primazia do Julgamento de Mérito, o órgão julgador deve priorizar a decisão tomada e fazer o possível para que ela ocorra efetivamente, seja na inicial ou em recurso.

Ademais, acionar o judiciário e percorrer todo caminho processual, para ao final não ter o seu recurso analisado por um vício sanável que poderia facilmente ser sanado, ocasiona uma grande frustração.

Imagina-se a interposição de um recurso sem o instrumento de procuração, ora, tal mérito deveria ser analisado e apreciado em razão da falta de instrumento procuratório, ou seria o fim da lide processual?

O Novo Código de Processo Civil propõe solução diversa à questão, adotando-se a primazia pelo julgamento do mérito, norma fundamental que se aplica, por óbvio, a todas as instâncias, notadamente recursal. Portanto sempre que o vício processual for demonstrado e puder ser suprido de modo que não atrapalhe o andamento da lide, deverá o magistrado determinar que o faça, conforme artigo 488 do Novo Código, “Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485’’.

A redação da nova legislação tem o sentido de se fundar um novo formalismo que abandone a premissa do ritual, que acabe por não guardar qualquer relação com o sentido cientifico e objetivo da expressão “formalismo processual”, fazendo com que a acessibilidade seja maior a todos.

No mesmo sentido, o artigo 6° estabelece que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha uma decisão de mérito justa efetiva”.

Outro exemplo é que diante de um recurso oferecido sem a comprovação do recolhimento do preparo recursal, deve-se observar que o procedimento principal foi feito, e apenas um simples vício passível de correção foi identificado, o que deve acarretar no oferecimento de prazo para o recorrente comprovar tal recolhimento, devendo compreender os requisitos de admissibilidade do processo como requisitos de validade, sabendo que a falta de um requisito pode gerar a invalidade do processo.

Deve-se então o órgão julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que isso ocorra. A demanda deverá ser julgada, seja ela na inicial ou em recurso.

O próprio Tribunal, tratando de um vício formal, deverá determinar que este seja corrigido, desde que este seja tempestivo, devendo sempre prevalecer o principio da primazia do julgamento de mérito.

O judiciário sempre que possível, deve superar os vícios, sendo assim, pode-se compreender que o Novo Código de Processo Civil se rege pela primazia da análise do mérito, significando que sempre que houver um erro sanável e que não prejudique o andamento processual, as partes deverão ter a oportunidade de corrigir esse defeito, se este for emendável.

Nesse sentido, se o juiz perceber que a parte está com a intenção de tumultuar o processo, ele pode e deve puni-lá por litigância de má-fé. O novo código processual ao realizar a escolha pelo princípio da primazia de mérito orienta-se de uma forma a priorizar o jurisdicionado, permitindo-lhe uma melhor prestação jurisdicional, com o intuito de o judiciário entregar a melhor resposta ao conflito de interesses ali disposto.

Deste modo, colacionam-se ementas:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INDISPENSÁVEL A APRESENTAÇÃO DA GUIA DO PREPARO NO ATO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. COMPROVANTE DO PREPARO JUNTADO AOS AUTOS APÓS O PROTOCOLO DAS RAZÕES DE APELO. RECURSO DESERTO. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO. O preparo do recurso deve ser comprovado quando da interposição deste, a teor do disposto no artigo 511, caput, do CPC, sob pena de deserção, o que impede o conhecimento do recurso. Na hipótese dos autos, constata-se que a apelante não comprovou o preparo no ato da interposição do recurso, tampouco demonstrou que litiga sob o amparo do benefício da assistência judiciária gratuita, circunstâncias estas que ensejam a deserção e o não conhecimento do apelo. Aplicação do artigo 511, caput, do CPC. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do C. STJ. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. (Apelação Cível Nº 70047726484, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José WassersteinHekman, Julgado em 26/06/2013)

(TJ-RS - AC: 70047726484 RS, Relator: Glênio José WassersteinHekman, Data de Julgamento: 26/06/2013, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/07/2013). (grifo nosso)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO ADVOGADO DO AUTOR. PROCURAÇÃO EM CÓPIA. INTIMAÇÃO PARA JUNTADA DA PROCURAÇÃO ORIGINAL. NÃO ATENDIMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO PREJUDICADO. ART. 557, CPC. SEGUIMENTO NEGADO. - Deve ser extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. art. 267, IV, do CPC, haja vista a ausência de capacidade postulatória do advogado, porquanto foi apresentada apenas cópia simples de procuração e, embora intimado, não procedeu à juntada de procuração original ou cópia autenticada, no prazo legal.

(TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00009131520138150751, - Não possui -, Relator DES JOAO ALVES DA SILVA , j. em 19-11-2015) (TJ-PB - APL: 00009131520138150751 0000913-15.2013.815.0751, Relator: DES JOAO ALVES DA SILVA, Data de Julgamento: 19/11/2015, 4A CIVEL,) (grifo nosso)

O referido preceito, antes de não admitir um recurso por vícios ou documentações insuficientes, prevê que o relator deverá viabilizar a oportunidade de correção do defeito pela parte dentro da premissa da primazia do julgamento de mérito e do formalismo democrático, impedindo então o uso de interpretações ritualísticas para inviabilizar a análise de fundo recursal. Tal premissa é a do máximo aproveitamento da atividade processual, a qual passa a ser um grande preposto desse novo sistema.

Vale lembrar, no entanto, que estas são somente as primeiras linhas para se delinear um formalismo constitucional democrático, no qual a forma e o conteúdo guardam correlação obrigatória e que se presta a uma nova etapa de exercício de poder participativo e mais eficiente, com a necessária primazia do julgamento de mérito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que a garantia da Primazia do Julgamento de Mérito foi criado visando um único objetivo no novo Código de Processo Civil, o de mostrar que a jurisdição é eficaz e que o acesso à justiça é para todos aqueles que a buscam.

A aplicação dessa garantia irá gerar um grande avanço no âmbito jurídico, onde os magistrados precisam rever sua postura de trabalho, através da qual junto com as partes (e seus advogados) do processo, construirão uma melhor decisão sobre a lide gerada.

Diante do exposto, sabe-se que cada vez as mudanças do Novo Código de Processo Civil vêm trazendo melhorias significativas para o ordenamento jurídico, de modo que veio garantir aos postulados as garantias igualitárias a todos, além de muitos avanços que estão por vir.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n° 13.105 de 16 de Março de 2015. Dispõe sobre o Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 10/03/2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.html> Acesso em: 10. Mar.2016.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Princípio da Primazia da Resolução de Mérito e o Novo Código de Processo Civil. Revista Eletrônica da EMERJ – Novo Código de Processo Civil - v. 18 - n. 70 - (Edição Especial) – Setembro/Outubro de 2015. Disponível em: <http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/revista70/revista70_42.pdf. >Acesso em: 08.Mar.2016.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Princípio da Primazia do Julgamento do Mérito. Disponívelem: <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-49-principio-da-primazia-do-julgamento-do-merito>Acesso em: 10.Mar.2016

PERES, Fernando. Sistema principiológico no novo CPC: comentários dos artigos 1º ao 12 Disponível em: https://jus.com.br/artigos/40949/sistema-principiologico-no-novo-cpc-comentarios-dos-artigos-1-ao-12. Acesso em: 14. mar. 2016

REATEGUI, Dáfani. Princípio da primazia da decisão de mérito. Disponível em: <http://dafani.jusbrasil.com.br/artigos/298715674/principio-da-primazia-da-decisao-de-merito?ref=topic_feed> Acesso em: 08. Mar. 2016

ROSSATO, Luciano. Novo CPC: A primazia do julgamento do mérito de recursos. Disponível em: <http://www.lucianorossato.pro.br/viajar-para-fazer-uma-prova-e-descobrir-que-errou-a-sua-data-a-frustracao-de-um-viajante-ante-a-intempestividade-do-ato-acionar-o-judiciario-e-percorrer-todo-o-caminho-processual-e-ao-final-nao-t/> Acesso em: 09. Mar. 2016

NOTAS

1. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 08

2. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 12

3. PERES, Fernando. Sistema principiológico no novo CPC: comentários dos artigos 1º ao 12 Disponível em: https://jus.com.br/artigos/40949/sistema-principiologico-no-novo-cpc-comentarios-dos-artigos-1-ao-12) Acesso em: 14. mar. 2016

4. ROSSATO, Luciano. Novo CPC: A primazia do julgamento do mérito de recursos. Disponível em: <http://www.lucianorossato.pro.br/viajar-para-fazer-uma-prova-e-descobrir-que-errou-a-sua-data-a-frustracao-de-um-viajante-ante-a-intempestividade-do-ato-acionar-o-judiciario-e-percorrer-todo-o-caminho-processual-e-ao-final-nao-t/> Acesso em: 09. Mar. 2016

CAPÍTULO V

AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

VAI PEGAR?

Patricia Ayub da Costa Ligmanovski

Mestre em Direito Negocial pela UEL. Professora de Direito Processual Civil da Universidade Estadual de Londrina. Advogada. Membro da Comissão de Processo Civil da Subseção OAB Londrina. Coordenadora da Comissão de Mediação e Arbitragem da Subseção da OAB Londrina.

1 O CENÁRIO DO PODER JUDICIÁRIO E A SALVAÇÃO DO NCPC

Não há dúvidas de que o Código de Processo Civil de 2015 privilegia os meios consensuais de resolução de conflitos em seu art. 3º, em especial a conciliação e a mediação, ao implantar a audiência do art. 334. A pergunta a ser respondida é se a forma com que foi implantada vai resultar em bons frutos.

Conforme ensina Athos Gusmão Carneiro ao transcrever um trecho das Ordenações (Ord., Livro 3, Tít. XX, §1º), a tradição da conciliação no ordenamento brasileiro tem raízes lusitanas:

E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e se sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre he duvidoso. E isto, que dissemos, de reduzirem as partes a concórdia, não he de necessidade, mas somente de honestidade nos casos, em que o bem puderem fazer. Porém isto não haverá lugar nos feitos crimes, quando os cargos forem taes, que segundo as Ordenações a Justiça haja lugar[1].

Cabe ressaltar que o país teve uma grande evolução legislativa no que concerne aos meios de solução de conflitos no ano de 2015, quando foi sancionada a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e a Lei 13.129/2015 que alterou a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem).

Este estudo visa analisar o Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015, que estimulou as formas autocompositivas de resolução de conflitos no art. 3º, bem como dedicou espaço aos conciliadores e mediadores como auxiliares da justiça nos arts. 165-175, e determinou a realização de uma audiência de conciliação ou mediação antes da apresentação da defesa do réu no procedimento comum no intuito de estimular a autocomposição.

O Código de Processo Civil de 2015 estimula formas autocompositivas de resolução de conflitos seja prevendo que, como regra, a citação do demandado no procedimento comum é para o comparecimento em audiência (e não mais para defender-se em juízo, como o que desestimula a formalização do litígio no processo logo em seu início, art. 334), seja pelo destaque que outorgou à categoria dos conciliadores e mediadores, prevendo-os expressamente como auxiliares do juízo (arts. 165-175) e prevendo espaços apropriados para o desempenho de suas funções ao longo do procedimento (por exemplo, art. 334)[2].

Sem qualquer novidade ao jurisdicionado e aos advogados, a realidade do Poder Judiciário é caótica e foi representada em estatística pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2014[3]. Naquela ocasião existiam 70,8 milhões de processos em andamento, sendo que o número de casos novos supera os casos baixados, o que representa uma taxa de congestionamento na Justiça Estadual de 74% e na Justiça Federal de 70%. Alarmante é constatar que se o Judiciário parasse de receber novos casos e mantivesse a estrutura e produtividade daquele momento, demoraria quase 2 anos e meio para zerar o estoque de processos.

Nesse sentido, interessante observar o Poder Judiciário como um órgão prestador de serviço público submetido aos princípios do direito administrativo, em especial da eficiência. E assim quis o legislador processual, tanto que no art. 8º, em suas normas fundamentais, determina que o juiz ao aplicar o ordenamento jurídico atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, observando a eficiência. Eficiência “aplicado ao processo jurisdicional, impõe a condução eficiente de um determinado processo pelo órgão jurisdicional[4]”.

Desse modo, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro reflete:

Parece bastante óbvio que a solução consensual dos litígios é, de longe, a melhor forma de pacificação social, ao tempo em que assegura uma rápida solução do conflito, com o menor custo e a satisfação para ambas as partes. Por que não empregar os melhores esforços e investimentos nesta área? Qualquer administrador, minimamente competente, que tivesse a responsabilidade, inclusive financeira, de administrar a justiça, elegeria o conciliador ou o mediador como um dos mais importantes de seus colaboradores ou funcionários[5].

Parece que a política legislativa do Código de 2015 optou pelo estímulo à audiência de conciliação e mediação como uma das “salvações” aos problemas do Judiciário, praticamente levando esta audiência preliminar do procedimento comum à obrigatoriedade, o que remete à imposição de uma nova cultura jurídica, mas ao mesmo tempo traz importantes questionamentos a serem refletidos.

2 SEJA BEM VINDO AO SISTEMA MULTIPORTAS!

No início do Código de Processo Civil de 2015, elevado às Normas Fundamentais, o artigo 3º, §2º estabelece que “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” e ainda determina no §3º que estas soluções consensuais deverão ser estimuladas por juízes, advogados, defensores públicos e membro do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Neste sentido, “cada demanda deve ser submetida à técnica ou métodos mais adequado para a sua solução e devem ser adotados todos os esforços para que as partes cheguem a uma solução consensual do conflito[6]”.

Assim, a primeira fase do procedimento comum se caracteriza pela tentativa da conciliação ou mediação, métodos autocompositivos, e apenas se esta for infrutífera, daí sim se prosseguirá com uma fase estritamente litigiosa, com a apresentação da resposta do réu, voltada para instrução processual e decisão definitiva heterocompositiva pelo Estado-juiz.

A autocomposição passa a ser estimulada como “esforço de aproximação das partes e de empoderamento dos cidadãos, como atores da solução de seus conflitos[7]”.

Relevante um aprofundamento dos institutos da conciliação e da mediação, considerando o grau de intervenção do terceiro que auxiliará as partes na resolução dos seus conflitos.

A mediação é um método autocompositivo que envolve um terceiro denominado mediador. A mediação consiste na aproximação das partes para que consigam num clima de cooperação e com o auxílio do mediador[8] chegarem voluntariamente a um acordo.

Segundo o art. 1º, parágrafo único da Lei 13.140/2015: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”

O art. 165, §3º do NCPC prevê que a mediação é um método de solução de conflito em que o mediador atuará preferencialmente em casos onde existe vínculo anterior entre as partes a fim de restabelecer a comunicação entre elas para que elas possam, identificar, por si, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Ou seja, o mediador não resolve o conflito e nem deve propor os termos do acordo, mas tão somente aproximar as partes para que elas sejam capazes de fazê-lo. Eis o que se institucionalizou como apoderamento das partes para solução dos seus próprios conflitos.

Para Eduardo Cambi[9]

o mediador deve ajudar as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que elas possam, pelo reestabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, §3º, NCPC).

Portanto, as partes não atuam como adversárias, mas como parceiras que por meio da sua vontade comum resolvem o conflito com o apoio do mediador que empenha seu trabalho em obter o acordo ou aproximar as partes. Esse terceiro necessitará conquistar a confiança das partes para que possa demonstrar “as vantagens e importância de buscarem uma decisão construída, visando colocar fim no conflito instaurado[10]”.

É bastante comum que o mediador lide com aspectos emocionais, o que em tese faz com que a decisão tomada pelas partes seja mais estável. Por esta razão é bastante utilizada em casos de família. Neste sentido, o art. 694 do CPC/2015 prevê que “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.”

Dessa forma, José Maria Rossani Garcez[11] explica que o mediador aproxima as partes com vistas a uma solução consensual e a conciliação representa um passo além, em que o conciliador age com o intuito de estimular as partes em direção à obtenção do acordo.

Segundo Cesar Fiuza[12], “a conciliação é processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando denominador comum, quer pela renúncia, quer pela submissão ou transação”.

Athos Gusmão Carneiro[13] ao citar a obra Manual das Pequenas Causas de Cândido Rangel Dinamarco, elucida a importância da conciliação como método de pacificação de litígios devendo os litigantes serem:

[...] exortados a fixar eles próprios a solução para a pendência, independentemente daquela que, a rigor, seria a solução jurídica desde logo cabível; e essa é a grande diferença entre a solução propriamente jurisdicional, em sede contenciosa – onde o juiz declara e visa a atuação prática de normas gerais e abstratas preexistentes -, e a solução concordada entre as partes, que possivelmente se afastam de normas preestabelecidas e auto-regulamentam seus próprios interesses, com fundamento na autonomia da vontade. A autocomposição constitui valioso sucedâneo da jurisdição, nesse seu objetivo social de pacificação de litígios.

Eduardo Cambi corrobora o papel da conciliação na pacificação social:

[...] trata-se de uma forma de evitar a solução do conflito pelo transcurso regular do processo. É a forma mais adequada, célere, econômica e eficaz de resolução de conflitos. Promove a reaproximação das partes, restaura relacionamentos prolongados, contribui para a pacificação social, evita que o litígio seja resolvido com uma decisão impositiva do Estado-Juiz, além de contribuir para o descongestionamento do Poder Judiciário[14].

Desse modo, o art. 165, § 2o do NCPC dispõe que o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio, restando vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Ou seja, é geralmente indicado para casos de responsabilidade civil por ilícito extracontratual.

Quanto às funções de conciliadores e mediadores, o NCPC inova nos arts. 165-175 ao tratá-los como auxiliares da justiça que contribuem com o juiz na promoção da autocomposição (art. 139, V, CPC/2015).

O NCPC, no art. 166, informa a principiologia que rege a conciliação e a mediação, quais sejam, princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Neste sentido, importante lembrar que o art. 2o da Lei 13.140/2015 também dispõe sobre os princípios que regem a mediação, bem como relembrar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ 125/2010, em cujo Anexo III dispõe sobre o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores.

Outro aspecto interessante é o cadastramento nacional e nos tribunais, de conciliadores, mediadores e câmaras privadas de conciliação e mediação (art. 167 NCPC) a fim de facilitar a utilização de profissionais especializados pelo Judiciário, já que ele poderá se valer tanto de servidores públicos (art. 167, §6º NCPC) quanto de profissionais particulares que receberão remuneração prevista em tabela do tribunal seguindo parâmetros do CNJ (art. 169 NCPC). Se forem advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções, segundo o art. 167, §5º NCPC.

Desta forma, a fim de dar segurança e credibilidade aos meios consensuais de solução de conflitos, prevalece a autonomia da vontade no art. 168 do NCPC que admite que as partes indiquem a figura do conciliador ou do mediador que poderá ou não estar cadastrado no tribunal.

O intuito do legislador do NCPC é de que os meios consensuais de resolução de conflitos tenham um potencial replicador, ou seja, sendo exitosa a composição, as partes envolvidas na solução tendam a absorver a cultura conciliadora com maior facilidade, para que a médio e longo prazo, o Judiciário vá gradativamente sendo abandonado como único meio de solucionar conflitos. Deve-se lembrar que o processo é apenas um dos instrumentos de alcance do direito material.

3 AUDIÊNCIAS DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO DO ART. 334 DO NCPC: OPCIONAL, QUASE OBRIGATÓRIA OU OBRIGATÓRIA?

Dentre os requisitos da petição inicial, o art. 319, inciso VII, NCPC, determina que a petição inicial indicará “a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação”. Assim, a parte autora tem que justificar que não quer a audiência na petição inicial enquanto o réu deve se manifestar até 10 dias antes da referida audiência, nos termos do art. 334, §5ºdo NCPC.

A primeira questão que se levanta é o que acontece se o autor não se manifestar na petição inicial? O juiz deve: i) determinar a emenda da petição inicial, sob pena de indeferimento da petição inicial e extinção do processo sem resolução de mérito? ii) pela ausência de requerimento do autor, não designar a audiência preliminar? iii) entender que o autor concorda tacitamente com a audiência preliminar, já que “Quem cala, consente!”?

A doutrina tem se divergido a respeito do assunto.

Como defensor da primeira opção, tem-se Misael Montenegro Filho:

Considerando que não podemos admitir que a lei contenha palavras inúteis, e que o legislador infraconstitucional de fato aposta na conciliação e na mediação como técnicas que permitam a solução do conflito de interesses em menor espaço de tempo (como ocorre nos Juizados Especiais Cíveis), entendemos que o não preenchimento do citado requisito de fato é motivo para que o magistrado determine a emenda da petição inicial, sob pena de extinção do processo sem a resolução do seu mérito[15].

Por sua vez, há defensores da opinião de que se o autor não se manifesta é porque optou pela audiência tacitamente e por isso, deve o juiz designá-la, inclusive porque esta foi a opção legislativa de buscar a solução dos conflitos de modo consensual.

Assim, “se o autor nada falar na petição inicial sobre o tema, presume-se seu consentimento com a audiência de mediação ou conciliação, que será realizada na forma prevista no art. 334[16].”

Alexandre Freitas Câmara[17] também entende que se não houver expressa opção e versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, deve ser designada a audiência de conciliação ou de mediação.

Para Luis Guilherme Aidar Bondioli

No silêncio do autor acerca da conciliação ou da mediação, não cabe determinação para a emenda da petição inicial nem o indeferimento desta; para a correlata audiência, vale a máxima quem cala consente (com a sua realização)[18].

Encaminhando-se para a audiência etapa de procedimento, o art. 334 do NCPC determina que “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência.”

Interessante então notar que esta audiência ocorrerá, em regra, antes da apresentação da defesa, com o intuito de impedir que surja ou que aumente a animosidade entre as partes. A fim de que realmente se tente a conciliação ou a mediação, as audiências preliminares terão intervalo mínimo de vinte minutos (§12º do art. 334 do NCPC) e não serão, preferencialmente, presididas por juiz, mas sim por conciliador ou mediador capacitado, onde houver (§1º do art. 334 do NCPC), podendo ocorrer mais de um encontro para que se ultime a composição, com limitação temporal de dois meses segundo o §2º do artigo 334, NCPC.

Outra importante pergunta que se coloca é se a audiência do art. 334 é opcional ou obrigatória?

O §4º do art. 334, NCPC, reza que a audiência não se realizará em duas hipóteses: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; ou II – quando não se admitir a autocomposição.

No que se refere às matérias que não admitem autocomposição, elas “são bastante restritas. São raras as hipóteses em que a lei veda qualquer forma de autocomposição[19]”.

Segundo José Miguel Garcia Medina[20], mesmo que o autor opte pela realização da audiência, o juiz deve avaliar se é o caso de autocomposição para designá-la:

Caso o autor requeira a citação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação, e detecte o juiz que, na hipótese, não se admite autocomposição (cf. art. 334, §4º, II, do CPC/2015), deverá corrigir o procedimento, determinando a citação do réu para, desde logo, apresentar resposta.

No que tange à necessidade de apenas uma ou ambas as partes se manifestarem contrária e expressamente contra a realização da audiência, este é um ponto nodal.

Segundo o Enunciado 61 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), se o autor requerer a audiência, o réu obrigatoriamente terá que comparecer para não incidir na multa, mesmo que tenha peticionado dizendo que não tinha interesse.

Enunciado 61: Somente a recusa expressa de ambas as partes impedirá a realização da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, não sendo a manifestação de desinteresse externada por uma das partes justificativa para afastar a multa de que trata o art. 334, § 8º.

Importante ressaltar que o Enunciado 45 do FONAMEC – Fórum Nacional de Mediação e Conciliação é cópia e aplicação do Enunciado 61 da ENFAM.

Para Marcelo Pacheco Machado[21]:

A audiência, em princípio, somente poderá ser evitada com a manifestação expressa de ambas as partes (CPC, art. 4º, I). Não há margem para se afastar, no curso do processo, a referida audiência pela manifestação expressa de apenas uma das partes, mesmo se sabendo que “se um não quer, dois não se conciliam”.

Juliana Vieira dos Santos[22] em comentários ao Novo Código admite que essas audiências tem caráter obrigatório:

Outra novidade é que essas audiências passam a ser um procedimento obrigatório e preliminar à apresentação da defesa pelo réu. O não comparecimento será considerado ato atentatório à dignidade da justiça e dará ensejo à aplicação de multa. A audiência só não se realiza se todas as partes (incluindo todos os litisconsortes, se for o caso) manifestarem-se expressamente contrárias à composição consensual ou nos casos em que não se admitir a autocomposição (o que se interpreta como os casos que versarem sobre direitos indisponíveis).

Outros preferem falar em uma audiência quase obrigatória por existir a possibilidade de ambas as partes a rejeitarem. Neste sentido, Misael Montenegro Filho[23] e Fernando da Fonseca Gajardoni.

Ora, um Código tão festejado por ser democrático e dar voz às partes, contraditoriamente, não privilegia a vontade delas; não dispensa o ato, tal como constava na versão do Senado, quando quaisquer das partes (e não apenas ambas) declinarem desinteresse; não confia no juiz a aferição dos casos em que a mediação/conciliação não tem a menor chance de frutificar[24].

E neste sentido, a crítica à opção do Código de expressamente vedar no §4º, I do art. 334, que qualquer das partes dispense o ato, exigindo que ambas declinem expressamente. Ora, já se viu antes que princípios como a voluntariedade e a autonomia da vontade regem as técnicas de solução consensual de conflitos, mas neste ponto do Código não houve respeito a esta opção/faculdade, tornando a audiência praticamente obrigatória pelo que se verá adiante.

José Miguel Garcia Medina[25] entende que a manifestação de qualquer das partes pela não ocorrência da audiência de conciliação ou mediação é o suficiente para que ela não aconteça, seja porque estes meios de solução de conflitos pressupõem a autonomia da vontade, seja porque entender contrariamente a isto ofenderia o princípio da isonomia e seria contraproducente, já que violaria o direito a um processo sem dilações indevidas (art. 4º CPC/2015). Em resumo:

[...] por tais razões, ausente interesse, manifestado por qualquer das partes (ou por ambas) em realizar a autocomposição, não se justifica a realização de audiência de conciliação ou de mediação. Caso o autor tenha se manifestado nesse sentido com a petição inicial (art. 319, VII do CPC/2015), deverá o réu ser citado para apresentar contestação[26].

Na mesma linha de raciocínio, para Alexandre Freitas Câmara[27], a audiência de conciliação e mediação “não será designada se o autor tiver declarado, expressamente, na petição inicial que opta por sua não realização (art. 319, VII e art. 334, §5º; art. 2º, §2º da Lei nº 13.140/2015).” E o autor continua explicando que o termo “ambas” do art. 334, §1º, I do CPC/2015 não deve ser interpretado literalmente:

Apesar do emprego, no texto legal, do vocábulo “ambas”, deve-se interpretar a lei no sentido de que a sessão de mediação ou conciliação não se realizará se qualquer das partes manifestar, expressamente, desinteresse na composição consensual. Basta que uma das partes manifeste sua intenção de não participar da audiência de conciliação ou de mediação para que esta não possa ser realizada. É que um dos princípios reitores da mediação (e da conciliação) é o da voluntariedade, razão pela qual não se pode obrigar qualquer das partes a participar, contra sua vontade, do procedimento de mediação ou conciliação (art. 2º, §2º, da Lei n. 13.140/2015). A audiência, portanto, só acontecerá se nem o autor nem o réu afirmarem expressamente que dela não querem participar (e o silêncio da parte deve ser interpretado no sentido de que pretende ela participar da tentativa de solução consensual do conflito).

Bem, se por um lado a interpretação literal da palavra “ambas” do art. 334, §1º, I, NCPC, remete a uma tentativa proposital de se “obrigar” as partes a uma cultura de resolução consensual dos conflitos, o que é interessante enquanto teoria ou até mesmo prática se houvesse infraestrutura e capacitação para tanto e digo isto porque tendo a acreditar que se esta audiência fosse realmente conduzida por conciliador ou mediador treinado adequadamente e com experiência, mesmo que as partes relutassem num primeiro momento a aderir a estas técnicas de resolução de conflito, pode ser que os profissionais conseguissem reverter isto durante a sessão e aos poucos a cultura fosse difundida e utilizada opcionalmente. Parece que houve uma política de “forçar” as partes a tentarem a conciliação ou a mediação pra ver se pega a cultura.

No entanto, partindo da premissa de que o Judiciário nada fez até o momento para se aparelhar, capacitar ou efetivamente incentivar a conciliação e a mediação da forma que deve ser, na prática esta opção legislativa trará diversos problemas.

A opção traz problemas práticos concretos: a) quebra-se aquilo que de mais caro há nos métodos consensuais de solução de conflito, a autonomia da vontade, lançada pelo próprio legislador como princípio da mediação (art. 166 CPC/2015); b) burocratiza-se a mediação/conciliação, obrigando todas as partes, mesmo não querendo, a se submeter a ela, simplesmente porque uma delas deseja; e c) dá azo a manobras processuais protelatórias, com um dos demandados aceitando a audiência, apenas, para ganhar mais alguns meses de tramitação processual, sem possibilidade de intervenção judicial para obstar a manobra; e d) torna maior o custo do processo, pois além do pagamento pelos serviços do mediador/conciliador, o demandado domiciliado em outra localidade, praticamente em todas as ações, deverá se deslocar para a audiência de mediação/conciliação no foro da propositura[28].

Importante levantar a questão do custo, pois a conciliação e a mediação já encontram barreiras na ausência de cultura e na desconfiança dos advogados e magistrados, quanto maior será o obstáculo se o Poder Judiciário não absorver o custo desta implantação. O Código prevê que os conciliadores e mediadores podem ser servidores públicos, mas também podem ser contratados pelos tribunais e receberão remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo CNJ, podendo inclusive o tribunal contratar câmaras privadas, o que não fica claro é quem pagará por esta conta. Parece que salvo raras exceções, as partes não estão dispostas a absorver mais esta despesa processual e nem os advogados a incentivá-la.

[...] a impressão que se tem é que poucos vão querer antecipar o custo da mediação/conciliação judicial, consequentemente, declinando desinteresse no ato. Se quisessem, teriam pagado pela mediação/conciliação extrajudicial. E a audiência inaugural de mediação/conciliação, de quase obrigatória, somente acabaria por acontecer nos casos em que: a) as partes se dispusessem antecipar o pagamento pelo ato; b) nos que MP, Defensoria Pública e Fazendas fossem partes (já que não precisam antecipar pagamento – art. 91 CPC/2015); e c) nos casos de partes beneficiárias da Justiça Gratuita (onde o ato é “grátis”)[29].

Este é um ponto fundamental a ser refletido, especialmente porque a sanção àquele que não comparecer injustificadamente à audiência será o pagamento de multa de até 2% sobre o valor da causa ou do benefício econômico auferido em favor do Estado ou União por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, §8º, CPC/2015).

Misael Montenegro Filho[30] destaca que o não comparecimento do autor à audiência de tentativa de conciliação ou de mediação não acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, bem como que não ocorre a revelia em caso de não comparecimento do réu, mas sim a aplicação de multa.

Segundo Jorge Amaury Maia Nunes e Guilherme Pupeda Nóbrega[31]:

A razão de ser da multa é de evitar o esvaziamento da audiência como instituto e, ao mesmo tempo, punir a parte que ignora a designação do ato processual e a mobilização de todo um aparato visando à composição das partes. A sanção é justificada, ademais, pelo fato de não servir o ódio pessoal como justificativa: a parte pode se fazer representar no ato processual por pessoa com procuração específica outorgando poderes para transigir (artigo 334, § 10, CPC/2015).

Ora, se o Judiciário exige que esta audiência seja tratada de forma séria pelos jurisdicionados, então deve dar o exemplo. Não pode o magistrado realizar esta audiência sob pena de se tornar mais um ato protelatório a critério das partes em razão das longas pautas de audiência que se formarão, bem como pelo despreparo dos juízes para a realização destas audiências e ainda porque nenhuma parte se sentirá confortável em ir desarmada para uma audiência onde o juiz sofrerá influência em seu julgamento daquilo que foi exposto na tentativa de se buscar a resolução consensual do conflito instaurado.

É importante que a audiência de conciliação ou mediação seja dirigida por conciliador ou mediador capacitado para tanto a fim de que este ato seja realmente proveitoso e exitoso. Não é aconselhável que seja praticado pelo próprio juiz da causa, primeiro porque isto faria com que a pauta de audiências inviabilizasse o intuito da nova legislação, segundo porque neste ato as partes devem ir desarmadas de comprovarem suas versões, mas investidas da vontade de solucionar o conflito existente entre elas da melhor forma possível e mais adequada naquele momento.

No entanto, como o Código possibilita que onde não houver conciliador e mediador, seja o juiz que realize o ato, ele não pode se deixar influenciar pelos dados colhidos nessas audiências, sob pena de frustrá-las, como ensina Athos Gusmão Carneiro[32] ao citar julgado de São Paulo:

Os dados “que se venham a colher na fase conciliatória não podem influenciar o magistrado sobre o conteúdo das provas, quando as afirmações que venham as partes a expender são feitas desarmadamente, em debate no qual não se procura o conteúdo ou a extensão do direito afirmado, senão, tão-somente, uma composição altruística do processo. Não pode o magistrado trazer seu contingente pessoal para julgamento da causa. Não poderão, assim, influenciar o julgador essas afirmações desarmadas, feitas sem o ônus do depoimento pessoal e sem o crivo fiscalizador do advogado” (Ac. da 3ª Câm. do 2º TA Cív.-SP, 15.07.1975, CC 27.463, Rel. Juiz Camargo Vianna).

Neste sentido, Gajardoni[33] alerta que se o juiz tiver que realizar esta audiência o caos estará literalmente instaurado, tanto porque representará o atraso no processamento do feito, tanto porque a confidencialidade da mediação será ferida.

José Miguel Garcia Medina[34] ainda alerta que no contexto brasileiro de judiciário congestionado e pela ausência de limite máximo para designação da audiência de conciliação ou mediação haverá grande probabilidade dos autores se manifestarem pelo desinteresse na autocomposição e se isso se tornar regra, acabará por frustrar o objetivo da lei.

Deve-se observar pelo outro lado também, é possível que os réus que pretendam protelar manifestem interesse pela audiência, justamente contando com a demora na pauta de audiência e com um retardo na apresentação da contestação que ficou postergada a 15 dias depois desta audiência (art. 335, I, CPC/2015). Se o réu peticionar até 10 dias antes da audiência de conciliação ou mediação pedindo o cancelamento da audiência (art. 335, II, CPC/2015), seu prazo de apresentação de resposta se iniciará desta manifestação, o que parece que não haverá um encorajamento dos réus de se manifestarem pela não ocorrência da audiência se o caráter for protelatório.

Marcelo Pacheco Machado[35] entende que em razão do artigo 190 do NCPC, é possível que as partes pactuem cláusula processual preventiva manifestando-se sobre o desinteresse na realização da audiência do art. 334, CPC/2015 sem que isto impeça que elas busquem as técnicas de conciliação e mediação antes de o processo nascer. E o autor ainda propõe que caso o negócio jurídico não tenha sido pactuado, que sejam trocadas cartas ou notificações entre as partes antes do início do processo convidando para a autocomposição e que o silêncio da parte contrária ou sua recusa devem servir para afastar a audiência do art. 334 do NCPC.

Muitos ordenamentos jurídicos trabalham com a ideia de a “carta à demanda”, um pré-requisito para o processo judicial. Não poderia a parte interessada em demandar, antes disso, encaminhar à parte adversária carta chamando-a à conciliação ou mediação, antes do processo? Nesse caso, não seria razoável que, na negativa expressa à proposta de conciliação, ter se formado ali um verdadeiro negócio processual (préprocessual, cf. CPC, art. 190), apto a justificar a modificação do procedimento comum e evitar a famigerada audiência? Pensamos que sim.

[...] No caso, a inércia da parte em sequer responder à tentativa de conciliação ou mediação prévia, mesmo diante de alerta específico, no contexto social em que inseridas as medidas pré-processuais (CC, art. 422), permite-nos inferir a ausência de pré-disposição daquele sujeito em se submeter às referidas técnicas. É sim vontade clara em não conciliar!

Com base neste fundamento, a parte que almejar se valer do Judiciário, pode, antes disso, encaminhar correspondência ao adversário, convocando-o para conciliar ou mediar e, ao mesmo tempo, encaminhando proposta inequívoca de negócio processual, mediante o seguinte alerta “na hipótese de silêncio, este deverá ser interpretado com a anuência a proposta de negócio jurídico processual para evitar a audiência de conciliação ou mediação, com base no art. 190 e 334 do CPC”.

Como se vê, muitas são as controvérsias a respeito da audiência do art. 334 do NCPC.

Resta informar que, caso realizada a audiência e atingida a autocomposição, o juiz a homologará por sentença pondo fim ao processo, resolvendo o mérito (art. 487, III, CPC/2015) e caso não ocorra a audiência ou não seja exitosa, o processo prosseguirá com a resposta do réu.

4 O FUTURO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR: A QUEM PERTENCE?

Sem dúvidas, a conciliação e a mediação são importantes meios de resolução consensuais de conflitos, tanto extrajudicial quanto judicialmente. Esta foi a opção político-legislativa do Novo Código de Processo Civil, o que deve ser saudado pelos juristas.

Enfim, vale apostar na conciliação/mediação, tal como faz o Novo CPC. Mas para ela funcionar a contento, indispensável que as partes sejam deixadas livres para decidir pela participação ou não no ato; que haja estrutura adequada nas unidades judiciais ou nos CEJUSCs, para que o magistrado seja desonerado do encargo de presidir as audiências inaugurais do rito comum (o que não é sequer recomendado tecnicamente); que o custeio da mediação/conciliação seja repensado, melhor disciplinado, a fim de remunerar adequadamente o profissional, mas sem inviabilizar a participação das partes neste importante ato[36].”

No entanto, para que saia do papel para o efetivo cotidiano de todos os que participam de um processo, o caminho ainda será longo e os desafios são muitos.

Como bem ensina João Luiz Lessa Neto[37], os desafios são de ordem estrutural, educacional ou de formação e cultural. Estrutural porque como foi visto, o Poder Judiciário precisa formar conciliadores e mediadores, fazer com que os CEJUSCs efetivamente funcionem, habilitar e credenciar centros privados de mediação e conciliação e pensar os custos e sua distribuição para não obstacularizar a audiência, que aliás, deve ser realizada num ambiente apropriado para que as partes se sintam confortáveis para a negociação. Nesse sentido, “é necessário contratar pessoal, organizar rotinas, conceber os serviços. Há um desafio de ordem física e gerencial a ser enfrentado pelos tribunais, para que o modelo legal seja implantado”[38].

O desafio educacional se ocupa tanto de formar os estudantes quanto os já atuantes com esta visão de autocomposição e também passa pelo treinamento e capacitação adequada dos conciliadores e mediadores, afastando essa função dos juízes.

O desafio cultural é complementar ao de formação e visa quebrar o paradigma da litigiosidade, deve enfrentar o pré-conceito de que a solução consensual é uma “justiça de segunda linha” e que estes meios visam exclusivamente desafogar o Poder Judiciário[39].

A conciliação e a mediação não devem ser vistas como salvadoras do caos em que se encontra o Poder Judiciário, mas sim como técnicas que possibilitam maior poder e legitimidade à solução do conflito que será dado pelas próprias partes com o auxílio de pessoas capacitadas para conduzi-las a esta visão de interesses. Nem sempre a autocomposição será o mais adequado para as partes, mas para isto, é preciso que todos, advogados, juízes, promotores, conciliadores e mediadores estejam preparados para utilizar, promover e estimular a sua aplicação conforme sua adequação ao caso.

A imposição da audiência do art. 334 do NCPC sem uma mudança cultural, educacional e estrutural de nada servirá para os jurisdicionados e será mais um daqueles institutos que no Brasil, teimam em “não pegar”.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

1. CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 51.

2. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENAHRT, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria geral do processo civil. Vol. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 180.

3. Disponível em:<http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros>. Acesso em: 04 abril 2015.

4. DIDIER, Fredie Jr. Apontamentos para a Concretização do Princípio da Eficiência do Processo. Disponível em:<http://www.lexeditora.com.br/doutrina_24598622_APONTAMENTOS_PARA_A_CONCRETIZACAO_DO_PRINCIPIO_DA_EFICIENCIA_DO_PROCESSO.aspx>. Acesso em: 18 abril 2016.

5. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Solução Consensual dos Conflitos. Conciliação e Mediação. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coords.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 65-66.

6. LESSA NETO, João Luiz. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?! Revista de Processo. Vol. 244. Ano 40. São Paulo: RT, jun. 2015, p. 430.

7. LESSA NETO, 2015, op. cit., p. 428.

8. O papel do mediador não é apresentar uma proposta de acordo.

9. CAMBI, Eduardo. Audiência de Conciliação ou de Mediação. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coords.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 877.

10. SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Noções Gerais da Arbitragem. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, p. 17.

11. GARCEZ, José Maria Rossani. Constitucionalidade da Lei 9.307/96. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem. São Paulo, n. 10, ano 3, out.-dez. 2000. p. 220.

12. FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 56.

13. CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 182-183.

14. CAMBI, Eduardo. Audiência de Conciliação ou de Mediação. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coords.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 880-881.

15. MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 16.

16. GABBAY, Daniela Monteiro. Código de Processo Civil Anotado. In: TUCCI, José Rogério Cruz. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. DOTTI, Rogéria Fagundes e MARTINS, Sandro Gilbert (coords). AASP e OABPR, 2015, p. 539. Disponível em: <http://www.oabpr.org.br/downloads/NOVO_CPC_ANOTADO.pdf>. Acesso em: 31 mar 2016.

17. CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 199.

18. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Da petição inicial. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coords.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 818-819.

19. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 560.

20. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 518.

21. MACHADO, Marcelo Pacheco. Como escapar da audiência de conciliação ou mediação do novo CPC. Jota. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/comoescapardaaudienciadeconciliacaooumediacaonovocpc>. Acesso em: 16 abril 2016.

22. SANTOS, Juliana Vieira dos. Código de Processo Civil Anotado. TUCCI, José Rogério Cruz. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano, APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. DOTTI, Rogéria Fagundes e MARTINS, Sandro Gilbert (coords). AASP e OABPR, 2015, p. 558. Disponível em: <http://www.oabpr.org.br/downloads/NOVO_CPC_ANOTADO.pdf>. Acesso em: 31 mar 2016.

23. MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 15.

24. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação? 2015. Jota. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/novo-cpc-vale-apostar-na-conciliacaomediacao>. Acesso em: 31 mar 2016.

25. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 534-535.

26. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 535.

27. CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 199.

28. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação? 2015. Jota. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/novo-cpc-vale-apostar-na-conciliacaomediacao>. Acesso em: 31 mar 2016.

29. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. loc. cit.

30. MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015.p. 34-35.

31. NUNES, Jorge Amaury Maia e NÓBREGA, Guilherme Pupeda. A audiência de conciliação e de mediação no CPC/2015. Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI225789,41046-A+audiencia+de+conciliacao+e+de+mediacao+no+CPC2015>.

32. CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 55.

33. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação? 2015. Jota. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/novo-cpc-vale-apostar-na-conciliacaomediacao>. Acesso em: 31 mar 2016.

34. MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 536.

35. MACHADO, Marcelo Pacheco. Como escapar da audiência de conciliação ou mediação do novo CPC. Jota. Disponível em:<http://jota.uol.com.br/comoescapardaaudienciadeconciliacaooumediacaonovocpc>. Acesso em: 16 abr 2016.

36. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Novo CPC: Vale apostar na conciliação/mediação? 2015. Jota. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/novo-cpc-vale-apostar-na-conciliacaomediacao>. Acesso em: 31 mar 2016.

37. LESSA NETO, João Luiz. O novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?! Revista de Processo. Vol. 244. Ano 40. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun. 2015.p. 432-440.

38. LESSA NETO, 2015, op. cit., p. 433.

39. LESSA NETO, 2015, op. cit., p. 436.

CAPÍTULO VI

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

FORTALECIMENTO E VALORIZAÇÃO

Jéssica Martins Escapelato Magalhães

Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Advogada.

Fernando José Lafani Nogueira Ricciardi

Advogado.

1 APONTAMENTOS SOBRE AS PRINCIPAIS MUDANÇAS TRAZIDAS PELO NOVO CÓDIGO

Tema extremamente oportuno para a classe, a valorização dos honorários é uma luta antiga e contínua travada pelos advogados, que, não raras vezes, deparam-se com o arbitramento de valores irrisórios a título de sucumbência, em nada condizentes com o tempo de duração do processo, grau de zelo, natureza e importância da causa.

Sendo o advogado indispensável à administração da Justiça[1], nada mais justo do que lhe conferir honorários dignos, reconhecendo a importância de sua função social em uma coletividade mais igualitária.

Neste sentido, há tempos se discute a necessidade de revisar e ampliar a regulamentação processual acerca dos honorários advocatícios.

Isto pois, o Código de Processo Civil de 1973 (Lei nº 5.869/1973) trazia em seu bojo algumas disposições que prejudicavam e desvalorizavam a atuação do advogado. Exemplo claro é o artigo 20, § 4º, que, em alguns casos, permitia a fixação dos honorários de forma discricionária pelo magistrado:

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Com base nessa previsão legal, muitas vezes eram fixados valores módicos, o que obrigava os advogados a recorrer com o fito de majorá-los.

Outros exemplos absurdos são o artigo 21 e a Súmula 306 do STJ, que permitiam a compensação dos honorários em caso de sucumbência recíproca, ignorando o fato de que estes pertencem ao advogado, e não à parte, representando verdadeira – e descabida – autorização legal para a disposição de direito alheio, afrontando o artigo 23 do Estatuto da Advocacia[2]:

Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

Súmula nº 306 do STJ: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte.

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) as notícias são altamente positivas.

Os honorários advocatícios passam a ser tratados de forma pormenorizada e, por esta razão, a expectativa é grande para que este aborrecedor cenário finalmente se resolva, vez que a referida legislação traz grandes inovações e importantíssimas conquistas para a advocacia.

Embora a matéria esteja dispersa pelo Código, a previsão propriamente dita concentra-se no artigo 85, o mais extenso da Lei, composto por 19 parágrafos que tratam quase que exclusivamente dos honorários.

Já em seu caput observa-se uma sutil – porém valiosíssima – alteração com relação ao Código anterior, fazendo constar expressamente no texto legal que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, e não à parte vencedora, solucionando a situação retro exposta:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

Mesmo que o tema já estivesse superado pela doutrina e jurisprudência dominantes, ainda era palco de discussões impróprias acerca de quem era o real titular dos honorários sucumbenciais.

Essa mudança tem como fundamento basilar o princípio da causalidade – que, em resumo, prevê que quem deu causa à propositura da ação deve arcar com as despesas dela decorrentes, aqui inclusos os honorários advocatícios – e, embora aparente ser pequena, esclarece de vez a questão.

A partir de agora, acredita-se que restarão superadas todas as teses jurídicas que se destinavam a afastar do advogado os indispensáveis e preciosos honorários sucumbenciais.

Outra conquista meritória para a advocacia vem prevista no §14º do mesmo artigo 85, que consolida e reconhece expressamente a natureza alimentar dos honorários advocatícios, equiparando-os aos créditos trabalhistas, conferindo-lhes impenhorabilidade e prioridade em habilitações de falência, bem como vedando a compensação nos casos de sucumbência recíproca, novamente embasada no fato de que os honorários pertencem ao advogado, e não à parte:

§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

Veja-se que, para ser possível a compensação, seria necessário que houvesse identidade de credores (artigos 368 a 380 do Código Civil), o que não ocorre com os honorários sucumbenciais, pois, como já enfatizado, os honorários pertencem ao advogado e não à parte.

Corroborando a vedação à compensação, o artigo 86 prevê que nos casos de sucumbência recíproca as despesas serão proporcionalmente distribuídas entre as partes[3].

Tal dispositivo valoriza a importância da advocacia na prestação jurisdicional, alinhando o entendimento do Novo Código com o artigo 133 da Constituição Federal, artigo 23 do Estatuto da Advocacia e, ainda, reforçando entendimento já pacificado pela doutrina e também pelo STF, traduzido pela inteligência da Súmula Vinculante nº 47:

Súmula 47, STF: Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.

Com isso, obviamente, torna-se inaplicável a Súmula 306, do STJ, por completa ausência de substrato legal.

Neste rumo, o Enunciado nº 244 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

244. (art. 85, § 14) Ficam superados o enunciado 306 da súmula do STJ (“Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”) e a tese firmada no REsp Repetitivo n. 963.528/PR, após a entrada em vigor do CPC, pela expressa impossibilidade de compensação (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

O §15º do artigo 85 dispõe acerca da possibilidade de recebimento dos honorários, pelo advogado, através da sociedade que integra na qualidade de sócio, o que é plenamente possível pela natureza patrimonial da verba, que admite renúncia e transação.

Trata-se de regramento bastante positivo para a advocacia, especialmente no que diz respeito à carga tributária que incide sobre os valores de pessoa física e pessoa jurídica, vez que a sociedade de advogados aproveita a redução fiscal e tributária.

Na prática, enquanto o recolhimento de imposto de renda para pessoa física varia até 27,5% (vinte e sete por cento), o recolhimento da pessoa jurídica, pelo regime do simples, se inicia em 4,5% (quatro por cento)

Com relação aos critérios propriamente ditos para fixação dos honorários, o § 2º do artigo 85 estabelece como regra geral que deverão ser observados, em todo e qualquer procedimento, os percentuais mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo 20% (vinte por cento).

A grande novidade é que referidos percentuais recairão não apenas sobre o valor da condenação, mas também sobre o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Na prática do CPC/73, na maioria dos casos somente eram aplicados os percentuais caso o autor fosse vencedor (art. 20, § 3º, CPC/73). Nos feitos em que o réu era vitorioso, o arbitramento ocorria com base no §4º do artigo 20 do CPC/73, ficando o advogado à mercê da discricionariedade do magistrado e, pior, como não havia vinculação à porcentagem, corria-se o risco de fixação de valores irrisórios, inadequados ao trabalho realizado pelo causídico.

Felizmente, o cenário mudou.

Na legislação atual, na pior das hipóteses a fixação ocorrerá sobre o valor atualizado da causa – e, aqui, uma importante reflexão: não será mais possível a atribuição de valor abstrato à causa, visando, essencialmente, possibilitar uma condenação em quantia mais elevada (o que comumente ocorria em ações puramente indenizatórias), visto que este refletirá imperiosamente no valor da sucumbência caso a parte seja vencida.

É preciso cuidado, pelos advogados, para evitar prejuízos de ordem patrimonial ao cliente nas demandas possivelmente temerárias.

Os critérios para aplicação e fixação dos percentuais máximo e mínimo continuam os mesmos do CPC de 1973 (art. 20, § 3º, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’), agora dispostos nos incisos I a IV do §2º do artigo 85, quais sejam: grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho do advogado e tempo exigido para o serviço.

Nas causas em que for parte a Fazenda Pública, independentemente de ser autora ou ré, devem ser observados os mesmos critérios, assim como os percentuais elencados no § 3º do artigo 85:

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Como se vê, o citado §3º institui verdadeira tabela escalonadora para fixação dos honorários em causas que envolvem a Fazenda Pública, que passa a ser feita com base no salário mínimo e submetida a parâmetros objetivos, evitando o arbitramento em valores aviltantes e abaixo do percentual mínimo de 10% (dez por cento), como costumava ocorrer na vigência do CPC/73 (vide artigo 20, § 4º), representando outra grande conquista para a advocacia, visto que, a partir de agora, espera-se que não ocorra mais o aviltamento dos honorários.

Importante destacar que, nos casos de condenação líquida, os percentuais serão desde logo fixados, sendo que o valor do salário mínimo a ser observado é o vigente no momento da prolação da sentença ou da decisão de liquidação. Nos casos em que não houver condenação principal ou não for possível mensurar o proveito econômico a fixação será sobre o valor da causa atualizado (incisos I a IV, § 4º, art. 85).

Quando a condenação ocorre contra a Fazenda Pública e o proveito econômico obtido ou o valor da causa atualizado for maior do que duzentos salários mínimos, os percentuais serão fixados observando a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente (§ 5º, art. 85).

Daniel Amorim Assumpção Neves explica[4]:

Trata-se de forma escalonada de fixação de honorários advocatícios. Por exemplo, numa condenação de 50.000 salários mínimos em que o juiz sempre fixe pelo menor percentual legalmente previsto – como infelizmente costuma ocorrer com indesejada frequência –, a condenação de honorários será de 1.964 salários mínimos (20 da primeira faixa; 144 da segunda faixa; 900 da terceira faixa e 900 da quarta faixa).

Importante verificar o Enunciado nº 240 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

240. (arts. 85, § 3º, e 910) São devidos honorários nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial contra a Fazenda Pública, a serem arbitrados na forma do § 3º do art. 85. (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

Essencial observar que os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º serão aplicados independentemente do conteúdo da decisão, mesmo nos casos de improcedência ou de sentenças proferida sem julgamento de mérito (§ 6º, art. 85).

Legitimando entendimento jurisprudencial pacificado, o §7º do artigo 85 prevê que não são devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje a expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

Excepcionalmente, o arbitramento dos honorários será realizado pelo juiz, equitativamente, apenas nos casos em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório e quando o valor da causa for muito baixo (§ 8º, art. 85), porém, sempre observados os incisos I a IV do § 2º, artigo 85.

Nas ações indenizatórias por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescidas de 12 (doze) prestações vincendas (§ 9º, artigo 85).

Outra mudança importantíssima e honrosa conquista para a classe está disposta no §1º do artigo 85, que prevê expressamente a fixação de honorários em várias fases do processo:

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

Ora, se houve novo trabalho do advogado, nada mais justo do que remunerá-lo integral, digna e proporcionalmente.

Frise-se que o legislador utilizou o termo cumulativamente, isto é, quanto mais recursos forem interpostos, mais elevado será o percentual de honorários, limitados ao máximo de 20% (vinte por cento).

Sobre a reconvenção, nada mais é do que o reconhecimento de entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, ficando claro que são devidos novos honorários, além daqueles fixados na causa principal:

Reconvenção. Honorários de advogado. Precedentes da Corte. 1. A jurisprudência da Corte entende que “os honorários na reconvenção são independentes daqueles fixados na ação” (REsp nº 332.101/SP, de minha relatoria, DJ de 08/4/02; no mesmo sentido: REsp nº 167.100/SP, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 31/8/98; REsp nº 168.862/GO, Relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de 05/4/99; REsp nº 145.094/SP, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13/9/99). 2. Julgada improcedente, ausente, portanto, condenação, os honorários devem ser calculados sobre o valor da reconvenção. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (TERCEIRA TURMA. Número Registro: 2002/0117993-0 RESP 468935 / SP. Número Origem: 10514531. PAUTA: 11/05/2004 JULGADO: 11/05/2004. Relator: Exmo. Sr. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO)

Neste sentido, o Enunciado nº 239 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

239. (arts. 85, caput, 334, 335) Fica superado o enunciado n. 472 da súmula do STF (“A condenação do autor em honorários de advogado, com fundamento no art. 64 do Código de Processo Civil, depende de reconvenção”), pela extinção da nomeação à autoria (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

Com relação ao cumprimento de sentença, note-se que são devidos honorários tanto no provisório quanto no definitivo[5].

O Superior Tribunal de Justiça também já havia pacificado a questão em julgamento de recurso repetitivo (REsp nº 1.134.186/RS) e pela Súmula 517:

Súmula nº 517: São devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.

Entretanto, a previsão de cabimento também em sede de cumprimento provisório de sentença contraria entendimento que até então vinha sendo aplicado pelo STJ[6].

Como se tratava de construção jurisprudencial por interpretação extensiva do §4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil de 1973, o dispositivo é mais do que bem-vindo para colocar fim a quaisquer teses contrárias remanescentes.

Importante ressaltar que, quando ocorrer a fixação de honorários no cumprimento provisório de sentença, não caberá novo arbitramento caso este se torne definitivo, evitando que se configure bis in idem.

Em tempo, quando for caso de cumprimento definitivo de sentença para pagamento de quantia certa, necessário observar o artigo 523, §1º do NCPC (correspondente ao artigo 475-J do CPC/73), que prevê a incidência de multa de 10% (dez por cento) e honorários de 10% (dez por cento) nos casos em que não houver o pagamento voluntário no prazo de 15 (quinze) dias[7].

O §1º do artigo 85 também prevê fixação de honorários para a execução, resistida ou não. Desta forma, já no despacho que determina a citação do executado para pagamento, o juiz fixará os honorários.

Quando se tratar de execução por quantia certa, deverá ser aplicado o artigo 827, que prevê, no caput, a fixação dos honorários em 10% (dez por cento), que poderão ser reduzidos pela metade no caso de pagamento no prazo de 3 (três dias) (§ 1º) ou majorados até 20% (vinte por cento), quando houver rejeição de eventuais embargos à execução ou ao final do procedimento executivo, considerando o trabalho realizado pelo advogado:

Art. 827. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários advocatícios de dez por cento, a serem pagos pelo executado.

§ 1o No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, o valor dos honorários advocatícios será reduzido pela metade.

§ 2o O valor dos honorários poderá ser elevado até vinte por cento, quando rejeitados os embargos à execução, podendo a majoração, caso não opostos os embargos, ocorrer ao final do procedimento executivo, levando-se em conta o trabalho realizado pelo advogado do exequente.

Nesta lógica, o §13º do artigo 85 prevê que as verbas sucumbenciais arbitradas em sede de embargos à execução, rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença, deverão ser acrescidos ao valor do débito principal.

Finalmente, a parte final do §1º refere-se à chamada sucumbência recursal, que consiste no dever legal dos Tribunais de elevar o percentual de honorários quando houver interposição de recursos.

Trata-se de real avanço na valorização do trabalho do advogado, melhor definido pelo §11º do artigo 85:

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Oportuna a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves[8]:

(...) a previsão legal faz com que a readequação do valor dos honorários advocatícios passe a fazer parte da profundidade do efeito devolutivo dos recursos, de forma que, mesmo não havendo qualquer pedido das partes quanto a essa matéria, o tribunal poderá analisá-la para readequar os honorários conforme o trabalho desempenhado em grau recursal.

A majoração que ocorre em grau recursal não pode ultrapassar o limite de 20% (vinte por cento) previsto no §2º do artigo 85 e, ainda, justamente pelo efeito devolutivo, mesmo que no recurso não haja pedido expresso para majoração dos honorários, o juiz deverá fazê-lo de ofício, observando as disposições do artigo 85.

Para melhor elucidação, explica-se: caso os honorários tenham sido fixados em 20% já na sentença, não será possível nenhuma elevação pelo Tribunal. Entretanto, se tiver sido fixado em percentual menor, a majoração é obrigatória, configurando verdadeiro dever judicial decorrente de lei.

Ressalte-se que os honorários de sucumbência recursal são devidos em decisões unipessoais ou colegiadas.

Apontam neste sentido os Enunciados nº 241, 242 e 243 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

241. (art. 85, caput e § 11). Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais. (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

242. (art. 85, § 11). Os honorários de sucumbência recursal são devidos em decisão unipessoal ou colegiada. (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

243. (art. 85, § 11). No caso de provimento do recurso de apelação, o tribunal redistribuirá os honorários fixados em primeiro grau e arbitrará os honorários de sucumbência recursal. (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

Percebe-se que o legislador tinha em mente dois grandes objetivos.

O primeiro deles é, sem dúvida, remunerar de forma justa o advogado pelo trabalho adicional desenvolvido.

O segundo é dar maior celeridade ao processo, na tentativa de reduzir a insistência da parte vencida para um novo julgamento, bem como diminuir a litigiosidade, tendo em vista a cumulatividade dos honorários a cada novo incidente interposto.

Sobre o tema, colha-se a lição de Misael Montenegro Filho[9]:

As modificações substanciais relacionadas aos honorários advocatícios representam conquistas da classe dos advogados, ao mesmo tempo contribuindo para estimular a não interposição de recursos pelo vencido, especificamente no que se refere aos denominados honorários recursais.

No mesmo sentido, assim expõe Marcus Vinicius Furtado Coêlho[10], ex-presidente nacional da OAB e membro da comissão que elaborou o anteprojeto do NCPC, ao comparar o que ocorria no CPC/73 e a norma que vigora no NCPC:

(...) Havia um estímulo econômico para o protocolo de recurso, pois, mesmo que o sucumbente entendesse a decisão como justa e correta, dela ele recorreria por não haverem custos adicionais excepcionais. Com o novo CPC, a previsão dos honorários sucumbenciais recursais aumenta as chances de que o litigante recorrerá somente se suas chances de triunfo forem reais, visto que agora haverá um custo adicional em caso de nova derrota judicial.

O §12º do artigo 85 traz a possibilidade de cumulação dos honorários de sucumbência recursal com outras multas e sanções processuais, citando-se como exemplo o artigo 77, que em seu §2º dispõe sobre a imposição de multa de até 20% sobre o valor da causa por ato atentatório à dignidade da justiça.

Nos casos de perda do objeto, serão devidos honorários por aquele que deu causa ao processo (§10º, artigo 85).

Neste caso, mesmo que a ação seja julgada procedente, o vencedor pagará honorários sucumbenciais ao vencido.

Sobre o tema, assim ensina José Miguel Garcia Medina[11]:

Em princípio, os honorários devem ser pagos pela parte vencida. Essa regra, no entanto, não é absoluta, pois nem sempre a parte sucumbente no processo é a que deu causa ao surgimento da lide. Este critério (princípio da causalidade) prepondera sobre aquele (princípio da sucumbência).

O §16º do artigo 85 consolida entendimento do STJ, prevendo que quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão.

O §17º do artigo 85 prevê que os honorários são devidos mesmo quando o advogado atuar em causa própria, visto que, obviamente, além de ser parte, também atua no processo.

Contrariando entendimento do STJ, muito importante é a alteração contida no §18º do artigo 85, que prevê que caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é possível o ajuizamento de ação autônoma para que estes sejam definidos e cobrados, acarretando à verba honorária a classificação de pedido implícito.

Se a omissão ocorrer antes do trânsito em julgado, poderá ser sanada através de recursos. Muito importante essa alteração, pois classifica a verba honorária como pedido implícito.Diante disto, evidente que fica superada a Súmula 453[12] do STJ.

Nesta lógica, os Enunciados nº 7 e 8 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

7. (art. 85, § 18; art. 1.026, § 3º, III) O pedido, quando omitido em decisão judicial transitada em julgado, pode ser objeto de ação autônoma. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

8. (arts. 85, § 18, 1.026, § 3º, III) Fica superado o enunciado 453 da súmula do STJ após a entrada em vigor do CPC (“Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

Por fim, o §19º do artigo 85 prevê relevante conquista para os advogados públicos, dispondo que estes perceberão honorários de sucumbência – e não mais os entes públicos, como era o entendimento do STJ –, nos termos da lei.

Todavia, como se extrai do próprio texto legal, depende de norma regulamentadora para que passe a valer, a qual, obviamente, não poderá afastar do advogado a titularidade dos honorários, como disposto no Enunciado nº 384 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

384. (art. 85, §19) A lei regulamentadora não poderá suprimir a titularidade e o direito à percepção dos honorários de sucumbência dos advogados públicos. (Grupo: Impacto do novo CPC e os processos da Fazenda Pública)

É inegável que o Novo Código de Processo Civil trouxe grandes e importantes conquistas para a advocacia, sendo que no presente capítulo destacaram-se as que dizem respeito aos honorários advocatícios.

O que se espera é que a nova legislação seja capaz de fazer com queos honorários passem a ser fixados dignamente, em valores e percentuais condizentes com o trabalho desenvolvido pelo advogado em benefício dos jurisdicionados e da sociedade como um todo, valorizando tão nobre e indispensável ofício.

2 DEMAIS ARTIGOS DO NCPC QUE TRATAM DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Além do artigo 85, alguns outros dispositivos do NCPC estabelecem regras sobre os honorários advocatícios e, sendo igualmente importante sua leitura e compreensão, seguem abaixo citados, acompanhados de breves comentários.

- Artigo 81: trata da condenação do litigante de má-fé a pagar multa e indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu, além de arcar com os honorários advocatícios e demais despesas.

- Artigo 83: prevê que o autor que reside fora do país ou passe a fazê-lo no decorrer do processo, deve prestar caução suficiente para o pagamento das custas e honorários advocatícios da parte contrária, caso não tenha imóveis que assegurem o pagamento. Excetuam-se os casos de dispensa por acordo ou tratado internacional, as execuções, cumprimentos de sentença e reconvenções. Caso a quantia se mostre desfalcada no curso do processo, é possível que o interessado requeira seu reforço.

- Artigo 86: se houve sucumbência recíproca, as despesas serão distribuídas proporcionalmente entre as partes, todavia, se uma delas sucumbir em parte mínima, a outra responderá pelo inteiro.

- Artigo 87: trata da responsabilidade proporcional dos litisconsortes vencidos pelo pagamento das despesas e honorários advocatícios, a qual deverá ser distribuída expressamente pela sentença. Caso isso não ocorra, responderão de forma solidária.

- Artigo 90: em caso de desistência da ação, renúncia ou reconhecimento do pedido, as despesas e honorários serão pagos por aquele que praticou os atos. Se forem atos parciais, serão proporcionais à parcela reconhecida. Em casos de autocomposição, as despesas serão dividas equitativamente e, caso ocorra antes da sentença, fica dispensado o pagamento das custas processuais remanescentes. Na hipótese do réu reconhecer o pedido e simultaneamente cumprir a obrigação, os honorários serão reduzidos pela metade.

- Artigo 92: se for proferida sentença sem julgamento do mérito, o autor somente poderá repropor a ação após comprovar o pagamento ou o depósito em cartório do valor referente às despesas e honorários da primeira demanda.

- Artigo 98, §§2º e 3º: trata da gratuidade da justiça. Os parágrafos citados preveem, respectivamente, que a concessão da gratuidade não afasta do beneficiário a responsabilidade pelas despesas e honorários advocatícios e, ainda, sendo ele vencido, a exigibilidade ficará apenas suspensa, sendo possível a execução nos cinco anos subsequentes, contados a partir do trânsito em julgado, desde que o credor comprove que houve modificação na situação de miserabilidade do devedor. Após este prazo, extinguem-se as obrigações do beneficiário.

- Artigo 99, §§4º e 5º: o § 4º dispõe que a assistência da parte por advogado não impede a concessão da gratuidade judicial. Entretanto, caso venha a interpor recurso que verse apenas sobre o valor dos honorários sucumbenciais, será obrigatório o preparo recursal, salvo se o próprio advogado comprovar que também faz jus à gratuidade.

- Artigo 332, §1º: importantíssima previsão, pois compreende no pedido principal os honorários advocatícios.

- Artigo 338, parágrafo único: caso seja comprovada a ilegitimidade do réu ou o fato de não ser ele o responsável pelo prejuízo invocado, após a substituição deverá o autor reembolsar-lhe as despesas, bem como pagar os honorários de seu advogado, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, caso configure valor irrisório, conforme o artigo 85, §8o.

- Artigo 485, §2º: nos casos em for proferida sentença sem julgamento de mérito em razão do processo ficar parado por mais de um ano (negligência das partes), estas pagarão proporcionalmente as custas. Se o motivo for abandono da causa pelo autor, este será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários advocatícios.

- Artigo 486, §2º: da mesma forma disposta ano artigo 92, o §2º do artigo 486 prevê que, nos casos de pronunciamento judicial sem resolução do mérito, no caso do autor propor novamente a ação, a petição inicial não será despachada sem que haja prova do pagamento ou depósito das custas processuais e honorários advocatícios.

- Artigo 520, §2º: disciplina que, no caso de cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa, são devidos multa e honorários referidos no artigo 523, §1º.

- Artigo 523, §§1º e 2º: no cumprimento definitivo de sentença condenatória em quantia certa, se não houver o pagamento voluntário no prazo de 15 (quinze) dias, serão acrescidos ao débito multa de dez por cento e honorários de advogado de dez por cento. Caso o pagamento seja efetuado parcialmente, a multa e os honorários incidirão apenas sobre o restante.

- Artigo 526, §2º: caso o devedor, antes de ser intimado, efetue o pagamento do valor que entenda ser devido e, posteriormente, o juiz entenda que foi insuficiente, sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios de dez por cento, seguindo-se a execução com penhora e demais atos subsequentes.

- Artigo 546: na ação de consignação em pagamento, caso o pedido seja julgado procedente, o réu será condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, o que também ocorre no caso do credor receber e dar quitação.

- Artigo 603, §1º: Na ação de dissolução parcial de sociedade em que haja manifestação de concordância expressa e unânime, não haverá condenação em honorários advocatícios a nenhuma das partes, mas as custas serão rateadas conforme a participação no capital social.

- Artigo 701: os honorários advocatícios na ação monitória serão de 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa e devem ser pagos juntamente ao cumprimento da obrigação, no prazo de 15 (quinze) dias.

- Artigo 718: aquele que der causa à propositura da ação de restauração de autos responderá pelos honorários advocatícios e pelas custas da restauração, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer.

- Artigo 775, parágrafo único: no caso de desistência da execução, serão extintos a impugnação e os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, devendo o exequente arcar com as custas e honorários advocatícios.

- Artigo 826: quando for o caso de execução por quantia certa, antes dos bens serem adjudicados ou alienados o executado pode, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando o valor atualizado da dívida, acrescido de juros, custas e honorários advocatícios.

- Artigo 827, §§1º e 2º: no despacho inicial da execução por quantia certa, o juiz fixará os honorários advocatícios em dez por cento. Se houver pagamento integral do débito, em três dias, o valor dos honorários será reduzido pela metade. Entretanto, serão majorados até o limite de vinte por cento caso sejam rejeitados os embargos à execução ou no final do procedimento executivo, conforme o trabalho e atuação do advogado do exequente.

- Artigo 831: trata da efetivação de penhora para garantir não apenas o débito principal atualizado, mas também os juros, custas e honorários advocatícios.

- Artigo 868: após o ordenamento da penhora de frutos e rendimentos, será nomeado, pelo juiz, um administrador-depositário, perdendo o executado o direito de gozo do bem até que o débito principal, juros, custas e honorários estejam integralmente pagos.

- Artigo 907: com relação à satisfação do crédito, somente será devolvido ao executado o valor remanescente após quitação do principal, juros, custas e honorários advocatícios.

- Artigo 916: em sede de embargos à execução, quando o executado reconhecer o débito e optar pelo parcelamento, deverá efetuar depósito de 30% (trinta por cento) do valor da execução, acrescido de custas e honorários advocatícios, podendo solicitar que o restante seja pago em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros moratórios.

- Artigo 1.040, §2º: em julgamento de recurso especial e extraordinário repetitivos, após publicação do acórdão paradigma, a parte poderá desistir da ação que tramita em primeiro grau, antes da prolação da sentença, se a questão discutida for idêntica à resolvida. Se a desistência ocorrer antes de apresentação da contestação, a parte fica isenta do pagamento de custas e honorários advocatícios.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Palácio do Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 mar. 2016.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm>. Acesso em: 10 mar. 2016.

BRASIL. Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8906.htm>. Acesso em: 10 mar. 2016.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 10 mar. 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 306. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&b=SUMU&p=true&l=10&i=263>. Acesso em: 12 mar. 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 47. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=47.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 12 mar. 2016.

COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. As Conquistas da Advocacia no Novo CPC: A normatização dos honorários advocatícios, a sua natureza alimentar e o recebimento de honorários em nome da pessoa jurídica. Brasília: OAB – Conselho Federal, 2015.

ENUNCIADOS DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Disponível em: <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.

FILHO, Misael Montenegro. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015.

MACHADO, Antônio Carlos da Costa. Novo CPC: sintetizado e resumido. São Paulo: Atlas, 2015.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC – Código de Processo Civil: inovações, alterações, supressões comentadas. 2. ed. São Paulo: Método, 2015.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Novo Código de Processo Civil traz mudanças nos honorários advocatícios. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-18/paradoxo-corte-cpc-traz-mudancas-honorarios-advocaticios>. Acesso em 16 mar. 2016.

NOTAS

1. Constituição Federal, artigo 133: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

2. Lei nº 8.906/1994, artigo 23: Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

3. NCPC, art. 86: Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

4. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC – Código de Processo Civil: inovações, alterações, supressões comentadas. 2. ed. São Paulo: Método, 2015.

5. NCPC, art. 520: O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime: § 2o A multa e os honorários a que se refere o § 1o do art. 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa.

6. Informativo 533 do STJ, REsp nº 1.291.736/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/11/2013.

7. NCPC, art. 527: Aplicam-se as disposições deste Capítulo ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

8. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC – Código de Processo Civil: inovações, alterações, supressões comentadas. 2. ed. São Paulo: Método, 2015.

9. FILHO, Misael Montenegro. Novo Código de Processo Civil: Modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 206.

10. COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. As Conquistas da Advocacia no Novo CPC: A normatização dos honorários advocatícios, a sua natureza alimentar e o recebimento de honorários em nome da pessoa jurídica. Brasília: OAB – Conselho Federal, 2015, p. 17.

11. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

12. Súmula 453, STJ. Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.

CAPÍTULO VII

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Jônatas Luiz Moreira de Paula

Advogado. Mestre (UEL), Doutor (UFPR) e Pós-Doutor em Direito (Universidade de Coimbra). Professor Titular da UNIPAR e fundador do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania.

1 NOÇÃO

A doutrina clássica toma como postura metodológica para a definição de intervenção de terceiro o conceito de parte na relação processual e o conceito de terceiro na relação processual.

Terceiro interveniente é visto no plano da relação como alguém que vai ocupar uma posição processual sem, contudo, estar envolvido no direito material litigado. Muitos pensaram que, assim, o terceiro não seria parte[1]; todavia, não se pode negar ao terceiro interveniente os poderes processuais próprios da parte principal (autor ou réu), posto que, sendo interveniente, o terceiro poderá sofrer os efeitos da decisão judicial ou até mesmo vincular-se à coisa julgada a ser produzida no processo.

Daí compreender que intervenção de terceiros é o ingresso, espontâneo ou provocado, do terceiro no processo, seja para auxiliar ou excluir direitos ou litigantes, a fim de defender direito ou interesse próprio que possam ser prejudicados pela sentença[2].

Quanto à iniciativa, a intervenção de terceiros pode ser espontânea, quando o terceiro livremente intervém no processo, segundo a sua conveniência, cujos exemplos são a assistência, recurso do terceiro prejudicado e os embargos de terceiro; e provocada, quando uma das partes requer a intervenção do terceiro, mediante ordem judicial, como a denunciação da lide e o chamamento do processo.

O Novo CPC alterou em parte as espécies da intervenção de terceiros. Revogou a nomeação à autoria como espécie de intervenção de terceiros e em seu lugar contemplou o incidente de ilegitimidade de parte com a possibilidade de emenda da petição inicial para substituição processual ou para adicionar litisconsorte passivo (arts. 338-339); remanejou a oposição (classificada como tal no CPC revogado) para a categoria de procedimentos especiais (arts. 682-686); e inseriu como espécies de intervenção de terceiros o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133-137) e o amicus curiae (arts. 138), ao lado da assistência (arts. 119-124), da denunciação à lide (arts. 125-129) e do chamamento ao processo (arts. 130-132).

Compete fazer a análise das espécies de intervenção de terceiros, excluindo desta análise a figura do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, eis que, dada a sua controvérsia, receberá um estudo próprio nesta obra.

Com efeito.

2 ASSISTÊNCIA

2.1 Introdução

O instituição da assistência, que nos países europeus é classificado ou até mesmo denominado como “intervenção”, remonta desde o direito romano, embora tivesse sido mais bem desenvolvido no direito intermediário[3].

Leo Rosemberg, pelo direito alemão, define a “intervenção por adesão” (assistência) como a participação de um terceiro na gestão de uma controvérsia alheia em próprio interesse e para apoio a uma das partes, chamada parte principal[4].

Pela sistemática brasileira, assistência é modalidade de intervenção de terceiro na demanda, em que comparece para auxiliar uma parte – assistido –, em razão de interesse conexo a este, ou em razão de ter relação jurídica direta com o adversário do assistido. Portanto, a assistência não se confunde com a intervenção, mas o melhor exemplo dela.

Na primeira modalidade, tem-se a assistência simples (Novo CPC, arts. 119 e 121), que se caracteriza pelo direito conexo que o assistente possui em relação ao assistido, e na segunda, tem-se a assistência litisconsorcial ou qualificada, caracterizada pelo fato de o assistente manter relação jurídica direta com o adversário do assistido, ou como prevê o Novo CPC, considerar-se-á litisconsorte da parte principal o assistente toda vez que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido (art. 124, CPC/2015).

Como bem sintetizam Teresa Arruda Wambier e Arruda Alvim, há na assistência ingresso de um terceiro em processo alheio com a finalidade de melhorar o resultado a ser dado nesse litígio, tendo em vista a parte a que passa a assistir, porque tenha interesse próprio (assistência simples), ou porque o seu próprio interesse (= direito) possa ser afetado (assistência litisconsorcial)[5].

A dualidade de espécies de assistência segue a orientação italiana, que distingue a intervenção ad adjuvandum e intervenção adhesiva. Como salienta Salvatore Satta, essa distinção domina todo o tratamento doutrinário da intervenção, aplicado a firmar e resolver os problemas colaterais e consequenciais da figura do interveniente adesivo, e em primeiro lugar se é parte e que poderes o competem; e, através da doutrina, havia orientado o legislador alemão, que havia acolhido a distinção, considerando o interveniente principal como verdadeiro litisconsorte, ao adesivo como uma espécie de assistente da parte, sujeito aos seus poderes processuais, salvo se a sentença afetá-lo, porque nesse caso assumiria o caráter de litisconsorte da parte[6].

Indagando se o assistente é parte ou propõe-se uma ação dele próprio ou em que momento ocorreria interesse a justificar a assistência, explica longamente Liebman que o assistente não persegue um direito próprio e nisso ele se distingue das outras figuras de intervenção, limitando-se a dar apoio ao pedido de uma parte em razão do interesse que tem na vitória desta. Mas o apoio concretiza-se antes de tudo mediante a formulação de um pedido, exatamente no sentido de que sejam acolhidas as conclusões da parte ajudada. O interveniente ad adjuvandum precisa ser titular de uma relação jurídica conexa à deduzida em juízo, ou dependente dela, de modo que a sentença a ser proferida possa ter um efeito favorável ou desfavorável sobre a sua posição jurídica; é daí que deriva o seu interesse no conteúdo da futura sentença e por isso a lei o admite a intervir para proteger esse seu interesse mediante o apoio que ele dá a uma das partes, com o fim de evitar que seja proferida uma sentença que possa influir desfavoravelmente sobre sua posição. A sua intervenção não é sempre altruística, não é destinada a favorecer a parte ajudada; ao contrário, sua preocupação é geralmente a de fiscalizar o comportamento da própria parte no processo, para evitar que uma defesa deficiente repercuta de maneira danosa sobre sua própria situação. É claro que o terceiro poderia, não intervindo, alegar depois as suas razões contra a repercussão da sentença contra ele, mas a sua defesa será muito mais fácil se intervir no processo, procurando impedir a prolação de uma sentença desfavorável[7].

Daí concluir com Liebman que, o terceiro, para intervir ad adjuvandum, deve ter uma particular legitimação, a qual, não lhe permitindo agir autonomamente acerca da relação deduzida em juízo pelo autor é, porém, suficiente para justificar a sua intervenção e o seu pedido, desde que a própria relação tenha sido deduzida em juízo pelos legitimados principais. Trata-se de uma legitimação secundária, ou dependente, ou acessória; e o terceiro, intervindo no processo, adquire a posição de parte certa maneira subordinada, com a faculdade de exercer apenas os mesmos poderes que cabem à parte ajudada, sem poder formular pedidos próprios e naturalmente ficando sujeito aos efeitos da sentença[8].

Diante desse posicionamento e levando em conta a dualidade de espécies de assistência no direito brasileiro, a doutrina nacional estruturou da seguinte maneira as mencionadas espécies[9]:

1. assistência simples: a.1) não é o assistente parte, tal como são o autor e réu, pois a lide não é a respeito ao seu direito, apesar de a lei o denominar de parte não principal (CPC, art. 121); a.2) deve sempre o assistente ter interesse jurídico para poder ingressar no litígio (CPC, art. 119);

2. assistência qualificada: b.1) o assistente tem relação jurídica (= conflito de interesses) com o adversário do assistido, da mesma forma que tem, nesse mesmo conflito, o próprio assistido e seu adversário (CPC, art. 124), daí poder compreender que o assistente é parte tanto quanto o assistido.

2.2 Procedimento

O procedimento para admissibilidade do assistente no processo é simples e é assegurado o contraditório. Basta uma simples petição solicitando a sua inclusão no processo, demonstrando haver interesse jurídico no litígio. Segundo o parágrafo único do artigo 119, do CPC/2015, não há prazo e nem espécie procedimental para o pedido de inclusão do assistente no processo.

Poderá o juiz indeferir liminarmente o pedido do assistente. O artigo 120, do CPC não tipifica as hipóteses, mas certamente recairá por inexistir interesse jurídico que fundamente a inclusão do assistente na relação jurídica processual.

Caso não haja o indeferimento liminar, as partes deverão ser intimadas para se manifestarem especificadamente sobre o pedido de intervenção do assistente, no prazo comum de 15 (quinze) dias. Qualquer uma delas poderá admitir ou impugnar o pedido de inclusão do assistente, fundando-se igualmente na ausência de interesse jurídico do assistente.

Havendo impugnação, prevê o parágrafo único do artigo 120, do CPC determina que o juiz deva decidir imediatamente. Mas essa regra deve ser aplicada com a devida prudência, eis que, em primeiro, deve-se dar oportunidade ao assistente em se manifestar sobre a impugnação (essa medida pode ser dispensada caso haja admissibilidade da intervenção do assistente, pois inexistiria qualquer prejuízo); e em segundo, pode ocorrer situações excepcionais em que se torna necessário a instrução, a fim de detectar a existência de interesse jurídico. Toma-se como exemplo a necessidade de reconhecer ou não a existência de união estável no pedido de intervenção do companheiro em execução que há penhora sobre bem adquirido por esforço comum.

Admitido ou rejeitado o pedido de intervenção do assistente em processos que tramitam no primeiro grau de jurisdição, o recurso cabível será o de agravo de instrumento, a ser interposto em 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 1.015, IX, do CPC. Caso a deliberação ocorra nos tribunais, o recurso cabível será o de agravo interno (CPC, art. 1.021), também em 15 (quinze) dias.

2.3 Poderes processuais

Por fim cumpre dizer que o assistente, uma vez admitido no processo, terá os mesmos poderes processuais que as partes (CPC, art. 121). Sendo assim poderá fazer postulações, deduzir arrazoados, requerer produção de provas, participar de audiências, interpor recursos e ser intimado de todas as deliberações judiciais.

Esses poderes processuais equiparados aos da parte tem justificativa. Isso porque se o assistido for revel ou de alguma forma agir com desídia no processo, o assistente atuará como substituto processual, ou seja, atuará em nome próprio para tutela interesse do assistido, em vista de haver interesse jurídico do assistente em sua intervenção.

Mas há limites nesses poderes processuais do assistente: não poderá impedir que o assistido reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos (CPC, art. 122). Essa regra se aplica nos casos de assistência simples, eis que o assistente não está envolvido com o direito material litigado no processo.

Mas tratando-se de assistência qualificada ou litisconsorcial, dado ao fato de o assistente estar envolvido com o direito material litigado, qualquer ato do assistido não atingirá o assistente, em vista da independência processual que rege os casos de litisconsórcio (CPC, art. 117). Assim, caso o assistido reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos, tal ato será considerado ineficaz em relação ao assistente litisconsorcial, quando a demanda deverá prosseguir entre o assistente e a parte adversa. E isso é admissível, tendo em vista que o Novo CPC quebrou a regra da unicidade de sentença e assim poderão haver duas sentenças no processo em momentos diferentes: a primeira, a sentença homologatória entre assistido e a parte adversa, e outra, posteriormente, entre o assistente e a parte adversa.

A intervenção do assistente deve respeitar todas as preclusões já ocorridas no processo. Mas, caso a intervenção seja tardia – ou seja, já houve o julgamento da lide – de todo modo, poderá o assistente simples (e isso é estendido ao litisconsorcial) discutir a “justiça da decisão” mesmo tendo havido o trânsito em julgado da decisão, em demanda posterior, nos casos em que pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; ou se desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu (CPC, art. 123).

O fundamento dessa norma é de que os efeitos materiais decorrentes de uma decisão judicial se legitimam porque elas advêm de uma relação jurídica processual; e por ser uma relação jurídica, dela devem participar todas as pessoas juridicamente interessadas na lide, sob pena de ocorrer a sua nulidade (por ausência de parte que necessariamente deveria integrar a demanda) ou a sua ineficácia (por ausência de parte legítima).

Assim, no caso do assistente não poder melhor tutelar os seus interesses no processo em vista de intervenção tardia ou por ato ou negligência do assistido, poderá ajuizar ação a fim de rediscutir a lide antes julgada, desta feita por inserir o seu interesse pessoal na conformação do julgamento do litígio, mesmo havendo trânsito e julgado.

As ações que podem ser movidas pelo assistente serão todas aquelas admissíveis pelo direito civil, máxime a declaratória de nulidade ou de anulação do julgado e, a despeito de ter um caráter de rescisória, essas ações tramitarão no mesmo juízo em que originariamente produziu a decisão transitada em julgado.

3 A MANIFESTA ILEGITIMIDADE PASSIVA EM SUBSTITUIÇÃO A NOMEAÇÃO À AUTORIA PREVISTA NO CPC REVOGADO

No regime do CPC revogado, a manifesta ilegitimidade passiva poderia ser arguida por meio de nomeação à autoria que era vista como espécie de intervenção de terceiro.

Concebia-se, então, a nomeação à autoria como o incidente processual por meio do qual o detentor da coisa demandada, sendo erroneamente citado como réu na ação, indica o verdadeiro proprietário ou possuidor da coisa, a fim de que o autor dirija sua ação contra eles; ou também poderá haver a indicação por aquele que estiver sendo demandado quando a ação deveria ser movida contra o proprietário ou responsável por um ato que gerou prejuízo a outra pessoa (CPC revogado, arts. 62 e 63).

A finalidade da nomeação à autoria era a de corrigir o pólo passivo da ação, uma vez que vislumbrava hipótese restrita de ilegitimidade passiva. Seu instituto era fundado na teoria da aparência. A vinda do nomeado à demanda é provocada pela indicação do nomeante e provocará a substituição processual do réu nomeante.

O Novo CPC eliminou essa espécie de intervenção de terceiro, porém admitindo que o autor possa corrigir o pólo passivo da ação quando o réu alegar na contestação a sua ilegitimidade ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado na petição, momento em que o autor poderá emendar a petição inicial para corrigir esse vício (art. 338).

Note-se que no regime do CPC de 1973, não era qualquer hipótese de ilegitimidade passiva que poderia ser arguida por meio de nomeação à autoria; mas pelo Novo CPC, essa oportunidade se alargou para admitir a ilegitimidade passiva ou caso em que o réu não é o responsável pelo prejuízo invocado. É o típico exemplo do empregado que é demandado em ação que pede indenização por dano causado pela empresa – deve na contestação denunciar a sua ilegitimidade passiva e apontar a empresa como a responsável pelo prejuízo.

Arguida a manifesta ilegitimidade passiva, o autor será intimado para se manifestar a respeito em 15 (quinze) dias e caberá ao juiz deliberar a respeito. Caso o autor concorde com a substituição processual, pois a ilegitimidade passiva é manifesta – seja por determinação legal, orientação jurisprudencial ou prova inconteste –, haverá a exclusão do réu no pólo passivo e a sua substituição por quem o autor entender ou até mesmo acatando a eventual indicação do réu da pessoa que deveria compor o pólo passivo (CPC, arts. 338-339).

Todavia, se para averiguar a ilegitimidade passiva seja necessário ingressar na fase instrutória do processo, não se estará diante de caso de manifesta ilegitimidade, mas sim de possível ilegitimidade material, da qual só pode ser detectada mediante produção e análise das provas.

Por isso poderá ainda o autor requerer a integralização ulterior de litisconsórcio passivo quando, simultaneamente, não se mostrar convencido dos argumentos do réu, mas acolher a indicação feita sobre quem deveria compor o pólo passivo (CPC, art. 339, § 2º).

Assim, em suma, diante da arguição de ilegitimidade passiva feita pelo réu na contestação, poderá o autor optar por: a) prosseguir na demanda com o réu no pólo passivo, quando não estiver convencido das alegações feitas na contestação; b) emendar a ação e requerer a substituição do pólo passivo, saindo o réu-contestante e ingressando a pessoa por ele indicada; e c) aditar a ação para incluir a pessoa indicada para compor o pólo passivo da demanda em litisconsórcio com o réu-contestante.

4 DENUNCIAÇÃO À LIDE

4.1 Noção

Dá-se denunciação a lide o ato da parte (autor ou réu) em chamar a juízo um terceiro que está vinculado juridicamente, a fim de obrigar este terceiro (denunciado) a ressarcir os prejuízos porventura ocasionados ao denunciante em virtude do exercício da evicção, ou para que reembolse o denunciante dos prejuízos decorrente da demanda em virtude de expressa disposição legal ou contratual (CPC, art. 125).

A denunciação funda sua admissibilidade no exercício do direito de regresso, que pode ser exercido em ação autônoma ou no processo principal pela denunciação da lide. Exercendo pela denunciação, estará o denunciante escorando-se no princípio da economia processual, posto que se for derrotado na ação principal, a mesma sentença disporá sobre eventual direito de regresso que o denunciante terá contra o denunciado, com eficácia de título executivo judicial. Daí que o Novo CPC somente admitir o conhecimento do pedido da denunciação se o denunciante for derrotado na lide principal (art. 129).

O Novo CPC contempla duas hipóteses de denunciação à lide do CPC revogado. É o que se vê o artigo 125, in verbis:

Art. 125.  É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:

I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;

II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

Excluiu-se, portanto, pelo Novo CPC, a possibilidade de denunciar à lide o proprietário ou o possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demanda, como ocorria com o CPC revogado. Note-se que se trata de uma demanda que versa direitos reais e que assim deve ser discutida no espectro que a natureza dessas causas permite, e não no âmbito do direito pessoal como é a denunciação à lide (ou denunciação à garantia), eis que esta somente visa oportunizar o ressarcimento por via de direito de regresso.

4.2 Procedimento

O autor poderá requerer a denunciação à lide na petição inicial e o réu deverá fazer na contestação, em ambos os casos sob pena de preclusão consumativa; ou seja, caso não se faça a denunciação nessas duas oportunidades processuais, caberá à parte interessada promover a ação (autônoma) de regresso (CPC, arts. 125, § 1º, e 126), o que significa perder todo o proveito que a economia processual poderia propiciar.

Se a denunciação for promovida pelo réu (CPC, art. 128) poderá ocorrer algumas das situações: I – se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado; II – se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação ao direito regressivo suscitado na denunciação; III – se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da denunciação à lide.

Também insta destacar que o denunciado poderá formular denunciação sucessiva, o que representa uma novidade trazida pelo Novo CPC; mas o denunciado sucessivo, por sua vez, não poderá denunciar à lide (CPC, art. 125, § 2º).

O denunciado poderá exercer os mesmos poderes processuais que os de qualquer parte; ou seja, poderá aditar a petição inicial (caso o denunciante seja o autor), contestar a ação (caso o denunciante seja o réu), impugnar o direito de regresso invocado por quem o denunciou à lide, peticionar, denunciar à lide sucessivamente, estabelecer contraditório, produzir provas, participar de audiências, interpor recursos e até mesmo ajuizar ação rescisória.

Dada a conexão de causas entre a lide principal e a denunciação à lide, a instrução será comum a todos os litigantes. Não há restrição quanto à dilação probatória, o que significa que, em princípio, o denunciado poderá requerer a expedição de carta precatória e a realização de prova pericial, mesmo que as partes principais não tenham requerido.

A mesma sentença irá julgar a lide principal e depois a denunciação à lide. Isso porque a lide principal exerce prejudicialidade sobre a denunciação: se o denunciante for derrotado na lide principal, o juiz passará a examinar a denunciação à lide; mas se o denunciante for vitorioso na lide principal, a denunciação será improcedente, eis que o denunciante não sofreu qualquer prejuízo apto a ser ressarcido por direito de regresso (CPC, art. 129).

O Novo CPC inovou quanto à possibilidade de o autor ter a legitimidade de requerer o cumprimento de sentença que julgou procedente a sua ação, tendo a denunciação requerida pelo réu (CPC, art. 128, parágrafo único). Esse dispositivo certamente teve em mira os inúmeros casos em que o réu fazia a denunciação da seguradora nas ações de indenização por acidente de trânsito. Com a procedência da ação, agora poderá o autor desde logo requerer o cumprimento da sentença diretamente da seguradora que foi denunciada à lide.

Mas resta indagar: a possibilidade de o autor poder exigir o cumprimento de sentença do denunciado à lide (que fora denunciado pelo réu), poderia em tese conferir legitimidade para o autor denunciar à lide? Acredita-se que a resposta é negativa, posto que a regra do parágrafo único do artigo 128 do CPC pressupõe que a denunciação tenha sido feita pelo réu, posto que este possui relação jurídica com o denunciado; ao autor, lhe cabe uma mera expectativa, pois por não possuir vínculo jurídico com o denunciado e nem estar envolvido com ele na situação fática litigada, o autor deverá aguardar a iniciativa do réu em denunciar à lide.

5 CHAMAMENTO AO PROCESSO

5.1 Introdução

É o instituto pelo qual se traz à lide o devedor principal ou os demais devedores solidários quando apenas um ou uma parcela dos devedores solidários forem demandados (Novo CPC, art. 130). Portanto, o chamamento ao processo e um instituto de iniciativa exclusiva do réu e a consequência disso será a formação ulterior do litisconsórcio passivo.

Funda-se o chamamento ao processo na responsabilidade solidária que deve haver entre o devedor principal e os devedores solidários ou entre todos os devedores solidários. A sentença que condenar os devedores terá eficácia de título executivo judicial (Novo CPC, art. 132) e deverá estipular a cota parte devida a cada um, bem como a possibilidade de sub-rogação do crédito caso um devedor pague totalmente a dívida.

No que pertine ao direito de regresso, cumpre dizer que a denunciação à lide (ou em garantia) autoriza o denunciante ser ressarcido integralmente do prejuízo sofrido, ao passo que no chamamento ao processo o ressarcimento será parcial, pois haverá o desconto da cota-parte do réu-chamante ou eventual desconto em razão do exercício do benefício de ordem que o réu-chamante exercerá em relação ao fiador chamado ao processo.

5.2 Procedimento

Com o chamamento ao processo estabelece-se o litisconsórcio passivo ulterior. Por isso caberá exclusivamente ao réu ter a iniciativa de requerer o chamamento ao processo na contestação, sob pena de preclusão (CPC, art. 131).

O réu-chamado ao processo será considerado litisconsorte do réu-chamante e por isso poderá contestar a ação que fora ajuizada. Todavia é inegável que o réu-chamado também possa impugnar a sua qualidade, sobretudo no que se refere a de responsável solidário. Neste caso essa arguição será dirigida contra o réu-chamante, ao qual eles estabelecerão uma controvérsia segmentada.

Também estende-se ao réu-chamado ao processo todos os poderes processuais deferidos às partes originárias, o que inclui além da contestação, impugnar solidariedade invocada por quem o chamou ao processo, peticionar, eventualmente denunciar à lide, estabelecer contraditório, produzir provas, participar de audiências e interpor recursos.

A mesma sentença que julgar a lide principal deverá também regular a relação entre o réu-chamante e o réu-chamado ao processo, porque terá eficácia de título executivo judicial (CPC, art. 132) e deverá estipular a cota parte devida a cada um, bem como a possibilidade de sub-rogação do crédito caso um devedor pague totalmente a dívida.

6 AMICUS CURIAE

Sob o ponto de vista processual, o amicus curiae é uma espécie de intervenção limitada onde o terceiro se manifestará no processo, sem que detenha poderes processuais na relação processual, uma vez que goza de representatividade social sobre a matéria em litígio. O seu objetivo é o aperfeiçoamento da decisão judicial, subsidiando o magistrado e o processo com argumentos e considerações mais profundas, para a adequada definição do litígio. Mas a sua intervenção deve ser desinteressada sob o ponto de vista da lide, sob pena de ser transformada numa escamoteada assistência à uma das partes[10]. Busca-se com a intervenção do amicus curiae a legitimação social da decisão judicial, posto que dada a perspectiva eminentemente pluralística do instituto, ter-se-á a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais[11].

Essa figura, comum nas ações de impacto coletivo discutidos no STF, agora passa a integrar o sistema processual, a ponto de ser admitido até mesmo nas demandas em trâmite na primeira instância. O Novo CPC, em seu artigo 138, se posicionou que o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada. Mas acresce o § 1º que a intervenção do amicus curiae não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos, salvo embargos de declaração e nas demandas repetitivas.

A representatividade adequada somente será verificada no caso concreto e caso não se verifique – ausência de representação de grupo, categoria ou interesse –, poderá o juiz não admitir a sua inclusão ou até mesmo excluir o amicus curiae da relação processual caso não mais persista essa representatividade[12].

Todavia, há que se conferir relevância ao contido no § 2º do artigo 138 do CPC, pois a atuação processual do amicus curiae será delimitada pelo juiz, o que significa que poderá ser ampla ou restrita conforme a deliberação do juiz. Note-se que o caput do artigo 138 diz que a decisão que admitir o amicus curiae será irrecorrível; mas admiti-lo sem poderes processuais, é o mesmo que negar a sua admissão, o que certamente dará ensejo à impetração de mandado de segurança ao fito de ampliar esses poderes processuais.

Sendo assim, pode-se citar como exemplos de amicus curiae na primeira instância, a ação civil púbica que objetiva a intervenção judicial em hospital filantrópico onde há a manifestação do Conselho Municipal de Saúde, ou na ação ambiental por degradação ambiental em corpo hídrico em que se colhe a manifestação do Conselho Gestor da Bacia Hidrográfica onde se localiza o corpo hídrico degradado.

Note-se que o amicus curiae não se envolve direta ou indiretamente com a lide, porém admite-se a sua intervenção limitada pelo impacto social que o seu julgamento poderá provocar.

Assim, manifestou o STF que:

a admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99 – que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae – tem por precípua finalidade pluralizar o debate constitucional[13].

E igualmente asseverou o STF que também deve o amicus curiae tem uma efetiva participação no processo. Pois:

a admissão de terceiros na qualidade de amicus curiae traz ínsita a necessidade de que o interessado pluralize o debate constitucional, apresentando informações, documentos ou quaisquer elementos importantes para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade[14].

Todavia, o amicus curiae terá poderes processuais limitados: E:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Insurgência oposta pelos amici curiae admitidos nos autos. Inadmissibilidade. Posição processual que não lhes permite interpor recursos contra as decisões proferidas nos processos em que admitidos. 1. Não se conhece de recurso interposto por amici curiae regularmente admitidos nos autos, pois sua posição processual não lhes confere legitimidade para a interposição desse tipo de insurgência. 2. Decisão atacada, ademais, que se limitou a reproduzir a posição pacificada nesta Suprema Corte sobre o tema, o que foi feito por meio de decisão monocrática, por expressa autorização do Plenário deste Tribunal. 3. Agravo regimental do qual não se conhece[15].

Também os precedentes do STF não admitem que o amicus curiae não pode interpor embargos de declaração, como se vê:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI). AMICUS CURIAE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS. 1. Segundo a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o amicus curiae não tem legitimidade para opor Embargos de Declaração em ações de controle concentrado. 2. Embargos de declaração não conhecidos[16].

Todavia pelo Novo CPC o amicus curiae não poderá interpor recursos, salvo os embargos de declaração ou dos julgamentos que deliberar sobre demandas repetitivas. Aliás, cumpre sempre lembrar que os poderes processuais do amicus curiae serão delimitados pelo juiz na decisão que o acolher.

Por fim, por ser uma espécie de intervenção de terceiros, resta saber se haverá nulidade do processo se na lide era causa típica de intervenção do amicus curiae e no processo não foi requerida a sua admissão. Para haver a nulidade do processo, certamente deverá ser estar associado à ocorrência de prejuízo à matéria em que o amicus curiae representa socialmente. Caso afirmativo há que se posicionar pela nulidade do processo – incluindo-se a sentença – em vista do prejuízo sofrido pela área representada socialmente pelo amicus curiae.

Mas é preciso igualmente alertar que a conveniência da intervenção do amicus curiae deverá estar previamente consentida pela jurisprudência ou doutrina, manifestada em casos semelhantes. Além disso, há que se mensurar a devida representatividade social que a pessoa – física ou jurídica – possa exercer no processo na qualidade de amicus curiae, para justamente exprimir se a mesma possui ou não a devida representatividade social.

Casos como de ONGs criadas após o surgimento da lide material (ou até mesmo processual) não podem ser desprezados, desde que tenham essa devida representatividade social. Seria o caso, por exemplo, de uma associação de acionistas minoritários que sentiram prejudicados por casos de corrupção ou de má gestão na Bolsa de Valores de uma empresa de porte nacional.

Todavia há que se advertir: essa nulidade deve ser argüida em preliminar de recurso e caso tenho havido o trânsito em julgado, há que se respeitar a coisa julgada material, eis que tanto o amicus curiae como a sua não admissão no processo são hipóteses para a ação rescisória.

A deliberação da intervenção do amicus curiae poderá ocorrer em qualquer fase do processo, eis que o artigo 138 do CPC não estipula um momento procedimental para tanto. Todavia, acredita-se que é na etapa das providências preliminares o momento ideal para tal apreciação, eis que ela marca o fim do encerramento da fase postulatória e seria interessante colher a sua manifestação desde já.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Arruda; ALVIM PINTO, Tereza Arruda. Assistência: litisconsórcio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Instituições do Processo Civil no Novo CPC. Curitiba: JM Editora e Livraria Jurídica, 2015.

ROSEMBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1955.

SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Fernando de la Rúa. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1971.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Volume I. 5a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

NOTAS

1. Influenciou o posicionamento de Liebman ao afirmar que terceiro não é parte. Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tradução de Cândido Rangel Dinamarco. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 90.

2. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Volume I. 5a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 215.

3. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Instituições do Processo Civil no Novo CPC. Curitiba: JM Editora e Livraria Jurídica, 2015, p. 111.

4. ROSEMBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1955, p. 264.

5. ALVIM, Arruda; ALVIM PINTO, Tereza Arruda. Assistência – Litisconsórcio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 11.

6. SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Fernando de la Rúa. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1971, p. 150.

7. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Volume I..., p. 114.

8. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Volume I..., p. 115.

9. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Instituições do Processo Civil no Novo CPC..., p. 114.

10. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 210.

11. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 230-231. O autor se apoiou na decisão do STF na ADin nº 2.130 MC/SC, rel. Min. Celso de Mello, j. 20/12/2000.

12. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado..., p. 210.

13. ADI 2.130-MC, rel. Min. Celso de Mello, j. 20/12/2000 (decisão monocrática).

14. ADPF 216 ED-AgR/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Carmen Lucia, j. 06/11/2014.

15. RE 632238 AgR/PA, Tribunal Pleno, rel. Min. Dias Tofolli, j. 23/05/2013.

16. ADI 4163 ED/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Teori Zavascki, j. 25/09/2013.

CAPÍTULO VIII

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO (LEI N. 13.105/2015).

Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino

Professor da Graduação e Pós-Graduação de diversas IES. Doutorando em Função Social do Direito na FADISP. Mestre em Direito Negocial pela UEL (2012). Especialista em Metodologia de Ensino pela UNOPAR (2010) e em Direito Internacional e Econômico pela UEL (2012). Advogado e consultor jurídico.

Thiago Ribeiro De Carvalho

Professor da Graduação e Pós-Graduação de diversas IES. Doutorando em Função Social do Direito na FADISP. Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogado e consultor jurídico.

Fábio Enrique Gonçalves

Advogado e consultor jurídico. Especialista em Direito pela Universidade Estadual Norte do Paraná (2013). Especializando em Processo Civil pela Faculdade Pitágoras.

INTRODUÇÃO

Dedica-se este capitulo a análise do incidente de desconsideração da personalidade jurídica que fora positivado como intervenção de terceiros no novo Código de Processo Civil, Lei n. 13.105/2015, nos arts. 133 a 137.

O ordenamento jurídico brasileiro traz o gênero pessoa, do qual tem-se as espécie física e a jurídica. Ao se falar em pessoa jurídica, verifica-se que esta é um sujeito autônomo em relação aos seus titulares; assim, apenas por meio da desconsideração da personalidade é possível afastar os efeitos da personalização. Isso ocorre sempre que presentes os requisitos legais para tanto e visa imputar aos titulares responsabilidades que outrora eram das pessoas jurídicas.

Tal instituto há muito fora tratado e aplicado no judiciário brasileiro, todavia diversas discussões surgiam quanto aos aspectos processuais. O que se pretende neste estudo é analisar a positivação do procedimento de aplicação do instituto na nova legislação adjetiva brasileira. Para tanto, o presente capítulo é trabalhado sob uma metodologia técnico-formal, por meio do método lógico-dedutivo e do procedimento de pesquisa bibliográfica, que consiste na análise das normas (lato sensu), jurisprudências e doutrinas relativas à temática.

No tópico inicial, a preocupação do presente texto será debater a autonomia da pessoa jurídica em relação aos seus titulares. No segundo, será demonstrado como a desconsideração da personalidade é utilizada como exceção aos efeitos da personalização. O terceiro, por seu turno, analisará a desconsideração à inversa da personalidade jurídica, antes tida como apenas uma teoria e criação jurisprudencial utilizada muito no Direito de Família e agora positivada no NCPC. E, por fim, traz a discussão e análise da positivação do instituto no NCPC.

A contribuição do presente estudo é ampliar a discussão e o debate sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica e os direitos e garantias fundamentais relativos ao processo, tais como o contraditório e a ampla defesa.

1 AUTONOMIA E PESSOA JURÍDICA

O ordenamento jurídico brasileiro traz o gênero pessoa e dispõe no art. 1º do Código Civil que “toda pessoa é capaz de direito e deveres na ordem civil”, do qual há as espécies: pessoa física, tratada no código como pessoas naturais (os seres humanos); e pessoa jurídica, também chamado de ente moral, para a qual não há, no Código, um conceito, todavia poder-se-ia dizer que se trata de ente abstrato personalizado que, ao cumprir os requisitos legais, torna-se sujeito de direitos e deveres e é frutos da vontade humana. Nas palavras do ilustre Professor Clóvis Bevillácqua, consideram-se pessoas jurídicas “todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito”[1].

Muitas discussões giram em torno da autonomia da pessoa jurídica. No Direito Brasileiro, resta clara a separação subjetiva entre a pessoa jurídica e os seus sócios. Ao se falar em pessoa jurídica, vários são os posicionamentos quanto à sua natureza. O Código Civil de 1916, no seu art. 20, estabelecia a autonomia patrimonial de tal ente. Entretanto, o atual Código Civil não repetiu essa regra, todavia é inegável que a atribuição de personalidade à pessoa jurídica faz surgir consequências desse ato. Assim, uma vez cumprido o disposto no art. 45 do Código Civil, começa a existência legal dos entes morais, passando eles a ter direitos e deveres que são diversos dos de seus membros já que estes e aqueles são pessoas distintas[2].

No presente estudo, adotar-se-á o posicionamento da nova geração de civilistas que contempla a teoria da realidade técnica, para a qual a pessoa jurídica tem existência real, entretanto a sua personalidade é adquirida por meio do Direito, dessa forma tem capacidade jurídica própria. Trata-se de uma teoria intermediária ao reconhecer a procedência jurídica, porém com atuação social.

Assim, é oportuno reconhecer o interesse da pessoa jurídica, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator Herman Benjamin, ao tratar do tema desconsideração da personalidade, diz “importa[r] prejuízo às pessoas físicas afetadas pelos efeitos das obrigações contraídas pela pessoa jurídica. A rigor, ela resguarda interesses de credores e da própria sociedade empresária indevidamente manipulada”[3]. Com isso, reconhece-se a ausência de “legitimidade [e] interesse recursal para questionar decisão que, sob o fundamento de ter ocorrido dissolução irregular, determina a responsabilização dos sócios”[4].

Recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça[5] vêm entendendo pela legitimidade recursal da pessoa jurídica desde que “à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade”[6]. Nesse aresto, a Ministra Nancy inova o entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que reconhecia a ilegitimidade da pessoa jurídica para recorrer de decisão que deferia o pedido de desconsideração. Conforme muito bem destacado pela Ministra, para que a pessoa jurídica tenha legitimidade deve estar claro o seu interesse relacionado à proteção da sua personalidade, ou seja, seu interesse é distinto do(s) de seu(s) titular(es).

No mesmo sentido da decisão da Ministra da 3ª Turma foi a do Ministro Relator Luis Felipe Salomão da 4ª Turma, ao reconhecer a legitimidade da pessoa jurídica para “a preservação de sua boa fama, assim como a punição de condutas ilícitas que venham a deslustrá-la. Dessa forma, quando o anúncio de medida excepcional e extrema que desconsidera a personalidade jurídica tiver potencial bastante para atingir o patrimônio moral da sociedade, à pessoa jurídica será conferida a legitimidade para recorrer daquela decisão” e, mais à frente, complementa que “a lesão injusta ao patrimônio moral, que é valor agregado à pessoa jurídica, é fundamento bastante a legitimá-la à interposição do recurso com vistas à recomposição do estado normal das coisas alterado pelo anúncio da desconsideração, sempre com vistas à defesa de sua autonomia e regular administração”[7].

Ademais, corrobora a tese da dissociação de interesses o fundamento utilizado com fulcro no Enunciado n. 285 da IV Jornada de Direito Civil, sobre a possibilidade de invocação da teoria em favor dela. Ou seja, a própria pessoa jurídica pode invocar a desconsideração, logo conclui-se pela existência de interesses próprios e distintos dos de seus sócios. Inclusive o Professor Fábio Ricardo Rodrigues Brasilino defende que, em algumas situações tendo como base a preservação da empresa em razão da sua função social, é possível a desconsideração da personalidade em favor da própria pessoa jurídica[8].

Ao verificar a existência da pessoa jurídica (realidade técnica), verifica-se que ela tem personalidade. Nas palavras de Pontes de Miranda, “a personalidade é a possibilidade de se encaixar os suportes fáticos que pela incidência das regras jurídicas, se tornem fatos jurídicos, portanto, a possibilidade de ser sujeito de direito” e complementa que “personalidade é o mesmo que (ter) capacidade de direito, poder ser sujeito de direito”[9].

Ao personalizar algo ou alguém, a ordem jurídica delimita apenas o proibido e obrigatório, supera a necessidade de especificação de todos os atos que podem ser feitos (permitidos), nos termos do art. 5º, II da Constituição Federal. Dessa maneira, sendo a pessoa jurídica reconhecida como sujeito de direitos e deveres, três efeitos são decorrentes, a saber, a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a titularidade patrimonial.

O primeiro efeito – a titularidade obrigacional – impõe a legitimação da celebração dos negócios jurídicos aos entes, os quais manifestarão a sua vontade negocial por meio dos respectivos representantes e, como decorrência disso, assumirão as consequências. O segundo – de natureza eminente processual – estabelece a legitimidade da pessoa jurídica, e não dos seus membros, para figurar nos polos ativo e passivo, nos termos dos arts. 17 e 18 do Novo Código de Processo Civil (no anterior, o art. 3º).

Sobre a titularidade patrimonial, o terceiro efeito, o que se verifica é o princípio da autonomia patrimonial, ou seja, a separação dos patrimônios da pessoa jurídica e dos de seus membros[10], que, no atual ordenamento jurídico, tem tamanha importância ante a existência da regra da subsidiariedade contida no art. 1.024 do Código Civil e no art. 795 do Novo Código de Processo Civil (no anterior, o art. 596). Destarte, uma vez efetuada a personalização, a única forma de afastar os seus efeitos é por meio da desconsideração da personalidade.

2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE COMO EXCEÇÃO AOS EFEITOS DA PERSONALIZAÇÃO

Inegável a necessária dissociação dos interesses da pessoa jurídica e dos de seus membros. A separação subjetiva entre a sociedade e seus integrantes é de extrema importância, pois possibilita uma melhor gerência negocial em matéria obrigacional, tributária etc. Porém, deve-se mitigar tal princípio quando presente a ilicitude, ou seja, quando utilizado de forma a fraudar credores ou mesmo ocorrer abuso de direito. Corroboram essa afirmação os ensinamentos de Rolf Serick, para quem “la persona jurídica está rigorosamente separada de la personalidad de sus miembros, la jurisprudencia alemana demuestra que continuamente es preciso penetrar hasta alcanzar a los hombres que se hallan tras ella, a su peculiar substrato”[11].

Nesse contexto, surge a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of the legal entity), esta que tende “a impedir que a pessoa jurídica seja utilizada, com sucesso, para fins imorais ou antijurídicos”[12]. Originada na jurisprudência do Common Law (Inglaterra e Estados Unidos da América), destaca-se como marco inicial na Inglaterra em 1897, no caso Salomon versus Salomon & Co. Ltd.[13] Na situação, foi reconhecida a desconsideração da personalidade, após aferir que o Sr. Salmon detinha total controle societário, não havendo justificativa para existir a separação.

No plano doutrinário, o principal sistematizador foi Rolf Serich em 1955 ao defender tese de doutorado na Universidade de Tübigen, na Alemanha, em 1953. No Brasil, destacam-se os seguintes autores: Rubens Requião[14]; J. Lamartine de Oliveira[15]; João Casillo[16]; Fábio Konder Comparato[17]; Marçal Justen Filho[18]; Fábio Ulhoa Coelho[19].

A desconsideração, na sua forma tradicional, fundamenta-se em quatro princípios[20]. O primeiro estabelece que uma pessoa jurídica não pode ser formada com intenções de realizar ilícitos, embora exista a distinção e a separação entre sócio e pessoa jurídica, outrossim é possível haver a desconsideração da pessoa jurídica. Já o segundo princípio tem como alicerce a base sólida de uma pessoa jurídica, tendo em vista que esta responde pelos seus atos, não bastando apenas a simples prova de insatisfação de crédito para pedir a desconsideração. O terceiro princípio tem como norte a aplicação de normas sobre a pessoa jurídica, levando em consideração sua capacidade e o fim para o qual foi constituída. O quarto princípio e último princípio rege que determinados negócios jurídicos necessitam da desconsideração da personalidade jurídica para ter validade.

Como visto, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica surgiu como forma de limitar a ilicitude ou o uso fraudulento da autonomia patrimonial. Tendo a formulação subjetiva, quando presentes a fraude e o abuso do direito, e a formulação objetiva formuladas por Fábio Konder Comparato[21] ligadas à confusão patrimonial.

Atualmente, a teoria tradicional está positivada no art. 50 do Código Civil e art. 28, caput do Código de Defesa do Consumidor. A doutrina comercialista costuma dividir a incidência da teoria em aplicação correta e incorreta[22]. Todavia, ao se falar no Direito brasileiro, o presente estudo adota a classificação em teoria maior (positivada no Código Civil – art. 50, art. 28, caput do Código de Defesa do Consumidor; e § 2º, do art. 133 do novo Código de Processo Civil) e teoria menor (positivada em outros microssistemas)[23]. O fundamento de utilizar essa classificação está no Enunciado n. 51 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ que dispõe: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.

De igual forma, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende a existência dessas duas teorias, nesse sentido: REsp 1311857/RJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 13/05/2014; AgRg no AREsp 159889/SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 15/10/2013; AgRg no Ag 1342443/PR, de relatoria do Ministro Massami Uyeda, julgado em 15/05/2012; AgRg no AREsp 275810/MG de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/05/2013.

O pressuposto da teoria maior é a ilicitude caracterizada pelo desvio de finalidade (teoria subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria objetiva). Contudo, a teoria menor não exige tais pressupostos, bastando, em regra, a mera insolvência.

A teoria menor foi positivada no § 5º do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, de igual forma no art. 4º da Lei n. 9.605/98 (Lei do Meio Ambiente), no art. 34, parágrafo único da Lei n. 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), no art. 23 do Decreto-Lei n. 2.953/99 e no § 3º do art. 18 da Lei n. 9.847/99, estas duas últimas referem-se às atividades relativas ao petróleo e combustíveis. No âmbito trabalhista, essa teoria também é adotada, utilizando-se como fundamento o princípio da proteção ao trabalhador e a lei comum como fonte subsidiária, por força do art. 8º, parágrafo único da Consolidação das Leis Trabalhistas que diz que “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste” e art. 769 sobre matéria processual.

Quanto aos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional, entendemos não se tratar de desconsideração da personalidade, mas sim de responsabilidade pessoal dos praticantes do ato, no mesmo sentido é o entendimento da ilustre Professora Giselda Maria Fernandes N. Hironaka[24].

3 A DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Outra vertente de evolução da teoria é a chamada desconsideração inversa, em que a separação subjetiva da pessoa jurídica do sócio é desconsiderada para responsabilizá-la por obrigação do sócio[25]. Tal teoria é usualmente utilizada no caso de existência de pessoas jurídicas, em especial associativas e fundacionais, sobretudo no âmbito do direito de família e sucessões. Rolf Hanssen Madaleno[26] foi um dos pioneiros a tratar da teoria, no Brasil, ao trabalhar em sua obra Direito de família: aspectos polêmicos a aplicabilidade da teoria. Muitas vezes, a personalidade jurídica é utilizada pelos devedores como forma de fraudar a obrigação pensional; nesse contexto, Luiz Alberto Caimmi e Guillermo Pablo Desimone entendem como plenamente possível penetrar nas formas jurídicas e desconsiderar a separação patrimonial[27].

São pressupostos para incidência da teoria o desvio de bens, simulação, fraude ou abuso de direito e a aplicabilidade do art. 50 do Código Civil, de forma inversa, foi prestigiada pelo Enunciado 283 da IV Jornada de Direito Civil do CJF/STJ que assim dispõe: “Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”. Atualmente a teoria, na forma inversa, está positivada no § 2º, do art. 133 do Novo Código de Processo Civil

Em que pese o fato de que a lei não regulamentava esse instituto, a doutrina e a jurisprudência discutiam o tema já há algum tempo. Como já vislumbrado, a desconsideração da personalidade jurídica se trata do fato de os sócios que constituíram a pessoa jurídica responderem com seu patrimônio perante dividas contraídas e não suportadas pela pessoa jurídica e o respectivo patrimônio.

Já na desconsideração inversa da personalidade jurídica, o próprio nome do instituto condiz com o tema ora versado, ocorre na ocasião em que o patrimônio é adquirido para uso particular, todavia a titularidade é da pessoa jurídica.

A situação descrita pode ser facilmente visualizada no seguinte exemplo: “[...] em caso de divórcio, um dos cônjuges descobre que o patrimônio a ser partilhado está em nome de uma empresa da qual o sócio majoritário é o outro cônjuge”[28]. Resta claro que, nessas circunstâncias, a aquisição ou transferência dos bens pessoais para a pessoa jurídica tem por finalidade lesar o cônjuge.

Apesar de não existir ainda norma vigente tratando expressamente do tema, como se disse, jurisprudência e doutrina já admitem tal espécie de “desconsideração” em situações excepcionais. A 3ª Turma do STJ, no REsp 948.117/MS, julgado em 22.06.2010, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi ponderou: “considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma”.

O novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105 de 2015) traz em seu capítulo IV o tema do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Positivando essa teoria, já sedimentada em nossos tribunais e é o que se passa a estudar.

A primeira positivação e possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica deu-se no âmbito consumerista desde a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor de 1990. Posteriormente, foram inseridas no art. 18 da Lei n. 8.884/94 (Lei de Defesa da Concorrência), alterada pela Lei n. 12.529/2011; em seguida, no art. 4º da Lei n. 9.605 de 1998 (trata de sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente); e, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, passou a ser possível a sua aplicação em outros ramos do direito, como o civil e o empresarial[29].

No entanto, desde que surgiu a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, houve também dúvida quanto ao momento em que se deveria fazê-lo, a respeito do qual se destacaram três correntes: a) no despacho que ordena a citação do réu; b) no despacho saneador; c) na sentença.

Mesmo com a edição do novo Código de Processo Civil de 2015 (NCPC) e a positivação da matéria nos arts. 133 a 137 (título relativo à intervenção de terceiros), parece-nos que a discussão ainda não perdeu a importância uma vez que o art. 134 prevê que o incidente é cabível em todas as fases.

4 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO NCPC

Durante a elaboração do NCPC, foi alardeado aos quatro cantos do país a intenção de criar um código de processo afinado com as garantias constitucionais do processo, ou seja, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, é necessário assegurar o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.

Segundo os ditames do NCPC, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser requerida na petição inicial ou por intermédio da instauração de um incidente, o qual pode ocorrer em qualquer fase do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença, e na execução fundada em título executivo extrajudicial, a pedido da parte ou do Ministério Público.

Verifica-se que o texto, de fato, se preocupou em assegurar as garantias constitucionais-processuais visto que sempre haverá a possibilidade de manifestação dos sócios acerca do alcance do seu patrimônio pessoal.

Na hipótese de o pedido de desconsideração da personalidade jurídica se efetuar na petição inicial, haverá três situações: a primeira será a dispensa do incidente uma vez que o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal serão observados nos autos principais. Nessa hipótese, o pedido será analisado na sentença, sendo o recurso cabível a apelação. A segunda é a possibilidade de citação do sócio ou da pessoa jurídica; e a terceira, a não suspensão do trâmite processual porque a possibilidade do requerido se defender ocorrerá nos autos principais.

Noutro giro, quando houver a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o primeiro efeito será a suspensão do trâmite do processo principal, a comunicação ao distribuidor, para que sejam feitas as anotações necessárias.

Posteriormente, será citado o sócio ou a pessoa jurídica para se manifestar e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias; ao final da instrução, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Segundo Wambier[30], a suspensão do feito cessa após a decisão interlocutória, cujo recurso é desprovida de efeito suspensivo.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica está entre os procedimentos de intervenção de terceiros, no entanto, por disposição expressa do art. 1.062 do NCPC, é possível a instauração do incidente ou o pedido em sede de juizado especial, mesmo diante da vedação expressa do art. 10 da lei n. 9.099/95 que obsta a intervenção de terceiros.

Se o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for analisado pelo relator, o que ocorrerá se o incidente for instaurado no segundo grau, caberá a ele admitir e processar o incidente como se fosse um juiz de primeiro grau[31], cuja decisão final poderá ser desafiada mediante agravo interno.

Outro questionamento é quanto à aplicabilidade no âmbito do trabalho. É cediço que a lei processual civil é aplicada de forma subsidiária ao processo trabalhista, sendo assim, com a entrada em vigor do NCPC, certamente a aplicabilidade do incidente ao processo trabalhista será objeto de análise da jurisprudência. Na Justiça do Trabalho, a desconsideração da personalidade jurídica é uma forma de satisfação do crédito do empregado, sendo a discussão acerca dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica renegada a segundo plano.

A forma pela qual a desconsideração da personalidade jurídica é realizada sempre foi objeto de crítica visto que é realizada de forma “automática”, ou seja, se os bens da sociedade empresária forem insuficientes para assegurar a garantia do crédito trabalhista, basta que o advogado do exequente ou mesmo o juiz de ofício (a execução trabalhista é vista como um ato do juiz) desconsidere a personalidade jurídica.

Todavia, espera-se que, com a entrada em vigor do NCPC, o posicionamento da jurisprudência trabalhista seja revisto para assegurar as garantias constitucionais-processuais, bem como para se averiguar a presença dos requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica.

É acertado o entendimento de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma medida excepcional, cuja aplicação somente pode ocorrer quando atendidos os requisitos elencados no direito material[32].

Uma vez desconsiderada a personalidade, alguns efeitos são gerados. O artigo 137 do NCPC trata dos efeitos do pedido de desconsideração da personalidade jurídica e da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Wambier destaca como efeito principal do julgamento procedente “(...) o de tornar possível que os atos de execução atinjam o patrimônio dos sócios (ou, no caso da teoria da desconsideração inversa, da empresa) estendendo a responsabilidade patrimonial a um terceiro, que passa a ser réu”[33].

No entanto, ainda restam as seguintes dúvidas: a decisão que desconsidera a personalidade jurídica retroage? Se sim, até quando?

Entre os processualistas, já se constata a divergência, segundo Fredie Didier Júnior, no caso de ocorrer alienação com o intuito de fraudar a execução após a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o negócio jurídico, será ineficaz em relação ao requerente[34]. Contudo, Wambier afirma que a decisão retroage pelo menos até a data do requerimento em razão de sua natureza declaratória[35]. Noutro sentido, Nery sustenta que a ineficácia da alienação ou oneração de bens somente poderá ser admitida se ocorrer após a citação ou “após algum fato que dê a entender que tais pessoas (sócio ou administrador) sabiam da instauração do incidente”[36].

De qualquer forma, as grandes contribuições da positivação do incidente de desconsideração foram: – apenas pode ser instaurado a requerimento das partes ou do Ministério Público, pois impossibilita ser reconhecida de ofício; – assegura a ampla defesa e o contraditório, assim respeita as normas constitucionais; – positiva a desconsideração da personalidade inversa; – aferição do fato gerador da desconsideração, o que possibilita identificar os negócios jurídicos que poderão ser considerados ineficazes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A separação subjetiva entre a pessoa jurídica e seus titulares é de extrema importância para o ambiente negocial, pois possibilita uma melhor gerência e administração dos riscos. Todavia, em algumas situações, é possível desconsiderar tal separação e imputar determinada obrigação aos titulares da pessoa jurídica. Em casos assim, surge o instituto da desconsideração da personalidade jurídica que, no ordenamento jurídico brasileiro, está em constante evolução, tudo visando resguardar valores constitucionais e coibir abusos tendo como pano de fundo o ente moral.

Muito foi discutido quanto à aplicação prática do instituto, pois até o advento do NCPC, ele apenas estava positivado no direito material, assim não havia normas processuais que estabelecessem o procedimento, cabendo à jurisprudência a supressão dessa lacuna. É inegável que o novo Código tem como uma de suas características mais marcantes o respeito aos princípios e às garantias fundamentais. Ao se falar na desconsideração da personalidade jurídica, uma das discussões que rondavam o instituto é quanto ao respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal.

Desde que surgiu a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, houve também a dúvida em relação ao momento em que se deveria desconsiderar a personalidade jurídica. Destacaram-se, então, três correntes a respeito: a) no despacho que ordena a citação do réu; b) no despacho saneador; e c) na sentença.

Mesmo com a edição do novo Código de Processo Civil de 2015 (NCPC) e a positivação da matéria nos arts. 133 a 137 (título relativo a intervenção de terceiros), parece-nos que a discussão ainda não perdeu a importância, uma vez que o art. 134 prevê que o incidente é cabível em todas as fases.

As grandes contribuições da positivação do incidente de desconsideração foram: – apenas pode ser instaurado a requerimento das partes ou do Ministério Público, pois impossibilita ser reconhecida de ofício; – assegura a ampla defesa e o contraditório, assim respeita as normas constitucionais; – positiva a desconsideração da personalidade inversa; – aferição do fato gerador da desconsideração, o que possibilita identificar os negócios jurídicos que poderão ser considerados ineficazes.

Uma das grandes dúvidas é quanto à aplicabilidade no âmbito da Justiça do Trabalho. A especializada sempre foi alvo de críticas quanto à aplicação do instituto, pois, na maioria das vezes, a desconsideração ocorre de forma automática, desrespeitando as normas constitucionais e infraconstitucionais relacionadas ao tema. Assim, uma vez frustrada a execução, no intuito de garantir o recebimento do crédito trabalhista, o(a) Juiz(íza) desconsidera a personalidade e redireciona a execução aos sócios. Espera-se que a entrada em vigor do novo Código contribua para o aprimoramento da aplicação do instituto também no âmbito trabalhista.

Como outrora dito, muitas foram as contribuições para assegurar os direitos e garantias fundamentais, todavia haverá muitas discussões, doutrinárias e jurisprudenciais, a respeito da aplicação do instituto, o importante é que os primeiros passos foram dados em prol do respeito às garantias constitucionais-processuais.

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NOTAS

1. BEVILLÁCQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1929, p. 12.

2. TARTUCE, Flávio. Direito civil: Lei de Introdução e Parte Geral. São Paulo: Método, 2014, p. 227.

3. AgRg no REsp 1307639/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/05/2012, DJe 23/05/2012.

4. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO QUE ATINGE A ESFERA JURÍDICA DOS SÓCIOS. INTERESSE E LEGITIMIDADE RECURSAIS DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA. 1. De plano, constata-se que a única questão decidida pelo Tribunal a quo diz respeito ao interesse recursal da pessoa jurídica para se insurgir contra decisão que incluiu os sócios no polo passivo da relação processual, em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica. Portanto, não se pode conhecer da matéria atinente à alegada ausência de dissolução irregular, sob pena de ofensa às Súmulas 7 e 211/STJ. 2. As razões recursais sugerem equivocada compreensão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica por parte da recorrente. Essa formulação teórica tem a função de resguardar os contornos do instituto da autonomia patrimonial, coibindo seu desvirtuamento em prejuízo de terceiros. 3. Em regra, a desconsideração da personalidade jurídica é motivada pelo uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. E essa manipulação indevida é realizada por pessoas físicas, a quem é imputado o ilícito. Por meio desse mecanismo de criação doutrinária, o juiz, no caso concreto, pode desconsiderar a autonomia patrimonial e estender os efeitos de determinadas obrigações aos responsáveis pelo uso abusivo da sociedade empresária. 4. A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade opera no plano da eficácia, permitindo que se levante o manto protetivo da autonomia patrimonial para que os bens dos sócios e/ou administradores sejam alcançados. Nesse sentido, elucidativos precedentes das Turmas da Seção de Direito Privado do STJ: REsp 1.169.175/DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 4.4.2011; REsp 1.141.447/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 5.4.2011; RMS 25.251/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 3.5.2010). 5. A decisão jurisdicional que aplica a aludida teoria importa prejuízo às pessoas físicas afetadas pelos efeitos das obrigações contraídas pela pessoa jurídica. A rigor, ela resguarda interesses de credores e da própria sociedade empresária indevidamente manipulada. Por isso, o Enunciado 285 da IV Jornada de Direito Civil descreve que “A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor”. 6. A ideia de prejuízo e a necessidade de obter provimento mais benéfico são fundamentais para a caracterização do interesse recursal (Barbosa Moreira, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. V, 14. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 299). Segundo o art. 499 do CPC, o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. 7. Desse modo, não há como reconhecer interesse à pessoa jurídica para impugnar decisão que atinge a esfera jurídica de terceiros, o que, em tese, pode preservar o patrimônio da sociedade ou minorar sua diminuição; afinal, mais pessoas estariam respondendo pela dívida contra ela cobrada originalmente.

8. Em casos análogos, a jurisprudência do STJ tem afirmado que a pessoa jurídica não possui legitimidade nem interesse recursal para questionar decisão que, sob o fundamento de ter ocorrido dissolução irregular, determina a responsabilização dos sócios (EDcl no AREsp 14.308/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27.10.2011; REsp 932.675/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 27.8.2007, p. 215; REsp 793.772/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 11.2.2009). 9. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp 1307639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 23/05/2012).

5. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. ARTIGOS ANALISADOS: 50, CC/02; 6º E 499, CPC. 1. Cumprimento de sentença apresentado em 02/09/2009, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 22/11/2013. 2. Discute-se a legitimidade da pessoa jurídica para impugnar decisão judicial que desconsidera sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores. 3. Segundo o art. 50 do CC/02, verificado “abuso da personalidade jurídica”, poderá o juiz decidir que os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 4. O interesse na desconsideração ou, como na espécie, na manutenção do véu protetor, pode partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade. 5. Assim, é possível, pelo menos em tese, que a pessoa jurídica se valha dos meios próprios de impugnação existentes para defender sua autonomia e regular administração, desde que o faça sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios/administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido (REsp 1421464/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 12/05/2014).

6. REsp 1421464/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 12/05/2014.

7. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. MEDIDA EXCEPCIONAL. DECISÃO QUE DEFERE O PEDIDO. IMPUGNAÇÃO. LEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA. SUCUMBÊNCIA. PATRIMÔNIO MORAL ATINGIDO. DEFESA DA AUTONOMIA E DA REGULAR ADMINISTRAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Desconsiderar a personalidade jurídica consiste em ignorar a personalidade autônoma da entidade moral, excepcionalmente, tornando-a ineficaz para determinados atos, sempre que utilizada para fins fraudulentos ou diferentes daqueles para os quais fora constituída, tendo em vista o caráter não absoluto da personalidade jurídica, sujeita sempre à teoria da fraude contra credores e do abuso do direito. 2. No ordenamento jurídico nacional, o rol dos capacitados à interposição dos recursos está no artigo 499 do Código de Processo Civil, do qual emerge a noção de sucumbência fundada no binômio necessidade/utilidade. O sucumbente/vencido detém legitimidade para recorrer, tendo em vista a capacidade do recurso de propiciar ao recorrente situação mais favorável que a decorrente da decisão hostilizada. 3. À pessoa jurídica interessa a preservação de sua boa fama, assim como a punição de condutas ilícitas que venham a deslustrá-la. Dessa forma, quando o anúncio de medida excepcional e extrema que desconsidera a personalidade jurídica tiver potencial bastante para atingir o patrimônio moral da sociedade, à pessoa jurídica será conferida a legitimidade para recorrer daquela decisão. 4. A lesão injusta ao patrimônio moral, que é valor agregado à pessoa jurídica, é fundamento bastante a legitimá-la à interposição do recurso com vistas à recomposição do estado normal das coisas alterado pelo anúncio da desconsideração, sempre com vistas à defesa de sua autonomia e regular administração. 5. No mesmo sentido, precedente da Terceira Turma do STJ, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi: “O interesse na desconsideração ou, como na espécie, na manutenção do véu protetor, podem partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve sempre estar relacionado à afirmação de sua autonomia, vale dizer, à proteção de sua personalidade” (REsp 1421464/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 12/05/2014). 6. Recurso especial provido. (REsp 1208852/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 05/08/2015).

8. BRASILINO, Fábio Ricardo Rodrigues. Função social e preservação da empresa: a teoria da desconsideração da personalidade positiva como instrumento efetivador. Revista de Direito Privado, São Paulo: RT, ano 16, v. 63, p. 221-235, jul./set. 2015.

9. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1972, p. 207-209.

10. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 33.

11. SERICK, Rolf. Aparencia y realidade en las sociedades mercantiles: el abuso de derecho por médio de la persona jurídica. Barcelona: Ariel, 1958, p. 31-32.

12. OLIVEIRA, J. Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 262.

13. Existem divergências quanto ao marco inicial. João Batista Lopes (2003, p. 36-46), por exemplo, entende que o precedente mais antigo é a decisão do Juiz Marshall, proferida em 1809, no caso Bank of United States vs. Deveaux. Nos Estados Unidos – no case State vs. Standard Oil Co. –, uma decisão foi proferida ao reconhecer a entidade como monopolista na produção de petróleo refinado, julgado pela Corte Suprema de Ohio em 1892.

14. REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial I. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 67-86.

15. OLIVEIRA, Op. Cit., p. 613.

16. CASILLO, João. Desconsideração da pessoa jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo: RT, ano 68, v. 528, p. 24-40, out. 1979.

17. COMPARATO. Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

18. JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1987.

19. COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989.

20. Na trilha da doutrina de Serick, Op. Cit., 1958.

21. COMPARATO, Op. Cit., p. 283.

22. Vide COELHO, Op. Cit., p. 67, e BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 5. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 151.

23. Tal classificação foi formulada por Fábio Ulhoa Coelho em 1999 (2011, p. 67), todavia, atualmente, por entender que ela está superada, o autor utiliza os termos “aplicação correta” e “aplicação incorreta”. Não se pode concordar com tal afirmação, uma vez que a teoria encontra-se positivada pelo ordenamento jurídico brasileiro e é inegável a adoção da maior e menor.

24. Para melhor compreensão do tema, vide: HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Direito de empresas. São Paulo: RT, 2008. v. 6.

25. BASTID, Suzanne; DAVID, René; LUCHAIRE, François (Org.). La personalité morale ET sés limites. Études de droit compare ET de droit internacional public. Paris: LGDJ, 1960, p. 47.

26. MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 27.

27. CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 23.

28. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: RT, 2015, p. 252.

29. Fredie Didier Júnior (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 513) adverte sobre a necessidade de não se confundir a desconsideração da personalidade jurídica com a despersonalização, que é a sanção de extinção da pessoa jurídica.

30. WAMBIER et al., Op. Cit., p. 254

31. Ibidem, p. 255.

32. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 573.

33. WAMBIER et al., Op. Cit., p. 255.

34. DIDIER JR., Op. Cit., p. 521.

35. WAMBIER et al., Op. Cit., p. 255.

36. NERY JR., NERY, Op. Cit., p. 575.

CAPÍTULO IX

MEIOS DE DEFESA DO RÉU NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Fernando José Lafani Nogueira Ricciardi

Advogado.

Jéssica Martins Escapelato Magalhães

Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Advogada.

1 RESPOSTA E DEFESA

Uma vez citado, o réu tem a seu dispor seis tipos de respostas, que passaremos a delinear em breve conceito. Importante distinguir as meras respostas das defesas propriamente ditas – estas que serão estudadas no presente artigo.

O reconhecimento jurídico do pedido e o silêncio do réu não importam na instauração de embate processual e trazem, em regra, o julgamento de mérito favorável ao autor da demanda.

Em análise ao direito de defesa – propriamente dito – no processo civil, Wambier e Talamini[1] afirmam que o réu goza do direito de pleitear um provimento jurisdicional que obste as pretensões do autor.

Consideram-se defesas do demandado aquelas que inauguram mínima controvérsia a respeito dos fatos e dos direitos postulados na ação.

Neste âmbito temos a famosa contestação, a reconvenção, o pedido de desmembramento de litisconsórcio ativo multitudinário e as arguições de impedimento ou suspeição.

2 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DAS ESPÉCIES DE DEFESA

São dois os critérios utilizados pela maior parte da doutrina para a análise das espécies de defesa.

Podem ser classificadas em defesas processuais e defesas de mérito, cada uma com duas subespécies. A primeira divide-se em peremptórias e dilatórias e a segunda em diretas e indiretas.

2.1 Defesas Processuais

Também conhecida como defesa de rito, a defesa processual trata apenas de aspectos formais da ação. É, portanto, espécie de defesa indireta, porque tem o fulcro de impedir a análise do mérito, apontando causa de extinção do processo. As defesas processuais subdividem-se em peremptórias e dilatórias.

2.1.1 Defesas Processuais Peremptórias

São defesas processuais peremptórias aquelas que, caso acolhidas, levam à extinção do feito, como as arguições preliminares de inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada, perempção etc. (art. 337 do NCPC).

2.1.2 Defesas Processuais Dilatórias

As defesas processuais dilatórias, por sua vez, são aquelas que, mesmo quando providas, não ocasionam a extinção do processo, mas apenas causam a ampliação ou a dilatação do curso do procedimento.

Quando o réu alegar nulidade da citação, conexão de causas, deficiência de representação de parte, falta de autorização para a causa, incompetência do juízo, ausência de caução ou de outro requisito legal preliminar (art. 337, I, II, VIII, IX, XII, NCPC), provoca apenas uma alteração temporária no rito, enquanto o obstáculo processual não for superado.

Encerrado o impasse, a relação processual retoma sua marcha regular rumo à solução de mérito, que deve ser, por princípio bastante relevado pelo novo codex, efetivada sempre que possível (primazia do julgamento de mérito).

Uma defesa meramente dilatória pode adquirir a força peremptória, quando, uma vez acolhida pelo juiz, a parte autora deixar de cumprir tempestivamente – no prazo legal ou determinado pelo magistrado – o ato saneador que lhe for determinado.

2.2 Defesas de Mérito

São defesas de mérito aquelas que atacam o direito material específico pleiteado pela demanda (causa petendi).

O contra-ataque do contestante pode atingir o próprio fato arguido pelo autor (quando, por exemplo, nega a existência do dano indenizável) ou suas consequências jurídicas (quando, embora reconheça o fato, negue os efeitos pretendidos pelo autor). Em ambos os casos, se diz que a defesa de mérito é direta.

Denomina-se direta por se dirigir contra a pretensão do autor e tendo por escopo destruir os fundamentos de fato ou de direito.

A defesa de mérito poderá ser indireta quando o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, comprovar outro que seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

São exemplos de defesa indireta de mérito a arguição de prescrição e a compensação.

3 ESPÉCIES DE DEFESAS DO RÉU

3.1 Contestação

O contraditório e a ampla defesa são princípios jurídicos previstos pelo art. 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/1988, como garantias aos litigantes que participarem de processo judicial ou administrativo.

No processo civil, a peça que mais traduz a efetivação de tais princípios é a contestação, instrumento pelo qual o réu pode arguir toda a matéria de sua defesa, aspectos processuais e de direito material.

Fredie Didier Jr.[2] assim conceitua:

A contestação está para o réu como a petição inicial está para o autor. Trata-se do instrumento de exceção exercida (exercício do direito de defesa), assim como a petição inicial é o instrumento da demanda (ação exercida). É pela contestação que o réu apresenta sua defesa.

Na contestação, o réu deverá arguir toda a matéria de defesa, trazendo suas razões de fato e de direito com as quais impugna o pedido autoral e especificando as provas que pretende produzir (art. 336, NCPC)[3].

Neste rumo, temos o princípio da eventualidade.Isto significa que o réu deve apresentar simultaneamente – e não sucessivamente - todas as suas deduções. Em decorrência desta diretriz, as partes devem trazer a integralidade de seus argumentos no momento correspondente previsto no rito legal, sob pena de preclusão, para eventual uso, mesmo que somente em ato futuro.

3.1.1 Prazo

O prazo para o exercício do direito de contestar é especificado pelo caput do art. 335 da Lei nº 13.105/2015 (NCPC), sendo, em regra, de 15 dias, não havendo novidade quando comparado ao código anterior.

Como versa o artigo 180 do NCPC, o Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, deixando, portanto, de ter o prazo quadruplicado, como era previsto pelo artigo 188 do CPC/1973.

A contagem dobrada, ademais, contará em favor da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 183, NCPC).

Também gozarão do prazo em dobro a Defensoria Pública (art. 186, NCPC) e os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, independentemente de requerimento (art. 229, caput).

Neste último caso, cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles (art. 229, § 1º), o que traz relativa insegurança jurídica aos réus e torna prudente considerar sempre o prazo de 15 dias.

Nos termos do §2º do art. 229, o benefício do prazo em dobro não se aplica em processos digitais.

Caso haja litisconsórcio ativo multitudinário, e a pluralidade de autores for prejudicial à defesa, pode o réu formular pedido de desmembramento do feito, na forma prevista pelo artigo 113, §§ 1º e 2º do NCPC.

Feito o pedido, fica suspenso o prazo para interposição da defesa.

Ao julgá-lo, o juiz tem opção a limitar o número de autores – desmembrar a demanda –, pode flexibilizar os prazos para a resposta do réu, como prevê o artigo 139, VI, do NCPC.

Cada vez mais se apresenta a figura do juiz gestor, que, conhecendo cada processo, aplicará o método que entender mais eficaz para trazer celeridade sem comprometer a ordem e a ampla defesa.

O termo inicial do prazo para interpor a contestação será na forma prevista pelos incisos do artigo 335, NCPC, in verbis:

Art. 335.  O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;

II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;

III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.

§ 1o No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.

§ 2o Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.

Mediante negócio jurídico processual, estabelecido em contrato ou já no decorrer do processo, podem as partes estabelecer o prazo para defesa, bem como o ônus da prova, dentre outros aspectos, conforme a redação dos artigos 190 e 191:

Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

À letra do parágrafo único do artigo 190, o juiz somente poderá negar vigência às disposições expressamente nulas ou abusivas, ou seja, todas as regras estipuladas entre as partes e que não tiverem aplicação afastada pelo magistrado deverão ser por este obedecidas.

No que tange ao direito de defesa, trata-se de grande avanço na interação entre o direito material e o direito processual, visto que o operador do direito – leia-se, legislador – finalmente vislumbrou que este é instrumento daquele.

O ônus probatório, por meio do negócio jurídico processual, poderá ser distribuído pelas partes, por serem estas cientes das próprias capacidades. Assim, o saneamento do feito e a produção da prova se tornam mais eficazes, facilitando o julgamento do mérito.

Art. 191 - De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1º - O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

A vinculação do juiz, tratada pelo §1º do artigo 191, somente acontece se houver o “comum acordo” de que fala o caput, ou seja, quando o magistrado, a partir da análise do caso concreto e do pedido das partes, entender adequada a adoção do calendário e homologá-lo.

Na lição de José Miguel Garcia Medina[4]:

O art. 191, caput do CPC/2015, ademais, é claro no sentido de que o calendário processual depende de acordo realizado entre as partes e o juiz. No contexto previsto no Código de Processo Civil de 2015, trata-se de negócio jurídico processual que vincula não apenas as partes, mas também o juiz (cf. § 1.º do art. 191 do CPC/2015), embora, evidentemente, as consequências de sua não observância sejam diversas, para as partes e para o juiz (para aquelas, pode haver preclusão; para o juiz, o prazo, ainda que convencionado, é impróprio [...].

Sobre o tema, o Fórum Permanente de Processualistas Civis publicou os seguintes enunciados:

Enunciado 19: São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória.

Enunciado 21: São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado da lide convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais.

Enunciado 131: Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no art. 190 no que se refere à flexibilidade do procedimento por proposta das partes, inclusive quanto aos prazos.

Enunciado 299: O juiz pode designar audiência também (ou só) com objetivo de ajustar com as partes a fixação de calendário para fase de instrução e decisão.

Embora já houvesse o conceito de negócio jurídico processual – a exemplo da cláusula eletiva de foro –, o novo Código aumentou sua abrangência.

Com isto, o réu poderá compor – antes ou no decorrer do processo – a respeito das nuances que interferirão em sua defesa.

3.1.2 Concentração das Matérias de Defesa na Contestação

Com relação à organização das matérias de defesa, é gritante a intenção do legislador de aglomerar as arguições no bojo da contestação, extinguindo algumas figuras que, pelo CPC/1973 eram intentadas em petição separada, autuadas em apartado.

Trata-se da celebração de princípios como a celeridade e a economia processual, como leciona Montenegro Filho[5]:

Atentos ao CPC/73, percebemos que, sendo o réu citado, pode apresentar até quatro modalidades ou espécies de defesa, como tais, contestação, reconvenção, impugnação ao valor da causa e/ou exceções processuais, com destaque para a de incompetência relativa. Sempre advertimos que esse modelo processual “faliu”, na medida em que burocratiza o processo, prolonga-o e o torna mais favorável ao réu do que ao autor. Diferentemente, o novo CPC estabelece que, sendo citado, o réu só pode apresentar a contestação, contendo defesa direta e defesa indireta, marcada pela arguição de preliminares. Mais uma vez, o novo CPC valoriza os princípios da celeridade e da razoável duração do processo.A modificação não infringe o princípio do contraditório e da ampla defesa, nem retira do réu o direito de impugnar o valor da causa, de excepcionar o juízo e de impugnar o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita formulado pelo autor na petição inicial, já que essas questões podem ser suscitadas como preliminares, a partir da vigência do novo CPC.

Antes da discussão do mérito, poderá o réu alegar as seguintes preliminares: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta e relativa; III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

À primeira impressão, cabe destacar que a incompetência relativa, anteriormente tratada por exceção (art. 112, CPC/1973), agora é abordada no bojo da contestação, que poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, com a comunicação imediata ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico (art. 340, NCPC).

O mesmo ocorre com a impugnação ao valor da causa e com a impugnação ao direito à justiça gratuita. As exceções de suspeição e impedimento, por sua vez, continuam sendo tratadas em autos próprios, da mesma forma que ocorria na lei processual anteriormente em vigor.

Quando o réu alegar, na contestação, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu (art. 338, caput, NCPC).

Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao advogado do réu excluído, que deverão ser arbitrados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º, do NCPC (art. 338, parágrafo único, NCPC).

Anteriormente tratada como intervenção de terceiro, agora o Código de Processo Civil oportuniza ao autor a correção do polo passivo.

O artigo 339 do NCPC complementa a mecânica do artigo 338:

Art. 339.  Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Outra regra basilar que se aplica ao contestante é a do ônus de impugnação específica de cada um dos fatos trazidos pelo autor[6], expressamente prevista pelo artigo 341 do novo Código.

Não se admite, desta forma, a impugnação genérica, sob pena de se operar a confissão ficta a respeito dos fatos que não forem especificamente impugnados, salvo nas hipóteses trazidas pelos incisos I a III do artigo 341.

A regra de impugnação específica não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

O artigo 342 traz as hipóteses em que é possível o aditamento da defesa, ou seja, deduzir novos fundamentos após a contestação. São elas: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

3.2 Reconvenção

Parte da doutrina demonstra antiga irresignação com o fato de ser a reconvenção classificada pelo Código de Processo Civil como meio de defesa, a exemplo do que protesta Barbosa Moreira[7]:

(...) embora tratada pelo Código como modalidade de ‘resposta do réu’, a reconvenção é verdadeira ação, distinta da originária. Como tal, subordina-se em seu exercício às condições genericamente exigíveis para o exercício de qualquer ação: legitimidade das partes, interesse processual, possibilidade jurídica do pedido, inexistência de litispendência, de coisa julgada, de perempção, de compromisso arbitral, etc.

Para a infelicidade da corrente doutrinária que defende que a reconvenção teria natureza de ação, o novo Código alterou a mecânica de sua interposição, deixando de ser em petição própria e passando ser incluída no bojo da contestação.

No entanto, em essência, a reconvenção não deixa de ter natureza e efeitos de ação, pois busca tutela condenatória, constitutiva ou declaratória em face do autor originário, que passa a ser também réu.

Passam a existir, portanto, duas ações, que devem ser julgadas no mesmo momento, por serem conexas.

Sobre o tema, discorre Montenegro Filho[8]:

No que toca à reconvenção, embora tenha sido mantida pela nova lei processual, deverá ser proposta na contestação, como se fosse um pedido contraposto, tal como ocorre no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, onde não se admite a oposição da reconvenção (art. 33 da Lei no 9.099/95), o que nos permite então afirmar que, a partir da vigência do novo CPC, todas as ações serão dúplices, admitindo ataque, defesa e contra-ataque no interior de um só instrumento (processo).

Importante é a análise da reconvenção sob a ótica de que o processo, em regra, é um ambiente de pretensões antagônicas – entre autor e réu. Portanto, tenha ou não natureza de ação, fato é que a reconvenção, ao tentar impor ao autor originário da demanda uma condenação, por exemplo, se caracteriza como defesa em favor do réu.

Assim estabelece o artigo 343:

Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

§ 1º Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.

§ 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.

§ 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.

§ 5º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.

§ 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

Para que possa reconvir, o réu deve obedecer a alguns critérios: I) existência de uma causa pendente – só há reconvenção se houver uma ação prévia do autor contra o réu; II) obediência ao prazo de resposta – devendo ser apresentada no mesmo prazo – e no bojo – da contestação; III) competência do juízo – o mesmo juízo que julgará a ação principal deve ser competente para julgar a reconvenção; IV) compatibilidade de procedimentos – se houver procedimentos diversos, deverão tramitar pelo procedimento comum, V) conexão – afinidade entre as questões tratadas[9]; VI) interesse processual do réu reconvinte (reconvinte).

O requisito do interesse processual ratifica a ideia de ter a reconvenção natureza de ação, por ser aquele condição para esta.

O Enunciado nº 45 do FPPC – Fórum Permanente de Processualistas Civis orienta no seguinte sentido:

45. (art. 343) Para que se considere proposta a reconvenção, não há necessidade de uso desse nomen iuris, ou dedução de um capítulo próprio. Contudo, o réu deve manifestar inequivocamente o pedido de tutela jurisdicional qualitativa ou quantitativamente maior que a simples improcedência da demanda inicial. (Grupo: Litisconsórcio, Intervenção de Terceiros e Resposta do Réu)

Desta maneira, não poderá o juiz deixar de julgar o pedido do reconvinte caso este deixa de nominá-lo como reconvenção.

Ocorrendo eventual indeferimento parcial da reconvenção, caberá agravo de instrumento[10].

3.3 Revelia

A revelia se dá justamente pela falta de contestação (artigo 344, NCPC) e assim complementa Gediel de Araújo Júnior[11]:

A lei garante ao réu o direito de se defender, porém não impõe a ele que o faça. Na verdade, a defesa expressa o comportamento que se espera do réu, razão pela qual constitui apenas um ônus para ele, no sentido de que deve fazê-la caso não queira sofrer as consequências processuais previstas em lei. Revelia, diante desse quadro, é a não apresentação de contestação pelo réu, que deixa transcorrer in albis o prazo legal. Considera-se revel, ainda, o réu que apresentar a contestação fora do prazo, intempestivamente, ou aquele que deixar de impugnar especificamente os fatos narrados pelo autor (art. 302, CPC).

Porém, é imprescindível estudar os efeitos da revelia e as condições que o revel possui caso ingresse no feito e queira exercer o contraditório a partir de então.

O caput do artigo 344 reza que, diante da falta da contestação, o réu se tornará revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

O primeiro fator relevante é que os prazos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial, contra o revel que não constitua procurador nos autos.

O segundo e mais importante fator é que a presunção de veracidade das alegações do autor não é absoluta, podendo não ocorrer nas seguintes hipóteses, delineadas pelos incisos I a IV do art. 345:

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:

I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

A contestação interposta por um dos réus é aproveitada em favor dos demais, visto ter ocorrido a impugnação dos fatos e do direito pleiteado pelo autor.

No que tange ao inciso II, não se pode operar a confissão a respeito de direitos dos quais o réu não poderia dispor. O inciso III trata de provas documentais indispensáveis para o direito pleiteado pelo autor, como a matrícula de um imóvel etc.

O último inciso exige que a inicial possua o mínimo de razoabilidade e coerência argumentativa para que se possa presumir a veracidade dos fatos.

O réu pode ingressar no feito a qualquer tempo e, antes do julgamento, exercer o contraditório, manifestar-se sobre os atos do processo, na tentativa de amenizar ou afastar por completo os efeitos da revelia, especialmente a confissão.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Palácio do Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 mar. 2016.

BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm>. Acesso em: 10 mar. 2016.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 10 mar. 2016.

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DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução do direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17 ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de direito processual civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

ENUNCIADOS DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Disponível em: <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2016.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 15.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7ª ed. rev., ampl. São Paulo: RT, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 1.

NOTAS

1. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1.10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008;

2. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução do Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento Vol. 1. 17 ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p.637.

3. Enunciado nº 366 do FPPC: “(art. 1.047). O protesto genérico por provas, realizado na petição inicial ou na contestação ofertada antes da vigência do CPC, não implica requerimento de prova para fins do art. 1047.”.

4. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 195.

5. MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo código de processo civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 41.

6. Enunciado nº 248 do FPPC:“(art. 134, § 2º; art. 336)Quando a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou a pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa.”.

7. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 15.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993. p. 55.

8. MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo código de processo civil: modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 43;

9. Enunciado nº 46 do FPPC: “(art. 343, § 3º) A reconvenção pode veicular pedido de declaração de usucapião, ampliando subjetivamente o processo, desde que se observem os arts. 259, I, e 328, § 1º, II. Ampliação do Enunciado 237 da Súmula do STF.”.

10. Enunciado nº 154 do FPPC: “(art. 354, parágrafo único; art. 1.015, XII) É cabível agravo de instrumento contra ato decisório que indefere parcialmente a petição inicial ou a reconvenção”.

11. ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Prática de contestação no Processo Civil: contestação: reconvenção: exceções; impugnações. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 10.

CAPÍTULO X

O CALENDÁRIO PROCESSUAL NO DIREITO FRANCÊS E NO ITALIANO

REFLEXOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Thaís Aranda Barrozo

Doutoranda pela Universidade de São Paulo – USP, na área de Direito Processual. Professora da Universidade Estadual de Londrina – UEL. Advogada.

INTRODUÇÃO

O processo, enquanto sucessão ordenada de atos destinados ao escopo final de prestação jurisdicional pelo Estado aos cidadãos, exige - por sua própria natureza e definição - certo lapso temporal para regular desenvolvimento e maturação, observando-se, como conseguinte, que os estudos do direito processual, por seus diversos vieses, não raras vezes se entrecruzam num ponto comum: a relação entre tempo e processo, no intuito de divisar a demora fisiológica da patológica, para combate à última.

O problema da demora patológica do processo não é recente e já há algum tempo os processualistas dele se ocupam, em razão de sua estreita e direta relação com a ineficiência da prestação jurisdicional pelo Estado, sendo uníssonos os comentários - e comuns as inquietações - na doutrina estrangeira e nacional, no sentido de que justiça tardia não é justiça. Daí a previsão da duração razoável do processo em vários tratados internacionais, tais como a Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950 – Roma)[1] e na Convenção Americana de Direitos Humanos (1969 – Pacto de San Jose da Costa Rica), reforçada em diversos textos constitucionais e legais nas ordens internas.

Revela-se, assim, como campo de pesquisa científica, o gerenciamento do tempo do processo, por meio do estudo de mecanismos voltados à asseguração do tempo necessário de duração do processo, este pensado qualitativamente, e não meramente de forma matemática e quantitativa, com os olhos voltados à necessidade de se pôr fim às “etapas mortas” do processo.

As recentes reformas das legislações processuais civis da França e da Itália, nesse intuito, instituíram um sistema de fixação, pelo julgador, de calendário processual específico para cada demanda, levando em conta as suas particularidades (sobretudo complexidade e urgência), como mecanismo apto à adaptabilidade do procedimento e ao gerenciamento do tempo do processo.

Refletidas na reforma da legislação processual brasileira, na redação dada ao art. 191 do Novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015), constituem o objeto do presente estudo, que se inicia com a análise do modelo francês de contratualização procedimental e fixação de calendário processual, segue com apontamentos sobre questões correlatas à autorização legislativa italiana para fixação de calendário processual pelo juiz instrutor da demanda e, ao final, aponta as (as)simetrias entre os sistemas processuais estrangeiros estudados e o brasileiro reformado.

1 O CALENDÁRIO PROCESSUAL NO DIREITO FRANCÊS

1.1 Contratualização e gerenciamento do tempo processual

Ao final do século XX, o desenvolvimento da litigiosidade nos tempos modernos colocou a Justiça francesa diante de questão paradoxal, que imprescindia de emergencial enfrentamento: de um lado, um incremento quantitativo do contencioso, que se tornava cada vez mais volumoso, acompanhado da conseguinte e crescente lentidão na prestação jurisdicional; e de outro, em contrapartida, um incremento qualititativo da natureza dos litígios, envolvendo situações dinâmicas e complexas, que exigiam, para sua oportuna solução, um Poder Judiciário desembaraçado[2].

As reformas do Code de Procédure Civile francês, ocorridas nos anos de 1998[3], 2004[4] e 2005[5], tiveram por foco, assim, a introdução de normas voltadas a sanar o problema da demora patológica do processo, por meio da instituição de medidas destinadas ao gerenciamento do tempo processual[6]. Em relação às duas últimas, o projeto elaborado pela comissão presidida por Jean-Claude Magéndie redundou não só na modernização do processo civil francês, mas teve por escopo atuar diretamente na resolução do problema relativo à necessidade de se fixar uma duração do processo no exato limite de sua razoabilidade[7].

A gestão racional do novo processo civil francês funda-se na contratualização da atividade jurisdicional, esta entendida como um meio de regulação do funcionamento do processo de maneira mais consensual e, de conseguinte, menos autoritária e unilateral[8]. Substitui-se, assim, o modelo antes vertical, em que o órgão judiciário atuava para imposição da vontade estatal, por outro mais horizontal e cooperativo, em que as partes e o julgador assumem o papel de verdadeiros atores processuais, que dialogam e escolhem, por consenso, os rumos do procedimento.

O sistema processual contratualizado pressupõe, portanto, um empoderamento do julgador e das partes, que, por consenso mútuo, estabelecem as regras do jogo processual. Insere-se, assim, no ordenamento processual francês, a ideia de contratualização da produção jurídica normativa[9], observando-se, ainda que de forma atípica, a liberdade de atuação da vontade das partes no âmbito da atividade jurisdicional estatal.

Os acordos de procedimentos põem, então, em relevo, o princípio de cooperação que deve orientar a conduta dos atores processuais, como mecanismo complementar de gestão processual. Daí a afirmação de Loïc Cadiet de que os princípios da cooperação e do contraditório são, atualmente, os diretores do processo civil francês[10].

Como bem dito por Canella, “Si trata de collocare la logica nell´ambito della attuale tecnica di produzione giuridica”[11]. Ou ainda, nas palavras de Loïc Cadiet, uma vez nascido o litígio, o recurso ao contrato se opera no âmbito da instituição judiciária como um instrumento de gestão do processo[12]. O processo civil francês se concebe, portanto, de modo a admitir uma maior adaptabilidade do procedimento ao objeto da causa e à complexidade da demanda, tendo o juiz como gestor da instauração e desenvolvimento da lide[13].

Dito isso, cabe apontar que o direito francês admite acordos processuais (a) relativos à instauração do processo (“l´introduction de l´instance”) e (b) relativos ao desenvolvimento do processo (“au déroulament de l´instance”)[14].

Os primeiros referem-se à “requête conjointe”, definida no art. 57 do Code de Procédure Civil como “l’acte commun par lequel les parties soumettent au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs”[15]. Ao contrário do que se vê na arbitragem, na requête conjointe as partes não têm a liberdade de escolha quanto ao julgador do conflito (que tem a sua competência previamente fixada na lei), mas podem convencionar a delimitação do objeto da lide, além de realizar outros acordos quanto ao seu desenvolvimento.

Os acordos de procedimento (accords de procédure), tal qual acima destacado, vinculam as partes à realização de atos processuais nas formas e prazos consensualmente avençados perante o juiz de la mise en état, bem como exigem deste a vigilância quanto ao bom e regular desenvolvimento da instrução processual.

Nesse cenário, ganham destaque, portanto, a figura do juiz de la mise en état[16], bem como o contrat de procédure, previstos nos arts. 763 a 781 do Code de Procédure Civile, a seguir estudados.

1.2 O juiz de la mise en état

Para melhor compreensão de como se estabelecem os acordos de procedimento (contrats de procédure) e a fixação do calendário processual francês, procedemos à explanação, grosso modo, do desenvolvimento do processo ordinário de cognição nos moldes previstos no Code de Procédure Civile.

O processo se inicia com a “assignation” (art. 750), que é a cientificação ao réu da demanda contra si dirigida, cabendo-lhe, a partir de então, constituir advogado nos autos no prazo de 15 dias (art. 755), constituição esta que será comunicada ao autor da demanda (art. 756). O juízo, de sua vez, constitui-se nos quatro meses subsequentes, a partir do momento que uma das partes faça o depósito da cópia do pedido inicial (art. 757). Na sequência, o presidente do tribunal fixará o dia e a hora em que haverá a primeira audiência de chamada à causa, designando e intimando-se os advogados, inclusive quanto à câmara de julgamento ao qual foi distribuído (art. 789) e, na data e horário fixados, deliberará com os advogados quanto ao estado da causa (art. 758).

Entendendo que a causa encontra-se madura para julgamento, o julgador declarará encerrada a instrução e procederá ao envio do feito para a audiência de julgamento (art. 760). Daí a classificação dessas causas como de circuit court (circuito curto).

Poderá, todavia, o julgador, se entender necessário, determinar o comparecimento das partes a mais uma sessão perante o juízo, para última conferência do feito e troca pelas partes de suas conclusões definitivas, no prazo que houver por bem fixar, de modo a deixar o feito em condições de julgamento. Nesta ocasião, dará por encerrada a instrução, remetendo a causa à audiência de julgamento (art. 761). Essas causas são classificadas como de circuit moyen (circuito médio).

As demais causas, de circuit long (circuito longo), eis que mais complexas, ingressam a fase instrutória no intuito de que atinjam condição suficiente para receberem julgamento pela Corte. Um feito só deverá ser decidido quando efetivamente estiver maduro para julgamento; daí dizer-se que, nesse momento, está “en état” (em estado) de receber a decisão judicial.

Tem-se, assim, nos moldes do art. 763 do Code de Procédure Civile, a figura do juiz de la mise en état, encarregado de estabelecer um acordo entre as partes para fixação de modo específico de instrução da causa nas formas mais complexas do processo de cognição francês[17], competindo-lhe, ainda, a condução e fiscalização do regular desenvolvimento do procedimento.

Dentre as principais funções do juiz de la mise en état estão: a) ordenar as medidas necessárias à instrução do feito; b) a partir do acordo estabelecido com os advogados das partes, fixar um calendário de mise en état; c) tentar obter a conciliação entre as partes e, uma vez obtida, homologá-la; d) fixar as eventuais dilações necessárias à instrução do feito, conforme sua complexidade ou urgência; e) constatar a extinção da instância[18].

Compete-lhe, assim, nos termos do art. 763 do Code de Procédure Civile, o controle da instrução da causa, atento à finalidade de promover o princípio da concentração, podendo, inclusive limitar o número de manifestações escritas pelas partes ao longo do feito[19]. O juiz torna-se, assim, o gestor da instrução processual.

1.3 O calendário processual

O calendário processual encontra sua previsão legal no art. 764 do Code de Procédure Civile[20], cuja leitura revela que o direito francês admite duas formas de fixação do calendário processual.

A primeira delas, como acima se destacou, é aquela em que o juiz de la mise en état, analisando a urgência e complexidade da causa, fixa os prazos para a realização dos atos instrutórios (tendo poderes para dilatá-los, se a causa assim o exigir), bem como estipula, de antemão, a provável data da encerramento da instrução e envio da causa para julgamento (art. 764, parágrafos primeiro e segundo).

No entanto, na reforma de 2005, com a inserção do parágrafo 3º, no art. 764, surge a possibilidade de instituição do calendário processual por comum acordo entre as partes e o julgador, ensejando, assim, figura de natureza reconhecidamente contratual[21]. E, justamente por ser fruto do acordo de vontade entre as partes, estas se vinculam estritamente aos prazos processuais nele estabelecidos[22], só se admitindo em caráter excepcional a sua eventual dilação pelo julgador, em casos graves e devidamente justificados (art. 764, parágrafo 5º).

Sobressai, assim, a ideia de processo cooperativo e da assunção de postura proativa das partes, comprometidas com a duração razoável do processo, e consensualmente ocupadas em evitar as delongas desnecessárias da demanda[23]. Fortalece-se, igualmente, o sistema de preclusão no processo civil francês, haja vista permitir ao julgador encerrar a instrução para a parte que descumprir o calendário processual (art. 780[24]).

Ressalve-se, contudo, a necessária cautela que deverá orientar o julgador na ordenação de conclusão parcial da instrução, como sanção ao descumprimento dos prazos fixados no calendário processual, em vista das eventuais consequências nefastas que poderia advir ao direito da parte ao contraditório [25]. Muito provavelmente por essa razão, a norma processual civil francesa prevê a possibilidade de o juiz afastar a regra de encerramento da instrução, se entender justificado o desatendimento ao calendário, ou mesmo permitir à parte suas manifestações quanto aos pedidos formulados e provas produzidas pela parte contrária ao longo da instrução.

De todo modo, seja quando unilateralmente fixado pelo juiz, ou quando convencionado entre as partes perante o juiz (contrats de procédure), o fato é que o calendário processual comportará o número de manifestações pelas partes e seus respectivos prazos, a data para encerramento da instrução, para os debates finais e, até mesmo, a data em que será proferida a sentença (art. 764, parágrafo 4º). Por essa razão, diz-se que o juiz de la mise en état, tal qual acima se mencionou, é o verdadeiro condutor da instrução e gestor do tempo do processo, eis que atua livremente, no âmbito de seus poderes-deveres instrutórios[26], na fixação dos prazos do processo, adaptando o procedimento à natureza e complexidade da causa, primando não só pela celeridade, mas sobretudo pela qualidade do tempo do processo.

Como tal, e conforme já apontado, nos termos do art. 782[27], o juiz de la mise en état tem o poder de, por decisão irrecorrível, encerrar a instrução (“clôture de l´instruction”). O encerramento deve ser feito, contudo, em data mais próxima possível daquela da audiência designada para os debates finais, evitando-se que sobrevenha fato novo até data fixada para o julgamento da causa, hipótese que exigiria do julgador a reabertura da instrução[28]. Isso porque, a ideia é que a fixação do calendário processual sirva para extirpar as dilações indevidas do processo, para que este seja, efetivamente, instrumento para prestação jurisdicional tempestiva.

2 O CALENDÁRIO PROCESSUAL NO DIREITO ITALIANO

2.1 A gestão do tempo processual e o calendário do art. 81 bis disp. att. c.p.c.

Em meados de 2009 a legislação processual civil italiana sofreu algumas reformas voltadas ao gerenciamento do tempo do processo, destacando-se, dentre elas, a previsão contida no art. 81-bis delle disposizioni di atuazione del Codice de Procedura Civile[29], que atribui ao julgador poderes para fixação do calendário processual.

Segundo o artigo de lei em referência, quando entender necessária a instrução da lide, monocrática ou colegial, o juiz instrutor, após a apresentação das alegações pelas partes, fixará o calendário processual para a produção das provas, inclusive com a designação da data da audiência para apresentação das conclusões finais pelas partes e da remessa da causa para decisão[30]. A prorrogação dos prazos fixados no calendário processual é admitida por lei apenas em caráter excepcional, abrindo, assim, a possibilidade de imposição de penalidades (funcionais e disciplinares), àquele que descumprir o calendário judicialmente estabelecido[31].

A norma processual italiana, mais uma vez reformada em meados de 2011[32], teve nela introduzida a determinação expressa ao juiz instrutor de, ao fixar o calendário processual, orientar sua conduta pelo princípio da duração razoável do processo, enfatizando, assim, o caráter do instituto como mecanismo funcional à gestão e à limitação do tempo do processo[33].

Tendo, desse modo, como pano de fundo a necessidade de racionalização da duração do processo, a introdução do calendário processual no direito italiano não há que ser vista meramente como instrumento de “aceleração” do processo, mas sim, tal qual se observa no modelo francês, como método à disposição do julgador para melhor gestão do tempo do processo, pensando-se em termos qualitativos. Em verdade, observa a doutrina que, ao início da vigência da norma, o instituto não serviu de imediato a uma aceleração da duração do processo[34], o que não quer dizer que a sua previsão legal não tenha trazido qualquer benefício em termos de gestão processual.

Aponta-se que a fixação do calendário processual pelo juiz instrutor da causa permite conhecer, de forma antecipada, o termo de todas as fases do processo e, assim, ter uma previsão da duração do processo considerado em seu todo[35].

E não só isso. A possibilidade de fixação do calendário processual pelo juiz instrutor carrega consigo outros benefícios, dentre os quais se destacam: (a) o favorecimento do espírito de cooperação e responsabilização recíproca na solução do conflito, garantindo-se, via de consequência, maior eficiência ao processo; (b) a responsabilização das partes pela primazia duração razoável do processo, em vista das possíveis sanções disciplinares decorrentes do descumprimento do calendário; (c) a vantagem de se ter um processo moldado à exigência do direito das partes; (d) servir de parâmetro para indicar a duração razoável e justificável para lides de características semelhantes[36].

Por fim, sobreleva destacar a diferente denominação adotada no direito francês e no italiano para a instituição de um calendário processual. Enquanto o direito francês trata de um “acordo de procedimento”, ali dito como um “contrat de procédure”, o direito italiano trata da adoção de um “protocolo” para fixação do calendário, minimizando, assim, a sua natureza contratual se comparada ao modelo francês[37]. Esses protocolos, segundo Remo Caponi[38], nada mais são do que uma codificação das práticas e autorregulamentadas, destinadas à promoção de uma gestão eficiente do processo. Complementa o autor afirmando que os protocolos assumem caráter de norma jurídica de eficácia persuasiva (não absolutamente vinculante, portanto).

Logo, também no direito italiano o calendário processual é instrumento para gestão processual, realizada de forma coparticipativa entre os atores do processo - juiz e partes -, ainda que esteja um tanto quanto distante do caráter negocial que se observa na versão francesa do instituto[39].

Valoriza-se, assim, uma transformação de postura processual das partes e do julgador, com vistas a um processo efetivamente colaborativo.

2.2 Calendário processual e adaptabilidade do procedimento à lide

Considerando que muitos dos poderes previstos no art. 81 bis disp. att. c.p.c. já se encontravam, de uma forma mais ampla, inseridos no art. 175 do Codice de Procedura Civile[40], não há como deixar de apontar a crítica à nova disposição legal, no sentido de que, ao prever a possível fixação pelo julgador do calendário processual, a norma reformada não lhe atribuiu qualquer outro poder além daqueles que já tinha em mãos como condutor do procedimento[41].

Sem desmerecer a robustez da crítica, não há como desconsiderar que a previsão legal, específica para a gestão do tempo do processo, no mínimo, afasta a discussão de que o juiz instrutor, ao adaptar o procedimento às exigências da causa, fixando o calendário para a realização dos atos processuais, violaria o princípio do devido processo legal.

Cumpre, no entanto, destacar que a autorização contida na lei para adaptação do procedimento à lide (aí incluída a fixação do calendário processual), ainda que ausente a previsão expressa nesse sentido, orienta o juiz instrutor a atuar com critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sempre tomando em conta a natureza, a complexidade e a urgência da demanda. Essa leitura da norma reformada conduz o intérprete à conclusão de que a duração razoável de um processo não deve ser parametrizada por critérios objetivos. O processo há que ser gerido à luz das especificidades da causa, pois só assim estará o julgador, de fato, adequando, caso a caso, o procedimento à lide[42].

Pois bem. Reforçando a ideia de que a fixação do calendário processual encontra-se dentre os poderes instrutórios do juiz (art. 175), destaca-se que o momento para a sua fixação é aquele do art. do art. 183 c.p.c., ou seja, no momento em que o juiz se pronunciará sobre os requerimentos relativos à instrução do processo e, constatada a necessidade desta[43], estabelecerá o momento para a realização dos atos instrutórios[44].

Mesmo que distante do vínculo contratual do direito francês, o art. 81 bis disp. att. c.p.c. dispõe que o juiz fixará o calendário processual após “ouvidas as partes”, restando, desse modo, a indagação quanto à necessidade de que o juiz designe audiência para oitiva das partes para essa finalidade.

Considerando a ratio das reformas legislativas, a questão vem sendo respondida negativamente pela doutrina, que afirma inexistir qualquer nulidade processual se não realizado o ato, ressalvando-se, todavia, que nada impede que o juiz proceda à oitiva das partes em audiência para fixação do calendário processual. O que não se pode é exigir que o julgador realize o ato processual apenas para essa finalidade, o que poderia se revelar contraproducente, alongando ainda mais o procedimento, e afastando o instituto de seu escopo de asseguração de duração razoável do processo[45].

Ao fixar o calendário processual (em audiência ou não), o juiz designará as datas de todas as audiências que se realizarão ao longo da instrução, inclusive aquela para conclusão da instrução, bem como fixará os momentos para a produção de provas (depoimentos pessoais, oitiva de testemunhas, exibição de documentos, perícias etc.).

Imprevistos, contudo, podem surgir ao longo do desenvolvimento da instrução, a exigir do juiz, se entender necessário (pautando-se por critérios de razoabilidade), rever o calendário para designação de novas datas para o prosseguimento do feito[46]. Logo, possível a prorrogação de prazos fixados no calendário, desde que em casos de grave motivo superveniente (sob pena de, em assim não sendo, fragilizar-se o sistema de preclusão processual) e, sempre, tomando em conta a natureza, urgência e complexidade da causa, aliadas à ideia de duração razoável do processo[47].

A prorrogação dos prazos pode se dar de ofício ou a requerimento das partes; nesta última hipótese, o requerimento há que ser feito antes do advento do termo final (art. 154). Mas, mesmo se requerida pela parte após o termo final, pode, ainda, o juiz determiná-la de ofício, devendo a designação de nova audiência ou fixação de novo prazo ser tempestivamente comunicada às partes[48]. Não há, todavia, nenhuma sanção expressamente prevista em lei para a hipótese de omissão pelo juiz na fixação, ou mesmo desrespeito, por ele, aos prazos fixados no calendário processual, reservando-se a matéria à aferição da (ir)regularidade da conduta no âmbito de sua responsabilidade funcional, não restando às partes qualquer instrumento de reação no curso do processo. Também os defensores e os peritos podem ser disciplinarmente penalizados pelo descumprimento injustificado dos prazos fixados no calendário processual[49].

Por fim, convém salientar que, ainda que a previsão legal do calendário processual dirija-se aos processos de cognição que sigam o procedimento ordinário, vislumbra-se a possibilidade de se aplicar sua ratio de maneira mais ampla, estendendo-se, a critério do juiz, a possibilidade de fixação de calendário processual também aos procedimentos especiais, cautelares e de cognição sumária[50].

2.3 Calendário processual: poder ou dever do julgador?

Após o advento do art. 81 bis disp. att. cpc, doutrina e jurisprudência se puseram a discutir a questão da obrigatoriedade/discricionariedade de sua fixação pelo juiz instrutor da causa[51].

Num primeiro momento, a doutrina apontou que a fixação do calendário processual encontrava-se dentre os poderes atribuídos ao julgador para gerir a instrução da causa, constituindo-se, assim, mera opção do juiz na condução do procedimento[52]. Contudo, ao fundamento de que o texto legal não atribuiu qualquer discricionariedade ao julgador[53], seguiu-se um segundo entendimento, no sentido de que a fixação do calendário processual seria, em verdade, um “poder-dever” do juiz, devendo ser considerado de fixação necessária quando presentes, no caso concreto, as condições para tanto[54].

A constitucionalidade do art. 81 bis disp. att. c.p.c[55] em face dos arts. 3 e 111 foi discutida perante a Corte Constituzionale italiana, tendo por foco a questão da eventual obrigatoriedade imposta ao juiz para a fixação do calendário do processo e, ainda, se a atuação do julgador ao assim proceder configuraria ofensa ao princípio do devido legal.

A Corte acabou, no entanto, entendendo pela constitucionalidade da norma, afirmando-a decorrência direta dos poderes instrutórios já conferidos ao julgador pelo art. 175 do c.p.c, explicitando que o legislador apenas disciplinou com maior detalhe o “poder-dever” do juiz de estabelecer o calendário processual, quando precisar evitar os atrasos processuais, sempre com vistas à concretização do princípio da duração razoável do processo[56]. Afirmou tratar-se o calendário processual de instrumento destinado a uma organização programada do processo, permitindo às partes uma previsão mais concreta do momento que a causa receberá julgamento.

Acresça-se, ainda, em reforço à tese da não obrigatoriedade da fixação do calendário processual, a inexistência de qualquer sanção prevista em lei para a hipótese de o julgador não fixá-lo, ou mesmo deixar de cumpri-lo, configurando-se (quando muito) nessas hipóteses, infração disciplinar sujeita a sua responsabilidade funcional[57]. Dessa feita, a sua omissão na fixação ou o seu desrespeito ao calendário fixado, trata-se de mera irregularidade procedimental, a ser afastada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte, nos termos dos art. 175, parágrafo 3º e art. 289 da lei processual italiana[58].

E não só isso. Tornar obrigatória a fixação do calendário processual a todos os casos, não dando ao julgador a margem de liberdade para a sua fixação conforme a natureza, complexidade e urgência do caso, conduziria não só à redução de seus poderes de gestor do procedimento, como também negaria o escopo da norma reformada de se priorizar a adaptabilidade do procedimento em prol da duração razoável do processo.

Quanto à pretensa ofensa ao devido processo legal, esta restou afastada pela Corte Constitucional italiana quando analisada a norma à luz dos poderes instrutórios que são atribuídos, por lei, ao juiz condutor da instrução processual. Afinal, na contemporaneidade, o princípio da legalidade em matéria processual civil há que ser reafirmado num contexto cultural modificado, reconhecendo-se ao operador prático do direito o papel de coprodutor do sentido da norma processual[59]. Atua, assim, o julgador, nos exatos limites da lei quando fixa o calendário processual.

Superada, portanto, no direito italiano a questão da (in)constitucionalidade da fixação do calendário processual, nos termos em que prevista no art. 81-bis delle disp. att. c.p.c.

3 REFLEXOS DO DIREITO FRANCÊS E ITALIANO NO CALENDÁRIO PROCESSUAL DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.1 A adaptabilidade procedimental e os acordos de procedimento no Novo Código de Processo Civil

Afirmação corrente na atual doutrina processual brasileira é que o problema da demora do processo não se encontra na duração dos prazos conferidos às partes para suas manifestações, ou ao número de manifestações e recursos que lhes são oportunizados, mas sim nas “etapas mortas” do processo, ou seja, nos momentos de inatividade processual, em sua maior parte causados pelo déficit estrutural da máquina judiciária[60].

Ante essa contingência, proceder a reformas processuais limitadas ao controle quantitativo do tempo do processo, tal qual se viu nas últimas décadas, não parece ter resolvido o problema. Imperioso, assim, o seu enfrentamento e a busca por soluções sob uma perspectiva qualitativa, por meio da adoção de técnicas de gerenciamento do tempo do processo, voltadas ao planejamento da condução e duração do processo, sempre com vistas à mais adequada, oportuna e menos dispendiosa prestação jurisdicional[61].

O direito processual civil brasileiro, seguindo a tendência do direito francês e do italiano de empreender medidas voltadas ao combate da morosidade e da ineficiência jurisdicional, volta-se agora à implementação de um sistema gestão do tempo do processo, para realização, em concreto, do princípio de duração razoável e do efetivo acesso à justiça. Nessa linha, avança a ciência processual brasileira no estudo de temas como a contratualização do processo e a flexibilização do procedimento, bem como do princípio constitucional da eficiência, previsto nos arts. 5º, LIV e 37 da Constituição Federal.

Em breves linhas, o princípio da eficiência, aplicado à atividade jurisdicional do Estado, impõe a condução eficiente dos processos judiciais pelo órgão jurisdicional, verdadeiro gestor do processo que, para tanto, recebe da lei poderes de condução do procedimento e de gestão do tempo do processo[62]. O princípio da eficiência é, assim, fundamento para que se permita a adaptabilidade do procedimento à lide, por meio da adoção de acordos entre as partes e o julgador[63], tal qual vem ocorrendo no processo civil francês e no italiano.

Quanto aos fenômenos da contratualização e da flexibilização do procedimento, a doutrina brasileira caminha lado a lado com a francesa e a italiana no trato que lhes dirige, afirmando a sua estrita vinculação à exigência de legitimação pelo contraditório. Considerando o contraditório um verdadeiro imperativo ao julgador, a atividade por este desenvolvida na condução do processo há que ser efetivamente participativa quando da realização dos atos de direção, de prova e de diálogo[64]. O direito processual civil contemporâneo brasileiro ruma, assim, tal qual os modelos estrangeiros em estudo, em direção ao alcance de um processo dialógico, em que reforçados os poderes-deveres de participação do juiz e ampliadas as oportunidades de efetiva participação dos litigantes[65]. Ganha relevo o espírito de coparticipação e de colaboração entre partes e julgador na condução do processo.

O Novo Código de Processo Civil alinha-se à tendência de flexibilização com vistas à adaptabilidade procedimental às especificidades da demanda, prevendo, em seu art. 190, caput, que:

Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Advém, assim, a autorização legal para a realização de “negócio jurídico processual”[66], permitindo às partes, plenamente capazes e no âmbito da sua esfera de disponibilidade de direitos, a negociação das regras do procedimento, antes de instaurado o litígio ou mesmo no curso do processo.

As notas da contratualização francesa são facilmente observadas na nova norma processual, quando nela se constata a autorização legal para que as partes realizem “acordos de procedimento”, tendo por limites (a) a capacidade das partes e (b) a disponibilidade do direito debatido na demanda[67]. Assim, respeitados os limites legais, as partes são livres para negociação sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, reservando-se o controle judicial à aferição do atendimento aos requisitos da lei, exatamente como se dá com os contrats de procédure do direito processual francês.

O caráter negocial atribuído ao acordo de procedimento celebrado pelas partes e pelo julgador é, também, reforçado pela previsão do parágrafo único do art. 190, que, complementando o caput da norma, diz caber ao último, de ofício ou a requerimento, controlar a validade das convenções de alteração procedimental realizadas pelas partes, que não deverão ser aplicadas somente em casos de nulidade ou de inclusão abusiva em contrato de adesão ou de vulnerabilidade da parte[68].

As hipóteses de nulidade da convenção, sujeitas a controle judicial e mencionadas de forma abrangente na norma reformada, remetem ao estudo do tema à luz da teoria das regras de nulidade, de existência e de validade dos negócios jurídicos.

Nesse âmbito, considerando, com base na doutrina clássica de Pontes de Miranda, que a celebração de um negócio jurídico só pode ser admitida dentro dos limites legais[69], não há erro em afirmar que a ilicitude do objeto e/ou a ilegalidade dos pressupostos necessários à sua constituição implicam na nulidade do negócio entabulado, que não produzirá qualquer efeito no mundo jurídico, por nele sequer se inserir.

Nessa ordem de ideias, constatando que falta ao acordo de procedimento algum elemento substancial à sua regular constituição, caberá ao juiz pronunciar a sua nulidade, tomando-o por inexistente para a lide.

Também a livre manifestação de vontade da parte, porque essencial a todo negócio jurídico, vem protegida pelo parágrafo único, do art. 190 do Novo Código de Processo Civil, com a previsão do controle judicial do acordo de procedimento quando verificada a inserção abusiva do acordo de procedimento em contrato de adesão, ou quando alguma parte se encontrar em situação de vulnerabilidade.

A norma é, assim, voltada às hipóteses em que não se vislumbra a livre manifestação de vontade pela parte que, em razão de sua hipossuficiência ou situação de vulnerabilidade, possa ter declarado sua vontade de forma viciada. Em situações tais, reconhece-se a existência e até mesmo a validade do negócio jurídico, porém, não se lhe atribui eficácia, por dele não se extrair aptidão para produção de qualquer efeito para a lide.

Como se vê, por meio da alteração normativa veiculada pelo art. 190 do Novo Código de Processo Civil, o sistema processual brasileiro, de fato, remodela o rigorismo formal do procedimento e fortalece o sistema de instrumentalidade das formas, admitindo a adaptação do procedimento à lide até mesmo por convenção celebrada entre as partes e o julgador, tendo como pano de fundo a necessidade de assegurar eficiência e efetividade à atividade jurisdicional. Sobressaem, na nova ordem processual civil brasileira, os reflexos dos sistemas francês e italianos, por meio de autorização legislativa expressa ao julgador para atuar como gestor do tempo do processo, tal qual procedido pelos legisladores europeus nas reformas processuais estudadas neste trabalho.

3.2 O calendário processual no Novo Código de Processo Civil

Foquemos, agora, na análise dos §§1º e 2º do art. 191 do Novo Código de Processo Civil[70].

Também aqui visivelmente inspirado pelo direito francês e pelo direito italiano, o Novo Código de Processo Civil incluiu, na parte destinada a tratar da forma dos atos processuais, a previsão da possibilidade de fixação do calendário processual no sistema processual brasileiro. A medida, até então atípica como mecanismo de gerenciamento do tempo do processo, passa a ter a sua previsão expressa em lei, reforçando a ideia de processo coparticipativo e colaborativo no novo modelo.

A norma estabelece que a fixação do calendário processual, fruto do comum acordo entre o juiz e as partes, destina-se à estipulação dos momentos e prazos para a realização dos atos processuais (art. 191, caput), vinculando a todos os atores processuais - partes e juiz - à sua estrita obediência, admitindo-se excepcionais modificações nos casos devidamente justificados (§1º).

Alguns aspectos do art. 191, §§ 1º e 2º, do Novo CPC, são comuns ao direito francês e ao italiano, destacando-se, dentre eles: (a) a vinculação das partes e do juiz à sua estrita obediência, haja vista que todos participam da convenção do procedimento que resultará na fixação do calendário processual; e (b) a previsão de que os prazos processuais serão modificados apenas em casos excepcionais, devidamente justificados. Nesses pontos, a lei processual brasileira (art. 191, §1º) reproduz, tal e qual, a ratio das reformas das legislações processuais francesa e italiana, com vistas à fixação do calendário processual.

Também há identidade nos sistemas processuais estudados (francês, italiano e brasileiro) no que toca à dispensa de intimação às partes dos atos processuais e audiências cujos momentos e prazos para realização já estejam previstos no calendário processual (art. 191, §2º), medida esta que, certamente, influencia num almejado desembaraço dos cartórios judiciais, em vista de reduzir o número de intimações ao longo do feito, combatendo, igualmente, as malsinadas etapas mortas do processo.

No entanto, quanto ao conteúdo, o calendário processual da norma brasileira parece se aproximar mais do calendrier francês, em razão de sua abrangência a todas as fases do procedimento (a previsão é genérica ao admitir a fixação de calendário para a realização de atos processuais, indistintamente). Contrapõe-se, assim, ao sistema italiano, que o limita à fase instrutória do processo.

Acresça-se, também, como ponto diferencial, que no modelo italiano o juiz, por iniciativa sua, fixa o calendário processual após “ouvidas as partes”, em audiência ou não. No sistema processual brasileiro, a fixação decorre de verdadeiro “acordo de procedimento” entre o juiz e as partes, aproximando-se, também aqui, da natureza contratual do instituto francês.

Contudo, a despeito de sua aproximação do contrat de procédure do direito francês, a norma brasileira, ao contrário da francesa, não previu a possibilidade de encerramento parcial de instrução para a parte que, injustificadamente, descumprir o calendário processual. Nesse ponto, portanto, o art. 191 do Novo Código de Processo Civil assemelha-se mais à normativa italiana, muito provavelmente pelo fato de Brasil e Itália serem dotados de um sistema de preclusões mais rígido que o frágil modelo francês (anterior às reformas de 1998, 2004 e 2005).

Ante a omissão legislativa, caberá à doutrina e à jurisprudência a análise dos reflexos do descumprimento do calendário processual pelas partes no sistema de preclusões, bem como no sistema de nulidades processuais, haja vista a necessidade de uma avaliação sistemática da contingência processual em que verificado o descumprimento e/ou a invalidade do ato praticado em desconformidade com o calendário judicialmente fixado.

Quanto à omissão pelo julgador na fixação do calendário processual, ou o seu eventual desrespeito ao calendário já fixado, há que se apontar que a ausência de previsão legal expressa muito provavelmente nos conduzirá ao tratamento da questão tal qual procedido pelos legisladores francês e italiano, limitando-se a aferição da (ir)regularidade na condução do processo no âmbito das responsabilidades funcionais do julgador, sujeito, portanto, a controle pelas corregedorias dos tribunais, ou mesmo pelo Conselho Nacional de Justiça.

Destaque-se, por fim, que, sendo o calendário processual do Novo Código de Processo Civil fruto de convenção entre as partes e o juiz, aplica-se também à sua fixação a possibilidade de controle judicial, de ofício ou a requerimento, nos termos do parágrafo único do art. 190.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo comparado dos sistemas francês e italiano de gerenciamento do tempo do processo revelou que França e Itália, já há algum tempo, vinham enfrentando problemas análogos àqueles da (embaraçada) realidade judiciária brasileira, procedendo a inúmeras reformas de sua legislação processual com vistas ao combate da morosidade, nota comum dos ordenamentos jurídicos pesquisados.

Como se viu, a França, desde 1998, vem reformulando a sua legislação processual com os olhos voltados à necessidade de adotar mecanismos destinados à gestão do tempo do processo, chegando às reformas da última década (2004 e 2005), pelas quais, em fenômeno de evidente contratualização da justiça civil, outorgou maior liberdade às partes e aos julgadores para a celebração de acordos de procedimentos, imbuindo os atores processuais da construção das regras do seu próprio jogo processual.

Igual tendência seguiu a Itália que, a partir das reformas da legislação processual de 2009, autorizou o juiz instrutor da lide a otimizar o tempo do processo, instituindo o seu poder-dever de fixar o calendário processual para a fase instrutória, levando em conta a natureza, complexidade e urgência da causa, permitindo, assim, adaptar o procedimento às necessidades instrutórias de cada lide.

As possibilidades de sanções disciplinares e funcionais aos julgadores e defensores, bem as posições desfavoráveis que poderiam advir às partes pelo eventual descumprimento dos acordos de procedimento, especificamente aquele destinado à fixação do calendário processual, fazem com que o processo eminentemente cooperativo e o comprometimento das partes com o bom andamento do processo, consensualmente ocupadas em evitar as delongas desnecessárias da demanda, tornem-se a marca do novo processo civil daqueles países.

A inserção dos arts. 190 e 191 no Novo Código de Processo Civil, autorizando, uma vez em vigor, que as partes celebrem acordos para estipulação de alterações do procedimento, com vistas a adaptá-lo às especificidades da causa (art. 190, caput), ou ainda, para a fixação do calendário processual (art. 191, §§1º e 2º), configura-se, sem dúvida, atitude vanguardista do legislador brasileiro, revelando a sua (pre)ocupação em munir o julgador de mecanismos aptos ao gerenciamento do processo, no intuito de assegurar efetiva e tempestiva solução aos conflitos submetidos à atividade jurisdicional do Estado.

A sua redação, contudo, pelo que se viu ao longo do estudo, revela que o acordo de procedimento e o calendário processual previstos no Novo Código de Processo Civil são, em certa medida, uma mescla dos institutos na forma em que concebidos em sua origem franco-italiana, representando, ao que parece, mera importação dos modelos processuais europeus, aproximando-se ora mais de um instituto, ora mais do outro.

É bem verdade que a autorização legislativa ao julgador para que proceda, caso a caso, a adaptação do procedimento à especificidade da causa, e até mesmo para que institua um calendário processual, revela-se, em princípio, salutar, constituindo um dos primeiros passos do legislador processual brasileiro na caminhada para admissão de mecanismos voltados à gestão temporal do processo pelo viés qualitativo.

A questão que fica, todavia, é se a realidade brasileira equipara-se, efetivamente, em termos de desenvolvimento socioeconômico e cultural, bem como em estágio de maturidade judiciária, àquela dos Estados europeus de que importou os modelos processuais paradigmas, sem ajustes. A esta, a resposta, salvo melhor juízo, é negativa.

Primeiramente, porque não parece correto afirmar, como regra geral (que, como tal, certamente admite exceções), que na realidade adversarial brasileira estejam os jurisdicionados, ou mesmo seus defensores, efetivamente imbuídos desse espírito de colaboração e coparticipação, que lhes permita efetivamente adotar uma postura proativa, responsabilizando-se mutuamente pelo bom, regular e oportuno desenvolvimento do processo.

Além do que, o gerenciamento do processo exige uma estrita sintonia entre juízes e auxiliares da justiça - sobretudo os serventuários dos cartórios judiciais -, que necessitam de treinamento específico ao gerenciamento e à organização das rotinas judiciárias, para que a adaptação do procedimento e a fixação do calendário, sirva, efetivamente à gestão do tempo do processo, otimizando-o.

Distantes dessa realidade colaborativa e eficiente, ainda caminhamos a passos largos rumo ao ponto ótimo de maturidade judiciária que nos permita efetivamente usufruir, com tranquilidade e sem maiores percalços no regular desenvolvimento do processo tempestivo e eficaz, dos mecanismos francês e italiano de gerenciamento do tempo processual, refletidos no Novo Código de Processo Civil.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

1. Este documento é apontado por Andre Vasconcelos Roque e Francisco Carlos Duarte como o primeiro diploma a reconhecer o direito a um processo sem dilações indevidas. In: As dimensões do tempo no processo civil: tempo quantitativo, qualitativo e duração razoável do processo. Revista de Processo, 2013, p. 338.

2. PERROT, Roger. O processo civil francês na véspera do século XXI. Tradução de José Carlos Barbosa Moreira. In: Revista de Processo, ano 23, n. 91, jul-set de 1998. São Paulo: RT, 1998, p. 205.

3. Décret n.º 98-1231 du 28 décembre 1998, Journal Officiel du 30 décembre 1998, en vigueur le 1er mars 1999.

4. Décret n.º 2004-836 du 20 août 2004, Journal Officiel du 22 août 2004, en vigueur le 1er janvier 2005.

5. Décret n.º 2005-1678 du 28 décembre 2005, Journal Officiel du 29 décembre 2005, en vigueur le 1er mars 2006.

6. Segundo PERROT, ibidem, p. 206, as reformas processuais francesas comumente têm-se orientado pela preocupação de aceleração da Justiça.

7. CANELLA, Maria Giulia. Gli accordi processuali francesi volti alla “regolamentazione collettiva” del processo civile. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Vol. 64, n. 2, 2010, p. 552.

8. Como bem explicitado no relatório da Comission Européene pour l´Efficacité de la Justice (CEPEJ), intitulado “Contratctualisation et Processus Judiciaires en Europe”, lavrado em 10/12/2010, em Strasbourg, “[...] l´activité judiciaire a évolué. Aujourd´hui, elle n´est plus seulement une activité d´autorité. Le modèle vertical, fondé sur l´imposition de règles, s´enrichit peu à peu d´éléments nouveaux. Un modèle horizontal, reposant sur l´accord de volontés, envahit peu à peu les différents compartiments de l´activité judiciaire. Dans de nombreux États européens, la procédure et la pratique témoignent de l´existence d´éléments procéduraux reposant désormais sur un principe de´interactions, d´échanges entre différents acteurs” (p. 3).

9. Considera-se, aqui, a natureza de norma jurídica individual e concreta que se reveste o ato jurisdicional ao resolver a questão objeto do litígio entre as partes.

10. CADIET, Loïc. Les conventions relatives au procès en droit français. Sur la contractualisation du règlement des litiges. Revista de Processo, ano 33, n. 160, jun. de 2008. São Paulo: RT, 2008, p. 71.

11. CANELLA, 2010, p. 555.

12. CADIET, op. cit., p. 64: “[...] une fois le litige né, le recours au contrat s´opère au sein même de l´institution judiciaire comme un instrument de gestion de l´instance.”.

13. CANELLA, op. cit., p. 550.

14. CADIET, op. cit., p. 72-73.

15. Em tradução livre, trata-se de “ato comum pelo qual as partes submetem ao juízo suas respectivas pretensões, os pontos sobre os quais recai a controvérsia, bem como seus respectivos meios”.

16. A figura do juge de la mise en état surge nas reformas processuais ocorridas na década de 80 (PERROT, 1998, p. 207), e permanece em vigor até os dias atuais .

17. CANELLA, 2010, p. 557. Conforme anteriormente destacado, o processo de cognição francês classifica-se em circuito curto, médio e longo, e “Nei casi piu complessi (circuit long) si procede invece alla vera e propria mise en état (istruzione) della causa devanti ad uno magistrato della stessa sezione, che deve controllare il legale sovlgimento della procedura, con particolare riguardo ala puntualità dello scambio delle conclusioni e della comunicazioni dei documenti”.

18. Informações disponíveis em http://www.justice.gouv.fr/_telechargement/doc/Presentation_du_metier_de_juge_de_la_mise_en_etat.pdf, acesso em 02/08/2014.

19. CANELLA, op. cit., 2010, p.562.

20. “Le juge de la mise en état fixe, au fur et à mesure, les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci, et après avoir provoqué l’avis des avocats.

Il peut accorder des prorogations de délai.

Il peut, après avoir recueilli l’accord des avocats, fixer un calendrier de la mise en état.

Le calendrier comporte le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture, celle des débats et, par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l’article 450, celle du prononcé de la décision.

Les délais fixés dans le calendrier de la mise en état ne peuvent être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée.

Le juge peut également renvoyer l’affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige.”

21. “Ainsi vont ce que l´on nomme les contrats de procédure qui ont pour objet la détermination d´um commun accord du juge et des parties du calendrier procédural de l´affaire” (CADIET, 2008. p. 74).

22. CANELLA, 2010, p. 557

23. “Ces accords processuels sont en harmonie avec le principe de coopération du juge et des parties qui est avec le principe du contradictoire un des deux principes directeurs du procès civil français” (CADIET, 2008. p. 71).

24. “Si l’un des avocats n’a pas accompli les actes de la procédure dans le délai imparti, le juge peut ordonner la clôture à son égard, d’office ou à la demande d’une autre partie, sauf, en ce dernier cas, la possibilité pour le juge de refuser par ordonnance motivée non susceptible de recours. Copie de l’ordonnance est adressée à la partie défaillante, à son domicile réel ou à sa résidence.

Le juge rétracte l’ordonnance de clôture partielle, d’office ou lorsqu’il est saisi de conclusions à cette fin, pour permettre de répliquer à des demandes ou des moyens nouveaux présentés par une partie postérieurement à cette ordonnance. Il en est de même en cas de cause grave et dûment justifiée.

Si aucune autre partie ne doit conclure, le juge ordonne la clôture de l’instruction et le renvoi devant le tribunal.”

25. VILLACEQUE, Jean. A propos du décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 réformant la procédure civile - Perspectives et regrets. Recueil Dalloz, 2006, p. 539. “Plus curieux est le nouvel article 780 qui permettra la clôture partielle de l’instance à l’égard de la partie qui n’aurait pas accompli les actes qui lui auraient été impartis dans le délai fixé. La mise en oeuvre rigoureuse de ces dispositions en première instance risque d’avoir pour effet que le plaideur qui n’aura pu faire valoir tous ses moyens et qui aura succombé envisagera presque à coup sûr l’appel. Au contraire, permettre aux parties de s’expliquer complètement devant le premier juge atténue cette tentation. Il faut donc souhaiter que le juge de la mise en état, qui a tout pouvoir pour clôturer et ensuite rétracter son ordonnance, le fasse avec le maximum de pragmatisme».

26. CADIET, Loïc; JEULAND, Emmanuel; SERINET, Yves-Marie; Le procès civil français à son point de déséquilibre? . - À propos du décret « procédure ». La Semaine Juridique Edition Générale n° 24, 14 Juin 2006, I 146. «Le décret consacre la pratique des calendriers de procédure et l’insère à l’article 764, alinéa 3 du NCPC qui dispose désormais que le juge de la mise en état peut - il ne s’agit que d’une faculté - fixer un calendrier de procédure avec l’accord préalable des parties».

27. “La clôture de l’instruction, dans les cas prévus aux articles 760, 761, 779 et 780, est prononcée par une ordonnance non motivée qui ne peut être frappée d’aucun recours. Copie de cette ordonnance est délivrée aux avocats”.

28. CANELLA, 2010, p. 558.

29. Lei 18 giugno 2009, n. 69 , modificada pelo D.L. 13 agosto 2011, n. 138, transformado na Lei 14 settembre 2011, n. 148. Texto do artigo: “Il giudice, quando provvede sulle richieste istruttorie, sentite le parti e tenuto conto della natura, dell’urgenza e della complessità della causa, fissa il calendario del processo con l’indicazione delle udienze successive e degli incombenti che verranno espletati. I termini fissati nel calendario possono essere prorogati, anche d’ufficio, quando sussistono gravi motivi sopravvenuti. La proroga deve essere richiesta dalle parti prima della scadenza dei termini.”

30. FONSECA, Elena Zucconi Galli. Il calendario del processo. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Volume 66, n. 4, 2012, p. 1394.

31. Ibidem, p. 1393-1394.

32. Legge 18 giugno 2009, n. 69, modificada pelo D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertido na L. 14 settembre 2011, n. 148

33. FONSECA, op. cit., p. 1395.

34. Idem.

35. PICOZZA, Elisa. Il calendario del processo. Rivista di Diritto Processuale. Padova. v.64. n.6. nov./dic. 2009, p. 1651-1652.. Para a autora, até então, a única fase do processo que não tinha sua duração fixada na lei era a instrutória. Com a reforma, abre-se a possibilidade do julgador estabelecer o calendário para essa fase, permitindo às partes uma estimativa da duração global do processo.

36. FONSECA, 2012, p. 1396.

37. CANELLA, 2010, p. 553.

38. CAPONI, Remo. Autonomia privada e processo civil: os acordos processuais. Revista de Processo, ano 39, n. 228, fevereiro de 2014. São Paulo: RT, 2014, p. 371.

39. “Siamo lontani dal vincolo negoziale del contrat de procédure francese, ostocolatto per alcun dalla riserva di legge di cui all´art. 111 cost.” In: FONSECA, op. cit., p. 1396.

40. “Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al piu’ sollecito e leale svolgimento del procedimento.

Egli fissa le udienze successive e i termini entro i quali le parti debbono compiere gli atti processuali.

Quando il giudice ha omesso di provvedere a norma del comma precedente, si applica la disposizione dell’articolo 289”.

41. PICOZZA, 2009, p.1653.

42. FONSECA, 2012, p. 1396.

43. Ibidem, p. 1395; PICOZZA, 2009, p. 1654. Uma vez madura a causa para julgamento, a despeito da lei preveja a fixação do calendário processual pelo julgador para a instrução da causa, sendo esta desnecessária, na impede que o juiz remeta o caso diretamente à fase decisória.

44. PICOZZA, ibidem. p.1653

45. FONSECA, op. cit., p. 1399; PICOZZA, ibidem, p.1654.

46. PICOZZA, 2009, p.1655.

47. Ibidem, p.1656.

48. FONSECA, 2012, p. 1399-1400.

49. Ibidem, p. 1401-1402; PICOZZA, op. cit., p.1658-1659.

50. PICOZZA, ibidem, p.1657.

51. Ressalve-se que o problema não assumiu tanto destaque no sistema francês, pois a previsão legal tratou da “possibilidade” do juiz de la mise en état fixar o calendário processual, evidenciando que a fixação de calendário processual é uma faculdade à disposição do julgador.

52. BUFFONE, Giuseppe. Calendario del processo: potere o dovere? Tribunale Catanzaro, sez. II civile, ordinanza 03.06.2010. Disponível em: <http://www.altalex.com/index.php?idnot=11484>. Acesso em: 08 ago. 2014.

53. PICOZZA, 2009, p.1658. A discricionariedade do magistrado limita-se a “como” definir o calendário processual, haja vista que a sua fixação não se trata de mera faculdade do juiz instrutor da causa.

54. FONSECA, 2012, p. 1397.

55. Artigo reformado pelo decreto-lei de 13 agosto 2011, n.º 138, convertido na lei de 14 de setembro de 2011, n.º 148.

56. Sentenza 216/2013. GIUDIZIO DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE IN VIA INCIDENTALE. Presidente GALLO - Redattore CRISCUOLO. Camera di Consiglio del 03/07/2013. Decisione del 03/07/2013. Deposito del 18/07/2013. Pubblicazione in G. U. 24/07/2013.

57. BUFFONE, 2014; FONSECA, 2012, p. 1397-1398; PICOZZA, 2009, p.1659.

58. FONSECA, idem.

59. CAPONI, 2014, p. 375.

60. ROQUE, André Vasconcelos; DUARTE, Francisco Carlos. As dimensões do tempo no processo civil: tempo quantitativo, qualitativo e duração razoável do processo. Revista de Processo, ano 38, n. 218, abril de 2013, p. 352.

61. Ibidem, p. 353.

62. DIDIER JR, Fredie. Apontamentos para a concretização do princípio da eficiência do processo. In: Novas Tendências do Processo Civil - Estudos sobre o Projeto do Novo CPC. Salvador: Jurispodium, 2013, p.436.

63. Ibidem, p.439.

64. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, vol. I. São Paulo: Malheiros, 2010, 524.

65. Ibidem, p. 518.

66. A questão do acordo de procedimento ter, efetivamente, natureza de negócio jurídico processual, a despeito de sua relevância, não será objeto do presente estudo.

67. As limitações são, portanto, aquelas inerentes a todo e qualquer negócio jurídico, o que revela que o legislador do Novo Código de Processo Civil admitiu a formulação de negócios jurídicos processuais para além dos casos comumente apontados pela doutrina (eleição de foro e inversão do ônus da prova por hipossuficiência da parte).

68. BRASIL, Lei n.º 13.105, de 16/03/2015. “Art. 190. [...] Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, “recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”.

69. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado. Parte Geral. Tomo III, 2ª edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 47.

70. BRASIL, Lei n.º 13.105, de 16/03/2015. “Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.”

CAPÍTULO XI

CONSIDERAÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA TUTELA PROVISÓRIA (CAUTELAR E ANTECIPADA) NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Flávio Luiz Yarshell

Professor Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

INTRODUÇÃO[1]

O estudo da nova disciplina da tutela provisória no CPC 2015 me traz à mente uma passagem da vida acadêmica. Em meados da década de 90, em uma das Jornadas de Direito Processual, em Brasília, desenrolava-se painel dedicado ao processo cautelar – o tema da tutela antecipada (como regra geral do sistema) começava a ganhar maior corpo na doutrina nacional, com o advento da Lei 8.952/94. A certa altura, um dos ilustres expositores do painel referiu-se ao “nosso” processo cautelar; ao que, na sequência, foi objetado por outro não menos ilustre, que lhe lançou indagação em tom de desafio, próprio de eventos como esse: de que processo cautelar estaria a falar o precedente palestrante? Qual seria o “nosso” processo cautelar? Seria aquele concebido por Ovídio Baptista da Silva? Ou seria aquele exposto por Galeno Lacerda; ou ainda seria aquele divisado por Calmon de Passos?...

Tratando-se de um fórum de debates, não houve – e creio que nem poderia mesmo haver – resposta conclusiva às indagações. Revendo agora o então ocorrido, penso que estava certo o primeiro expositor porque, afinal de contas, havia uma disciplina legal do processo cautelar e, portanto, a delimitação a que ele procedera era correta; mas, não deixava de ter fundamento a provocação do outro porque, não obstante uma única disciplina legal constante de lei federal, tantas e tão diversas eram as percepções doutrinárias – com inevitáveis reflexos na jurisprudência – sobre o processo cautelar que se poderia duvidar do fato de que todos estariam mesmo a estudar e a se referir ao mesmo objeto...

Creio que a lembrança me veio porque, de lá para cá, o tema ganhou complexidade – pela adoção das regras dos artigos 273 e 461 do CPC1973 (dentre outras) – e substanciais estudos foram feitos a respeito do tema. Aparentemente e sem embargo de continuarem os debates doutrinários, havíamos – até o advento do CPC 2015 – chegado a relativo conforto expresso no seguinte: tutela cautelar e tutela antecipada – as duas marcadas pelo caráter provisório – seriam espécies do gênero tutela de urgência. Elas seriam diferentes pelos requisitos e pela finalidade: a primeira, fundada na plausibilidade do direito alegado e na urgência, com a função de tutelar o processo; a outra, fundada em maior grau de certeza (“prova inequívoca” indutora da “verossimilhança” das alegações), com o objetivo de proporcionar, total ou parcialmente, a eficácia substancial reclamada pelo demandante. E, embora sendo elas diferentes, a lei passou a admitir a fungibilidade (CPC, art. 273, § 6º).

Então, ocorreu-me a lembrança do episódio acima descrito, a gerar possível indagação: será que, com o advento do novo diploma, aquele relativo conforto se perdeu e teremos novamente múltiplas concepções sobre um mesmo objeto positivado no ordenamento? Tal indagação não parece ser despropositada. Bastará que o leitor, se tiver paciência, faça um confronto entre o texto concebido inicialmente no Senado, aquele produzido pela Câmara e, finalmente, aquele que saiu do Senado para promulgação. Mais: a indagação parece pertinente porque – a julgar pela (limitada) experiência proporcionada pelo convívio profissional e acadêmico – se há um tema que segue a despertar dúvidas e objeções, esse é o da (agora denominada) tutela “provisória”.

Guardadas as limitações deste artigo, arrisco dizer que, não obstante as alterações conceituais, o texto aprovado, de um lado manteve parte importante da estrutura antes vigente; e, de outro lado, incorporou disciplina que já vinha sendo preconizada por parte relevante da doutrina.

Com efeito, o gênero adotado pela lei foi o da tutela provisória, que pode ser fundada na urgência ou na evidência (art. 294). Mas, a tutela de urgência continua a ser desdobrada em cautelar e antecipada, tal como exposto acima. Além disso, ao extinguir a autonomia do processo cautelar (medida realista, forçoso convir), a nova lei procurou estabelecer um regime comum às tutelas provisórias; e, mais adiante, um regime comum às tutelas de urgência.

Para a tutela provisória, a lei estabeleceu o alcance temporal da respectiva eficácia (art. 296); a atipicidade das medidas destinadas a proporcioná-la (art. 297); a exigência de motivação (art. 298); a forma de sua efetivação – que remete ao cumprimento provisório (art. 297, § único) e uma regra única sobre competência (art. 299). Para a tutela de urgência, a lei uniformizou os requisitos para a respectiva concessão (art. 300); regulou a exigência de contracautela (art. 300, § 1º); previu a concessão de liminar (art. 300, § 2º) e criou uma regra única para responsabilidade civil (art. 302). De quebra, aí se incluiu uma regra só válida para a tutela de urgência antecipada, que é a do limite trazido pelo perigo de irreversibilidade (art. 300, § 3º); e outra só válida para as cautelares, que reforça a atipicidade já prevista para a tutela provisória (art. 301).

Alguns desses pontos suscitam interesse. Deles se pretende limitadamente tratar na sequência.

1 O ALCANCE TEMPORAL DA TUTELA PROVISÓRIA

A limitação temporal da eficácia da tutela provisória soa como aparente redundância: justamente porque provisória ela conserva sua eficácia até que a tutela definitiva prevaleça – embora a lei não use exatamente essa terminologia. Por ser provisória, ela pode ser revogada ou modificada, conforme regra do art. 296; que reeditou a norma do art. 807 do CPC 1973, com a amplificação acima mencionada – foi da espécie tutela cautelar para o gênero da tutela provisória.

Contudo, a própria lei se encarregou de excepcionar esse atributo e, a respeito, é preciso distinguir os casos de tutela provisória de urgência e de evidência. Isso porque o caráter provisório da decisão é decorrência do limite da atividade cognitiva desenvolvida para tanto: como as possibilidades de cognição próprias do devido processo legal ainda não se esgotaram; e considerando que o caráter definitivo do provimento está assentado na ideia de adequada cognição (o que, por exemplo, é ilustrado pelas regras do art. 503, §§ 1º e 2º), é lógico e coerente estabelecer que a tutela seja ainda provisória.

E a cognição pode ter diferentes conotações conforme se trate de urgência ou evidência. Mas, desde logo, convém advertir: é perfeitamente possível que exista situação de urgência e que, ao mesmo tempo, esteja presente qualquer um dos fundamentos previstos pelo art. 311 – abuso do direito de defesa, manifesto propósito protelatório, prova documental, tese firmada em julgamento repetitivo ou súmula vinculante – a indicar que há também “evidência”. Ao positivar a dicotomia urgência e evidência a lei parece sugerir que haveria entre essas hipóteses alguma forma de recíproca exclusão; o que não é correto. A questão essencial, nesse particular, reside menos no objeto do conhecimento do que na intensidade da cognição: na tutela de urgência, a cognição sobre o pedido e fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada. Além disso, é preciso conhecer a própria situação de perigo – do ponto de vista lógico, um objeto diverso para o ser que conhece. Já no caso da tutela de evidência, o pedido e os fundamentos dispensa(ou dispensariam) cognição mais aprofundada, justamente pela “evidência” que se apresenta.

Essa distinção é relevante e essencial para prevenir equívocos: da mesma forma que pode haver um pleito urgente e, ao mesmo tempo, “evidente”, é possível haver pleito de tutela antecipada “satisfativa” (para usar terminologia excluída da lei, embora tenha constado de uma das versões do projeto que tramitou no Congresso); que esse pleito seja fundado na urgência; mas que não se apresentem quaisquer das situações reputadas pela lei como de evidência (art. 311). Nesse caso, evidentemente (com o perdão da palavra...), não se pode negar a tutela apenas pelo argumento da falta de evidência: como positivou o art. 300, a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos indicativos da “probabilidade” do direito – tema, aliás, ao qual será preciso voltar oportunamente.

Feitas tais observações, é possível retornar ao exame das duas situações, tal como acima proposto.

No caso de tutela provisória fundada na urgência, o provimento antecipado requerido em caráter antecedente poderá ser tornar “estável”, na forma dos artigos 303 e 304. Se isso ocorrer – porque não interposto recurso contra o pronunciamento que deferir a tutela – a revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada estabilizada é possível, mas desde que na forma dos parágrafos do art. 303. Portanto, aí está um caso de tutela provisória (fundada em urgência) que não se submete à regra geral do art. 296. Saber se ela trará efetivo benefício para o sistema processual é uma incógnita. Aparentemente, um indicativo para a resposta está na escassa eficiência que a adoção da ação monitória trouxe para o sistema, desde a alteração do art. 1.102 do CPC 1973.

Já na tutela fundada na evidência, a regra está no art. 311, que não contém nenhuma ressalva quanto ao caráter provisório do provimento: nos casos ali previstos, a tutela pode ser deferida, mas também pode posteriormente ser revogada ou modificada, como é a regra da tutela provisória (gênero da tutela fundada na evidência), conforme disposto no art. 296.

Contudo, adicionalmente é preciso considerar a disciplina que o CPC 2015 dedicou ao “julgamento antecipado parcial do mérito”, autorizado pelo art. 356; cujo inciso I reedita – ainda que com redação parcialmente diversa – a norma do § 6º do art. 273 do CPC 1973: acolhe-se o pedido desde logo quando ele se mostrar incontroverso. Vale dizer: embora a falta de controvérsia não seja exatamente um fundamento da tutela provisória de evidência, a hipótese era e pode continuar a ser tratada como uma forma de tutela de evidência; embora não seja provisória.

Aliás, com o CPC 2015 fica afastada qualquer dúvida: julgado procedente o pedido incontroverso (agora não mais apenas antecipada a tutela), a decisão é definitiva (isto é, não é provisória), apenas com a ressalva óbvia de que, havendo recurso, sua eficácia pode ficar suspensa ou, ao menos condicionada ao resultado do respectivo julgamento. Tal pronunciamento é impugnável por agravo de instrumento (art. 356, § 5º). Contudo, o recurso não impede eventual liquidação e, mais do que isso, se houver preclusão (“trânsito em julgado”), a lei é expressa ao dizer que “a execução será definitiva” (art. 356, § 3º).

2 O CARÁTER ATÍPICO DA TUTELA PROVISÓRIA

O caráter atípico acima mencionado pode ser extraído da regra do art. 297, segundo o qual o juiz poderá determinar “as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”.

No sistema do CPC 1973, essa atipicidade era prevista para a tutela cautelar, conforme regra do art. 798: para além das medidas nominadas, a lei permitia outras medidas fundadas no poder geral de cautela. Agora, no sistema do CPC 2015 – que se propôs a regular de forma unitária a tutela provisória (não mais apenas a tutela de urgência cautelar) – está positivado um poder geral de editar tutelas provisórias.

No contexto em que tutela cautelar e tutela antecipada estavam mais claramente apartadas era relativamente fácil entender que a opção legal pela atipicidade é compatível com os provimentos cautelares. Esses são destinados a garantir a utilidade e eficácia do provimento principal, isto é, são dotados de dupla instrumentalidade. Portanto, faz sentido nesse contexto falar de medidas que o juiz possa considerar “adequadas” (=adequadas a garantir um provimento principal útil). Daí se entender que em relação a tais medidas não vigora o princípio da demanda; e que, por isso mesmo, elas podem ser concedidas de ofício pelo magistrado. Ao fazê-lo, como foi dito, o juiz tutela o processo e não o direito material da parte (exceto indiretamente, o que explica a alusão à dupla instrumentalidade).

De forma coerente com essa regra de atipicidade da tutela cautelar, o CPC 1973 consagrara uma regra de fungibilidade, conforme art. 805 daquele diploma: mediante requerimento ou de ofício, o juiz poderia substituir a medida por outra, “sempre que adequada [termo empregado pelo art. 297 do CPC 2105] e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”. É, por sinal, uma regra que não encontra correspondência no CPC 2015; e nem poderia, porque ela não se encaixa no regime comum da tutela provisória; ou mesmo da tutela de urgência que o novo diploma pretendeu estabelecer.

Certo que princípio da demanda, de um lado, e conteúdo do provimento, de outro lado, são coisas diversas: uma coisa é dizer que o juiz pode (ou não pode) editar tal ou qual medida de ofício; outra é dizer que ele tem um poder geral e atípico de editar provimentos jurisdicionais, isto é, determinar qual a respectiva eficácia da decisão. Mas, especialmente no tema aqui examinado, as coisas acabam se interseccionando porque se é ônus do interessado romper a inércia da jurisdição; expor fatos e fundamentos jurídicos; e pedir; então parece evidente que é ele demandante que – presumivelmente com apoio no direito material – dá o conteúdo do provimento jurisdicional que almeja. O autor define os pedidos imediato (provimento) e mediato (bem da vida), competindo ao magistrado, ao menos como regra, acolher ou rejeitar o que foi pretendido, sem poder alterar o objeto do processo (=pretensão).

Por tudo isso, no final das contas, não há para o juiz – não ao menos quando se pensa na tutela que não seja a provisória – uma prerrogativa de conceder medidas atípicas que “considerar adequadas”. Por outras palavras: para a tutela “definitiva”, o juiz não tem “poder geral” qualquer e deve ficar adstrito aos termos da demanda. O princípio da demanda, não custa lembrar, está longe de ser mero e indesejável formalismo. Ele assume que a jurisdição não tem apenas um escopo jurídico, mas também social (pacificação mediante eliminação da controvérsia) – para não falar em preservação da imparcialidade e observância do contraditório.

Até aí tudo estaria bem porque a regra do art. 297 vale para a tutela provisória, não para a definitiva.

Ocorre, contudo, que a tutela antecipada – fundada na urgência ou na evidência – é satisfativa, isto é, produz total ou parcialmente a eficácia material desejada pelo autor, conforme expressou no objeto do processo (pedido à luz da respectiva causa de pedir). Portanto, quando se trata de tutela provisória cautelar, realmente o art. 297 é aplicável. Mas, quando se trata de tutela provisória antecipada (fundada em urgência ou evidência), o que possa ser deferido em caráter provisório há que necessariamente guardar coerência com o objeto do processo. Vale dizer: nesse âmbito, o juiz não pode simplesmente determinar medidas substanciais que entenda “adequadas”. Em matéria de provimentos que antecipem total ou parcialmente a tutela final pretendida, o juiz fica adstrito aos termos do pedido.

Pensar diferentemente seria imaginar que ao juiz seria dado deferir em caráter provisório mais ou diferente do que poderia dar ao final; o que é vedado pelo sistema. Portanto, não se deve entrever na regra do art. 297 do CPC 2015 um inusitado poder do magistrado, que seria apto a superar postulados essenciais do sistema, como a inércia da jurisdição e o princípio da demanda.

Apenas para ilustrar, se o autor busca a invalidação de certo negócio jurídico, suspender a respectiva eficácia (total ou parcialmente) é providência provisória coerente com o objeto do processo – quer se entenda que tal suspensão seria cautelar ou típica antecipação. Mas, não poderia o juiz, por exemplo, determinar que, no curso do processo, o contrato passasse a ser executado de forma diversa, numa espécie de revisão das bases do negócio. Vale dizer: no exemplo dado, se a parte não pediu a revisão, é vedada qualquer providência provisória norteada por um resultado não pretendido pelo autor. Esse é o sentido de “adequada” nesse contexto: adequação ao objeto do processo.

3 A EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

O modo de dar cumprimento às espécies que compõem o gênero tutela provisória experimentou, entre nós, uma extensa evolução, que passou pela superação da autonomia que outrora distinguia a relação processual dedicada à atividade cognitiva, de um lado, daquela voltada à atuação prática do direito reconhecido, de outro lado. Certamente, esse não é tema que comporte tratamento completo em poucas linhas. Portanto, as considerações que seguem correm o risco de reduzir o exame de um tema sabidamente amplo e complexo – alerta que se faz a eventual leitor que necessite, portanto, aprofundar o exame de conceitos necessários para a melhor compreensão do fenômeno.

Quanto aos provimentos tipicamente cautelares, justamente porque fundados na urgência, sempre se entendeu que seu cumprimento não poderia se sujeitar ao modelo vigente para a execução, se considerada a autonomia acima mencionada. Daí se dizer que tais decisões teriam natureza mandamental ou executiva (em sentido lato), porque dispensariam a instauração de um novo processo para a respectiva efetivação. Mais do que isso, tal efetivação não poderia ser obstada pela oposição de embargos do devedor – medida que tradicionalmente era atribuída ao devedor para se opor à execução e que, desde a edição do CPC de 1973, tinha o condão de suspender a prática de atos executivos.

Já quanto aos provimentos antecipatórios, desde as reformas que os tornaram regra geral (CPC 1973, artigos 273 e 461), procurou-se também deixar claro que a efetivação de tais decisões não poderia – a exemplo do que se entendia para as cautelares – se submeter ao regime até então tradicional da execução. De que adiantaria antecipar a tutela se ela não pudesse ser, desde logo, atuada? De início, então, a lei até falou em “execução” da tutela antecipada, embora já tivesse feito ressalvas a respeito. Depois, o sistema processual brasileiro acabou alterado de forma mais ampla, de tal sorte que aquela autonomia foi superada e passou a vigorar o que se denominou de processo sincrético, a englobar uma fase cognitiva e uma de cumprimento.

Dessa forma, então e com as ressalvas acima, chega-se à regra do art. 297, parágrafo único do CPC 2015.

Não de hoje, o cumprimento provisório de sentença deve ser realizado “da mesma forma que o cumprimento definitivo”, embora submetido às regras constantes do art. 520 do CPC 2015 (475-O do CPC 1973). Esse é o regime da efetivação da tutela antecipada que, ademais, haverá de observar as regras gerais do cumprimento (artigos 513 e seguintes), além das regras especiais, que consideram a natureza da obrigação a ser satisfeita.

Mas, é preciso desde logo considerar pelo menos duas circunstâncias relevantes. Primeiro, a tutela provisória poderá ser – ainda que excepcionalmente – concedida sem prévia audiência do requerido. Isso significa dizer que, em tese, se concedida dessa forma, ela também poderá ser efetivada antes que o réu seja trazido para o processo. Segundo, é preciso ter em mente que o cumprimento provisório, justamente pela circunstância já apontada, permite chegar a resultados atingíveis mediante cumprimento definitivo: levantamento de quantia; alienação de domínio ou de posse; e resultados dos quais possa resultar grave dano ao executado, são admitidos, bastando que o requerente preste caução idônea (art. 520).

Ora, uma coisa é pensar no cumprimento provisório resultante de uma sentença ou acórdão, formado com amplo debate, mas cuja eficácia está liberada apenas porque o recurso cabível não tem efeito suspensivo; outra coisa, bastante diversa, é a tutela provisória, fundada em cognição não exaustiva e que, no raciocínio exposto, pode ser deferida e efetivada antes mesmo que o réu venha para o processo – caso em que de “provisória” ela terá muito pouco. Portanto, apenas em situações marcadamente excepcionais será possível se chegar a esse ponto.

Lembre-se que a CF impede que as pessoas sejam privadas de sua liberdade e de seu patrimônio sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LV) e a simples possibilidade de reparação por perdas e danos não é suficiente, por si só, para autorizar que se chegue aos resultados do cumprimento definitivo no âmbito de mera tutela provisória. Por isso é que o § 3º do art. 300 reproduziu – ao menos no tocante à tutela provisória de urgência – a regra do § 2º do art. 273 do CPC 1973: é requisito negativo da tutela não gerar perigo de irreversibilidade.

A interpretação de tal dispositivo deve seguir a mesma consagrada pela doutrina dominante para o diploma vigente: o óbice legal não é intransponível porque, da mesma forma que a concessão da tutela provisória pode gerar perigo de irreversibilidade, assim também o pode a eventual recusa. O acesso à justiça, portanto, deve ser corretamente visto em perspectiva bilateral, isto é, tanto do autor quanto do réu. No limite, a solução será a de ponderação dos valores envolvidos, reafirmada a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e útil oportunidade de defesa.

4 A EXIGÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E OS FUNDAMENTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

O exame da exigência de motivação (art. 298) recomenda que, antes, sejam revistas considerações acerca dos fundamentos autorizadores da concessão da tutela provisória.

No sistema do CPC 1973 (com as diferentes alterações legislativas que experimentou), a tutela cautelar era concedida com base nos tradicionais requisitos da aparência do bom direito e do perigo da demora (artigos 798, 799, 801, III e IV e 804). Já a tutela antecipada era deferida diante de maior grau de certeza, traduzida na expressão “prova inequívoca” que conduza à “verossimilhança da alegação”, do caput art. 273; ou na locução “relevante fundamento”, empregada pelo § 3º do art. 461 – e encontrada na legislação extravagante, como nos casos de mandado de segurança, de tutela do consumidor e outros. Na tutela antecipada, ainda pensando no CPC 1973, o perigo da demora também é requisito da lei (art. 273, II), mas se afigura dispensável nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II); ou, ainda, no caso de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6º).

No CPC 2015, não há previsão de requisitos genéricos para a concessão da tutela provisória. O que existe, de um lado, é a regra segundo a qual, para a tutela provisória de urgência, são exigíveis “a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput). E, de outro lado, há previsão dos requisitos para concessão da tutela de evidência, com a expressa dispensa, nesse caso, do perigo (art. 311, caput): abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (art. 311, I, que repete a dicção do inciso II do art. 273 do CPC 1973); comprovação dos fatos alegados por via documental (incisos II, parte inicial, III e IV); causa de pedir fundada em tese “firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (inciso II, parte final). Importante: a situação de parcela incontroversa da demanda – fundamento para antecipação no CPC 1973 (art. 273, § 6º) – passou a ser (corretamente, por sinal) fundamento para julgamento antecipado parcial do mérito, na forma do art. 356, inciso I.

O que se tem, sob a ótica dos requisitos para concessão da tutela provisória, então, é o seguinte: a) há regra expressa para a tutela provisória de urgência (art. 300, caput); e b) há regra expressa para a tutela provisória de evidência (art. 311).

Contudo, conforme ponderado em tópico precedente, é preciso considerar que, ao positivar a dicotomia urgência e evidência, o CPC 2015 pareceu sugerir que haveria entre essas hipóteses alguma forma de recíproca exclusão; o que não é correto. A questão essencial, nesse particular, reside menos no objeto do conhecimento e mais na intensidade da cognição: na tutela de urgência, a cognição sobre o pedido e fundamentos da demanda precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada. Além disso, é preciso conhecer a própria situação de perigo – do ponto de vista lógico, um objeto diverso de cognição. Já no caso da tutela de evidência, o pedido e os fundamentos dispensam cognição mais aprofundada, justamente pela “evidência” que se apresenta.

Essa distinção é relevante, na projeção do que concretamente pode ocorrer em juízo: da mesma forma que pode haver um pleito urgente e, ao mesmo tempo, “evidente”, é possível haver pleito de tutela antecipada (satisfativa, portanto), fundado na urgência, mas sem que se apresentem quaisquer das situações reputadas pela lei como de evidência (art. 311). Nesse último caso, não se pode negar a tutela apenas pelo argumento da falta de evidência: como positivou o art. 300, a tutela provisória de urgência deve ser concedida quando houver elementos indicativos da “probabilidade” do direito. Portanto, há aqui uma alteração digna de nota: enquanto o CPC 1973 exigia expressamente para a tutela antecipada – na sua perspectiva, satisfativa – o requisito de “prova inequívoca” (art. 273, caput), o CPC 2015 admite que a tutela antecipada satisfativa, sob a roupagem de tutela provisória de urgência, seja deferida com base em menor grau de certeza, isto é, com base apenas em “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (art. 300, caput).

É que, no sistema do CPC 2015, a tutela provisória de urgência pode ser não apenas cautelar, mas também antecipada (art. 294, § único). Assim, como há apenas uma regra para os requisitos da tutela provisória de urgência, a disciplina dos requisitos para concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada (de urgência) acabou ficando no mesmo patamar.

Se isso, por um lado, é correto (porque, como dito acima, não se pode recusar tutela provisória diante de situação de urgência apenas pelo argumento da falta de “evidência”), por outro lado é preciso considerar também que tutela antecipada significa produção antecipada (total ou parcial) da eficácia substancial pretendida pelo autor na demanda. Ou seja: tutela provisória de urgência não é apenas a cautelar, destinada a assegurar a eficácia do provimento principal; tutela provisória de urgência pode, no sistema do CPC 2015, ser satisfativa, e, dada a exigência contida no inciso LV do art. 5º da CF, é preciso que provimento de tal natureza seja embasado em maior grau de certeza quanto à existência do direito afirmado.

Isso tudo, então, há que se projetar sobre a motivação da decisão que concede a tutela provisória.

Com efeito, a disciplina legal da motivação das decisões judiciais apresenta alterações dignas de nota no CPC 2015. Sob ótica genérica, a regra do art. 489, § 1º foi consideravelmente analítica ao descrever as hipóteses em que, a senso contrário, uma decisão não se considera adequadamente motivada. Essa disciplina geral – cujo exame exigiria reflexões mais aprofundadas, que devem ficar reservadas para outra oportunidade – aplica-se aos pronunciamentos concessivos ou denegatórios de tutela provisória. Conceitualmente, a motivação – postulado que descende do contraditório e do devido processo legal – é uma só e, portanto, ela é exigida quer se trate de tutela provisória, quer de tutela definitiva. Por isso é que o art. 298 reiterou a exigência na disciplina específica da tutela provisória.

Mas, convém fazer ressalvas, porque não há simplesmente como tratar de maneira uniforme das hipóteses de tutela provisória fundada na urgência, de um lado, e aquelas fundadas na evidência, de outro. Mais: na tutela provisória de urgência, não há simplesmente como equiparar – para efeito de fundamentação – a tutela cautelar (garantidora da eficácia do resultado útil do processo), de um lado; e a tutela antecipada, (que é satisfativa porque produz, total ou parcialmente, os efeitos substanciais desejados pelo autor), de outro.

Começando pela tutela de urgência, convém relembrar o seguinte: no CPC 2015 há apenas uma regra para os requisitos da tutela provisória de urgência (art. 300), de tal sorte que a disciplina dos requisitos para concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada de urgência acabou ficando – ao menos na literalidade da lei –, no mesmo patamar.

Como já foi dito anteriormente, isso é correto porque não se pode recusar tutela provisória diante de situação de urgência apenas pelo argumento da falta de “evidência”. Mas, como também já foi enfatizado, é preciso considerar que tutela antecipada significa produção antecipada (total ou parcial) da eficácia substancial pretendida pelo autor na demanda. Ou seja: tutela provisória de urgência não é apenas a cautelar, destinada a assegurar a eficácia do provimento principal; tutela provisória de urgência pode, no sistema do CPC 2015, ser satisfativa – dicção empregada pelo art. 4º, ao tratar da duração razoável do processo – e, dada a exigência contida no inciso LV do art. 5º da CF, é preciso que provimento de tal natureza seja embasado em maior grau de certeza quanto à existência do direito afirmado.

Sob a ótica da motivação isso quer dizer que o correspondente dever do juiz se apresenta mais complexo nos casos de tutela provisória de urgência antecipada: para produzir efeitos substanciais é preciso grau de certeza superior àquele suficiente para “apenas” garantir o resultado útil do processo – o “apenas” se explica porque mesmo provimentos puramente cautelares produzem efeitos substanciais (tema que não é possível desenvolver aqui). Não é que, para conceder tutela provisória de urgência cautelar o juiz possa simplesmente ignorar os parâmetros do art. 489 do CPC. Mas, forçoso reconhecer que, nesse caso, está-se efetivamente a se falar em probabilidade do direito alegado e, portanto, o grau de certeza exigido é realmente menor. Já no caso de tutela provisória de urgência antecipada (que produz, total ou parcialmente, efeitos substanciais, quiçá excepcionalmente irreversíveis), o encargo legal de motivação é redobrado; o que, aliás, é coerente com tudo o que foi dito acerca dos fundamentos autorizadores dessa modalidade de tutela.

Sob a ótica dos fundamentos (empregados pelo autor na demanda e pelo juiz na decisão) não parece ser possível simplesmente aplicar à tutela antecipada uma teoria engendrada essencialmente para os provimentos cautelares. Para esses últimos, particularmente ao ensejo do confronto entre a aparência do bom direito e o perigo da demora, construiu-se teoria que recorreu à imagem dos ‘vasos comunicantes’. Sob essa ótica, quanto maior a verossimilhança do direito, menor a exigência com a gravidade e com a iminência do dano: e vice-versa, conforme doutrina construída em torno do tema.

Mas, também é certo que essa teoria obviamente não chega ao ponto de, em nome do perigo da demora, prescindir de elementos mínimos quanto à plausibilidade do direito material alegado. Assim, embora a cautelar se satisfaça com a mera probabilidade, o perigo não pode ser visto isoladamente. Do contrário, o processo poderia tutelar quem estivesse exposto a risco por força de situação legitimada pelo Direito. Isso significaria que o processo cautelar seria fonte autônoma do direito material; o que transgrediria sua finalidade de mera garantia da utilidade do processo. Ora, se isso vale para a tutela provisória de urgência cautelar, com maior razão vale para a tutela provisória de urgência antecipada.

Já nos casos de tutela antecipada fundada na evidência, não há exigência de perigo da demora (CPC 2015, art. 311). Contudo, e talvez até mesmo por isso (além do caráter satisfativo da tutela), o dever de motivação é também incrementado, inclusive por uma razão lógica: essa forma de tutela é condicionada a maior grau de certeza e, portanto, isso deve se refletir na fundamentação. Não basta ao juiz empregar locuções vazias como “considerando a farta documentação que instruiu a inicial”; nem basta, na hipótese prevista pela parte final do inciso II do art. 311, limitar-se o pronunciamento à invocação de precedente, “sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”, como de forma prudente exigiu o inciso V do art. 489.

Em suma, nos casos de tutela de evidência, suposto que não esteja a ela conjugada situação de urgência (o que, como demonstrado em artigo precedente, é perfeitamente possível), a cognição recai sobre a existência do direito material alegado e isso necessariamente deve ser considerado ao ensejo da motivação.

5 ANÁLISE DA COMPETÊNCIA: TUTELA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE OU INCIDENTAL

O tema, que é objeto da regra do art. 299, está ligado a outro aspecto da disciplina geral da tutela provisória, que reside na circunstância de ela poder ser demandada em caráter antecedente ou incidental (art. 294). Certo que esse segundo aspecto tem desdobramentos sobre outros que não apenas a competência: ele interfere na incidência, ou não, de taxa judiciária (art. 295); e, especialmente, é relevante quando se trata de tutela antecipada ou cautelar requerida em caráter antecedente, conforme evidencia a disciplina contida, respectivamente, nos artigos 303/304 e 305/310. Ali, dentre outros, a lei disciplinou a estabilização da tutela antecipada, objeto de regra de interpretação controversa, mesmo antes da vigência do novo diploma (art. 304).

Mais ainda: para tratar de todos esses aspectos, há outro tópico que se apresenta como antecedente lógico. É que, quanto à competência, a regra geral contida no caput do art. 299 do CPC 2015 parte de um dado que é fundamental no novo diploma e que exigirá alguma reflexão: o processo cautelar – que no CPC 1973 mereceu disciplina abrangente de um de seus cinco Livros – deixou de ter autonomia no CPC 2015.

Isso quer dizer que as medidas cautelares – espécie do gênero tutela de urgência – doravante passam também a ser requeridas e deferidas no bojo de processo único. O sincretismo implantado no CPC 1973, com o advento da Lei 11.232/15, para a execução (então transformada em fase de cumprimento), foi ampliado: num mesmo processo haverá cognição, cumprimento de sentença e, sendo o caso, medidas provisórias (cautelares ou antecipadas).

Essa autonomia já se tornara objeto de reflexão e crítica por parte da doutrina recente. A subsistência daquela soava como “reminiscência de um período em que o direito processual buscava sua própria afirmação como ciência autônoma”. Como já havíamos assinalado, “a existência de um processo cautelar autônomo – portanto, dotado de relação jurídica processual e procedimento distintos no confronto com o processo ‘principal’ – não parece ser essencial à atuação jurisdicional que se possa chamar de cautelar, esta sim indispensável para que se faça valer a garantia inscrita no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República”[2].

Aliás, já no CPC 1973 a norma contida no § 7o do art. 273 sugeria quando menos uma atenuação de tal autonomia: “ao permitir – de forma genérica – que uma medida cautelar seja concedida incidentemente em processo de conhecimento (cujo objeto, portanto, não é o próprio provimento cautelar), a legislação passou a reconhecer que a autonomia do processo cautelar acaba sendo muito mais um postulado teórico, do que uma constatação da realidade. Com isso, o processo civil já parecia “se aproximar da disciplina positivada para o processo penal que, embora também conheça medidas de natureza cautelar, não vislumbra um processo autônomo para essa finalidade”[3].

Mas, o assunto demanda cuidado: a autonomia do processo cautelar não era apenas uma expressão exagerada da abstração do direito de ação, mas estava corretamente ligada ao objeto da cognição a ser empreendida pelo órgão judicial. Daí termos dito no âmbito doutrinário que a justificativa de um processo autônomo para a providência cautelar era a necessidade de se conhecer fatos de forma sumária e não exauriente, para o que não pode aguardar a dilação probatória a ser empreendida no processo ‘principal’; de se conhecer fatos que não necessariamente são relevantes para o desfecho do processo principal (por exemplo, como no caso do arresto, em que não se investiga propriamente a existência do crédito, mas apenas se busca saber se estão presentes, ou não, as situações descritas pelos arts. 813 e 814 do CPC 1973); e de se preservar o contraditório, na apuração desses fatos[4].

Como dissemos, isso deve ser considerado quando se quer abrir mão da autonomia do processo cautelar porque a concessão da providência de forma incidente não pode e não deve prejudicar o andamento do processo principal, criando nele uma fase instrutória “preliminar” que, ao invés de racionalizar o desenvolvimento do processo, viria certamente a tumultuá-lo; nem prejudicar o exercício regular do contraditório, podendo e devendo abrir-se margem para que a parte contra quem foi deferida a medida deduza suas razões, impugnando o pedido.

6 A TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Passamos ao exame da tutela de urgência requerida em caráter antecedente: primeiro a tutela antecipada, conforme artigos 303 e seguintes; depois, a tutela cautelar, conforme artigos 305 e seguintes.

O pleito de tutela antecipada fundada em urgência feito já no ato inaugural do processo era um dado conhecido do sistema do CPC 1973 (com as alterações que, ao longo do tempo, foram incorporadas ao art. 273) – embora certamente não se falasse em caráter “antecedente”. E nem era o caso de se falar porque não havia uma cisão de elementos – ou de momentos – que pudesse justificar logicamente um “antecedente”; que só pode existir se, depois, vier algo que lhe seja “subsequente”. O pleito era um só: o da tutela “final” e o da respectiva antecipação. Portanto, se nada tivesse sido regulado pelo CPC 2015 a esse respeito, tudo seguiria como antes.

Então, o que teria justificado as alterações nesse particular e qual o respectivo alcance?

Relembre-se que a situação tomada pelo Legislador é a de tutela antecipada fundada na urgência. Por isso é que o art. 303 principia considerando a hipótese de a urgência ser “contemporânea à propositura da demanda” – repita-se, situação já conhecida no sistema do CPC 1973. O que, então, há de novo é uma atenuação do ônus de alegação do autor: ela pode se limitar ao pleito de antecipação acompanhado de mera “indicação do pedido de tutela final”, traduzida na “exposição da lide” (terminologia que lembra a do art. 801, III do CPC 1973), do direito “que se busca realizar” e do “perigo de dano”. Daí a cisão de elementos ou de momentos, que confere a esse pleito, no CPC 2015, um caráter “antecedente”: concedida a tutela antecipada (de urgência), a lei dá, então, oportunidade para que o autor “adite” a petição inicial, com a eventual complementação da causa de pedir (de sua “argumentação” disse a lei de forma imperfeita); com a vinda de novos elementos probatórios (“novos documentos”); e com a “confirmação” do pedido de tutela “final” (art. 303, § 1º, I).

Por outras palavras: embora a autonomia do processo cautelar tenha terminado, o Legislador de 2015 insistiu em dois momentos de postulação: um “antecedente”, fundado em elementos – alegação e prova – quiçá menos consistentes, ajustados a uma cognição superficial, adequada ao momento de urgência; e um relativo à “tutela final”. Não há uma “ação principal” e menos ainda um outro processo ao qual se pudesse dar igual qualificativo. Não há novo pagamento de taxa judiciária (art. 303, § 3º) e o valor da causa que prevalece, ao final das contas, é aquele relativo à “tutela final”. Contudo, o método criado pelo Legislador chega quase lá: se o autor não se desincumbir do ônus relativo ao segundo momento postulatório – não propuser a “ação principal”, diriam ecos do passado – a consequência é a extinção do processo sem resolução do mérito, com a consequente perda de eficácia da medida de urgência antes deferida. Qualquer semelhança com a regra do art. 808, I do CPC 1973 não será mera coincidência... Mais ainda: se o juiz entender que não é caso de deferir a tutela de urgência, ele instará o autor a emendar – antes se falara em “aditar” – a inicial, presumivelmente para trazer os elementos que dão consistência ao pleito de “tutela final”.

A situação não deixa de ser curiosa: o Legislador se sensibilizou pela circunstância de que a urgência pode prejudicar a demanda inaugural – por subtrair ao autor a possibilidade de trazer melhores elementos de alegação e de prova; e, diante dessa constatação, mesmo tendo acabado com a autonomia do processo cautelar, trouxe para o campo da tutela antecipada (de urgência) uma dicotomia que, em relação a ela, não havia no CPC 1973; e que justamente era uma das características da tutela cautelar...

Outra constatação: ao reconhecer que o autor pode se limitar à “indicação do pedido de tutela final”, com a mera “exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano”, o Legislador confirmou que, em se tratando de tutela antecipada de urgência, realmente não há mais que se falar em “prova inequívoca”, como um dia falou o caput do art. 273 do CPC 1973. Por outras palavras, conquanto esteja a postular autêntica antecipação dos efeitos da tutela (portanto, produção de efeitos substanciais e não meramente processuais), o autor está autorizado pela lei a trazer elementos por aquela assumidamente precários; tanto que ela abriu a oportunidade de “complementação da argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido final”.

Isso é coerente, forçoso reconhecer, com a regra do art. 300, segundo a qual a tutela de urgência – aí incluída a tutela antecipada fundada nesse fundamento – será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito”. Essa locução, embora não seja idêntica à fórmula empregada pelo caput do art. 303, aponta para a mesma direção: na tutela antecipada de urgência, o Legislador passou a admitir seja ela concedida mesmo que não haja um elevado grau de certeza.

Mas, mesmo correndo o risco de enfadonha repetição, é preciso relembrar o que já foi destacado: realmente, não se pode recusar tutela provisória diante de situação de urgência apenas pelo argumento da falta de “evidência”; seja ela cautelar, seja ela antecipatória dos efeitos do provimento final. No entanto, é preciso insistir na circunstância de que a tutela antecipada significa produção antecipada (total ou parcial) da eficácia substancial pretendida pelo autor na demanda. Como já dissemos, “tutela provisória de urgência não é apenas a cautelar, destinada a assegurar a eficácia do provimento principal; tutela provisória de urgência pode, no sistema do CPC 2015, ser satisfativa – dicção empregada pelo art. 4º, ao tratar da duração razoável do processo – e, dada a exigência contida no inciso LV do art. 5º da CF, é preciso que provimento de tal natureza seja embasado em maior grau de certeza quanto à existência do direito afirmado”.

No balanço final, o novo Diploma avançou: ele afastou a ideia incorreta de que tutela antecipada fundada em urgência somente poderia ser deferida com base em prova inequívoca. Há situações de urgência, em que o mal descrito pelo autor só pode ser debelado mediante medida tipicamente antecipatória (não exatamente cautelar). Tais situações não podem ficar carentes de tutela apenas pelo argumento de que não haveria prova inequívoca. Isso, repita-se, é correto e, em alguma medida, recupera construção doutrinária clássica, segundo a qual as medidas antecipatórias também se inscrevem no sistema das medidas cautelares. Mas, tal ideia, conquanto correta, não afasta a advertência feita acima, pelas razões expostas. Esse cuidado mais compete ao aplicador da lei do que propriamente ao Legislador, que precisa estabelecer uma regra geral e abstrata.

7 A TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

O pleito de tutela cautelar como objeto de medida antecedente – em “procedimento preparatório”, como constava do § único do art. 801 do CPC 1973 – era situação corriqueira no sistema precedente. Nesse caso, de fato era mais exato falar-se em medida “preparatória” porque o diploma anteriorestava fundado em uma cisão de elementos – ou de momentos – coerente com a autonomia do processo cautelar. Assim, primeiro havia o pleito acautelatório e, depois, vinha a “ação principal”.

Mas, como já foi visto, o CPC 2015 colocou termo a essa autonomia e, sob sua vigência, a medida cautelar é requerida no mesmo processo em que pleiteada a tutela “principal” ou “final”. Portanto, era de se esperar que a disciplina desse ponto sofresse mesmo as devidas adaptações.

Como no sistema precedente, o ônus de alegação do autor se resume à “indicação da lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (art. 305). Ou seja: o novo dispositivo reedita, grosso modo, os requisitos que constavam dos incisos III e IV do art. 801 do CPC 1973. E, a bem da verdade, não fica longe da redação do caput do art. 303, que trata da tutela de urgência, mas antecipada: nesse outro caso, o autor tem o ônus de “indicação do pedido de tutela final”, traduzida na “exposição da lide”, do direito “que se busca realizar” e do “perigo de dano”. Novamente, confirma-se o que já fora destacado anteriormente: no sistema do CPC 2015, a tutela de urgência – antecipada ou cautelar – será concedida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (art. 300).

Daí para frente, contudo, a superação da autonomia do processo cautelar não vai além do fato de que, realmente, tudo se passa num único processo. Assim se diz porque: a) o réu será citado para contestar o pedido cautelar e indicar as provas que pretende produzir (art. 306); b) se o réu for revel, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor (em princípio, os fatos narrados para dar amparo à pretensão cautelar) – art. 307; c) se o pedido (cautelar) for contestado, a lei determina que será observado o “procedimento comum” (art. 307, § único); d) efetivada a providência pleiteada, o autor tem o ônus de apresentar o “pedido principal” em trinta (30) dias – embora, como salientado, isso ocorra num mesmo ambiente processual – para o que a causa de pedir poderá ser “aditada”.

Em linhas gerais, o modelo previsto para a tutela cautelar repete aquele previsto pela tutela antecipada, ambas requeridas em caráter antecedente. Há alguma diversidade de terminologia (aparentemente sem justificativa lógica, como ocorre no confronto entre o art. 303, § 1º, I, de um lado; e o art. 308, § 2º), mas elas têm em comum a previsão de dois momentos de postulação: o primeiro, fundado em elementos – alegação e prova – quiçá menos consistentes, ajustados a uma cognição superficial, adequada ao momento de urgência; e um relativo à “tutela final” ou “principal”. Em nenhum dos casos há referência a uma “ação principal” porque, como dito e repetido, não há novo processo a instaurar (inclusive sem novo pagamento de taxa judiciária (art. 308, caput).

Tal como no caso da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, se o autor não se desincumbir do ônus relativo ao segundo momento postulatório – não propuser o “pedido principal” – cessa a eficácia da medida concedida. Aqui não há apenas semelhança com a regra do art. 808, I do CPC 1973; há identidade.

É certo que o ato postulatório inicial pode abranger não apenas o pedido cautelar, mas também o “pedido principal” (art. 308, § 1º). Também é certo que, diante do pedido principal, não haverá nova citação do réu, dado que as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou mediação na pessoa de seus advogados (art. 308, § 3º). Isso conspira a favor da unidade do processo, embora possa deixar dúvidas: se o autor apresentar desde logo o pedido cautelar e o principal, deferida a cautelar, o réu será citado na forma do art. 306 (para contestar) ou, diversamente, será realizada audiência de conciliação e mediação, na forma do art. 334 (art. 308, § 3º)? Uma possível solução que concilie as disposições, seria a de promover a citação, permitir a contestação para o pedido cautelar sem prejuízo de designação da audiência, ressalvada a possibilidade de contestação do pedido principal depois dessa sessão, se for o caso.

Falando criticamente, o novo Diploma avançou no que era possível: ele foi fiel à realidade, que sistematicamente negava a autonomia do processo cautelar; ele permitiu abertura do contraditório sobre o pedido cautelar (o que é fundamental, uma vez que a respectiva causa de pedir não é necessária e integralmente coincidente com a causa de pedir do pedido principal); ele procurou harmonizar os dois elementos postulatórios (cautelar e “principal”), além de ajustá-los à estrutura do procedimento comum, que se inicia pela designação de audiência de tentativa de conciliação e mediação.

8 SEGUE: ENFIM AS REGRAS SOBRE COMPETÊNCIA

Na busca de um regime tanto quanto possível uniforme para a tutela provisória, o CPC 2015 estabeleceu uma regra de competência, similar à do art. 800 do CPC 1973, mas com diferença e possíveis desdobramentos dignos de nota.

Desde logo, o art. 299, caput do CPC 2015 mantém a regra de que o juízo “da causa” tem competência para apreciar o pedido. Trata-se de competência determinada por critério funcional – pelas funções que desempenha no processo, o juiz tem competência para conhecer dos pleitos de tutela provisória – e, portanto, ela é inderrogável por vontade das partes. Nem mesmo a prerrogativa dada às partes no art. 190 do novo diploma pode alterar essa regra, estabelecida em prol do bom desenvolvimento da atividade jurisdicional e que, portanto, inscreve-se no rol das normas processuais indisponíveis.

Conquanto o CPC 2015, diversamente do que fizera o diploma precedente ao tratar da tutela cautelar (art. 796), não tenha consignado expressamente uma relação de dependência entre a tutela provisória – de urgência ou de evidência, cautelar ou antecipada – e a principal, isso é o que acontece por uma razão de lógica: se a tutela é provisória, ainda que por qualquer razão, ao cabo do processo, ela não venha a estabelecer um vínculo concreto com uma tutela principal (por exemplo, nos casos de estabilização, durante o prazo a que alude o § 5º do art. 304), o ato de postulação deve necessariamente trazer essa vinculação. Isso é o que está expressamente determinado no caput do art. 303, ao exigir a “indicação do pedido de tutela final”, que deverá ser inclusive confirmado (§ 1º, inciso I) – isso quando se tratar de tutela de urgência antecipada. Isso também é o que está dito para a tutela de urgência cautelar (art. 308, caput e §§, que contém diversas alusões a “pedido principal”). O provisório só faz sentido diante do potencialmente definitivo. Ao menos, em matéria jurisdicional é assim que deve funcionar.

Essa relação de dependência não foi arbitrariamente fixada pelo Legislador: seja tutela de evidência, seja tutela de urgência (cautelar ou antecipada), a tutela provisória é apenas uma forma de tratamento da controvérsia, com cognição e provimentos adequados à preservação da utilidade da decisão final ou, eventualmente, a antecipação de efeitos substanciais, administrando-se da melhor forma possível a atribuição do encargo que o tempo representa no processo. Por isso, como foi dito, não há como alterar essa regra por convenção das partes, no contexto do processo jurisdicional estatal.

Coisa diversa talvez se pudesse dizer do processo arbitral: as partes teriam liberdade para determinar que, no curso do processo (e é disso que se está a falar, por ora), eventual provimento de urgência fosse apreciado por terceira pessoa, que não o árbitro ou árbitros já devidamente investidos dessa função. Confesso que tenho dúvida sobre tamanho alcance da disponibilidade processual, mesmo em se tratando de arbitragem: a ideia de vincular a competência de alguém por conta da função que desempenha é a mesma, quer se trate de jurisdição estatal, quer de jurisdição arbitral. A partir do momento em que há um órgão arbitral devidamente constituído e apto a apreciar a controvérsia, aparentemente, não é útil que se faça a desvinculação desse órgão e da competência para apreciar pleito de urgência (cautelar ou antecipatório). Lembre-se que mesmo na arbitragem há alguma margem para normas processuais indisponíveis, que a Câmara ou mesmo o painel tem poder para rejeitar. Nem tudo o que as partes convencionam é sempre vinculante da Câmara ou dos árbitros.

Mas, a dúvida acima mencionada reside não apenas na liberdade que as partes têm de contratar, mas também na utilidade que, não divisada para o processo estatal, possa ter para as partes no âmbito privado. Haveria, então, uma divisão de funções entre diferentes árbitros, de tal sorte que cada qual exercia a função atribuída pelas partes, de sorte a respeitar o que o outro, em sua esfera de competência decidiria.

Mas, ligando uma coisa à outra e voltando ao processo jurisdicional estatal, tampouco seria possível transferir, por convenção das partes, essa competência ditada por critério funcional – apenas ela – a um árbitro; do que resultaria uma possível atuação conjunta de jurisdição estatal e arbitral: aquele a cargo da tutela “principal” e o outro a cargo da tutela “provisória”. De volta ao início, a relação de dependência que decorre da lei é impeditiva dessa cisão; que, de resto, parece ser em alguma medida repudiada pela lei, embora em contexto diverso, quando estabeleceu que a falta de alegação de convenção de arbitragem pelo réu, em contestação, “implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral” (art. 337, § 6º).

Cisão dessa ordem só se afigura possível quando se trata de pleito de tutela provisória feito em caráter antecedente. Mas, aí a situação é diversa. Com efeito, no caso de tutela provisória antecedente, o CPC 2015 estabeleceu a regra de que a competência é aquela vigente para o “pedido principal” (art. 299, parte final) – expressão usada no lugar de “ação principal”, antes empregada pelo art. 800 do diploma precedente.

Num primeiro momento, não se pode falar em critério funcional; não ao menos como se falou nos casos em que o pleito é incidental. É que, sendo o pedido antecedente, não há ainda um processo instaurado para tomar como referência para a regra de competência, diversamente do que se passa no caso em que a tutela provisória é requerida em caráter incidental. Na realidade, o critério de determinação da competência dependerá do que tiver sido positivado nas diferentes normas sobre competência previstas pelo CPC e pela legislação extravagante. Mais uma vez, a estrita relação de dependência faz com que a regra válida para o principal se transmita ao provisório.

Mas, uma vez que seja assim determinada a competência para o pleito de tutela provisória, a competência para o pleito de tutela definitiva está sujeita – aí sim funcionalmente – ao órgão que apreciou o requerimento antecedente. Na realidade, as coisas assim se passam com naturalidade, tanto mais porque, sob a égide do CPC 2015, não há dualidade de processos (um para a pretensão de tutela provisória, outro para a pretensão “principal”). Há um só processo, em que é pleiteada a tutela provisória e a tutela “final” – ainda que, nos termos dos artigos 303 e 308 os momentos postulatórios possam (não necessariamente devam) estar cindidos em momentos diversos. A função jurisdicional – abrangente de tutela provisória e principal – está toda concentrada num só processo e, agora talvez com ainda maior clareza, a competência é mesmo de um único órgão. Por outras palavras: funcionalmente, o órgão competente para a tutela provisória é também o competente para a tutela final (e, depois, para o futuro cumprimento) – como ocorre quando o pedido de tutela provisória é incidental. A precedência cronológica de um dos pleitos não altera a essência das coisas.

Dessa forma, volta-se ao problema surgido ao ensejo do exame da competência nos pleitos de tutela provisória incidental: tratando-se de critério funcional, seria possível quebrar essa vinculação por convenção das partes (art. 190)? Seria possível, a pretexto de que agora o requerimento é antecedente, reconhecer-se que a competência para a tutela provisória seria de um órgão, ao passo que a competência para a tutela definitiva seria outro?

Em matéria de jurisdição estatal, o reconhecimento de que, ainda uma vez, está-se diante de uma competência ditada por critério funcional, a resposta segue sendo negativa. A atividade do órgão é uma só e o fim da autonomia do processo cautelar – como dito acima – só reforça a assertiva. Agora, mais do que nunca, a competência é uma só porque só há um processo, que congrega todas as atividades desempenhadas pelo juiz. Mesmo sob a ótica do critério territorial (que comporta foro de eleição), que rege a competência para o “pedido principal”, não é possível partir dele para, ao final, alterar-se a competência que, repita-se, foi ditada por critério funcional. Para ilustrar, não parece viável, por exemplo, que as partes elejam o foro da comarca de São Paulo, para apreciação de pleito de tutela provisória antecedente; e outro foro para apreciação do pedido principal (ou, por outra, para o processamento e julgamento a partir da decisão sobre a tutela preliminar).

Mais uma vez, é o interesse público que prevalece. Está-se, aqui, diante de regras processuais indisponíveis e, por maior autonomia que se pretenda reconhecer aos interessados, aqui há um limite.

Em matéria de jurisdição arbitral, talvez coisa diversa talvez se pudesse dizer. Mas, confesso ter dúvida sobre tamanho alcance da disponibilidade processual, mesmo em se tratando de arbitragem: a ideia de vincular a competência de alguém por conta da função que desempenha é a mesma, quer se trate de jurisdição estatal, quer de jurisdição arbitral. O que pode ocorrer – e isso não é tão pouco frequente – é que, diante da urgência, não haja ainda a regular investidura do árbitro (ou árbitros). Nesse caso, o princípio inscrito no inciso XXXV do art. 5º da CF autoriza que a parte vá ao Judiciário, excepcionalmente, para obter tutela provisória, até que os árbitros estejam em condições de decidir. Eventualmente, a Câmara poderá dispor de árbitro exclusivamente para tal função, mas isso só se justifica pela mesma razão: não fazer com que a parte fique desprovida de tutela à míngua de órgão arbitral devidamente constituído. Nesse caso, a quebra da unidade decorrente da competência ditada pelo critério funcional se justifica: ela é necessária, é adequada e, portanto, útil.

Mas, novamente ligando uma coisa à outra e voltando ao processo jurisdicional estatal, tampouco seria possível transferir, por convenção das partes, essa competência ditada por critério funcional – apenas ela – a um árbitro; do que resultaria uma possível atuação conjunta de jurisdição estatal e arbitral: aquele a cargo da tutela “principal” e o outro a cargo da tutela “provisória” requerida em caráter antecedente. Nesse contexto, ou bem se vai para arbitragem; ou bem se vai para a jurisdição estatal.

9 SEGUE: A REGRA DO § ÚNICO DO ART. 299.

Para finalizar o estudo da competência no âmbito da tutela provisória, resta examinar a regra estabelecida pelo § único do art. 299: “Salvo disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito”. Ela difere da precedente (CPC 1973, art. 800, § único), desde logo, porque prevê não apenas a hipótese de recurso, mas de processos de competência originária dos tribunais. Além disso, o dispositivo precedente falava que, “interposto o recurso”, a medida cautelar deveria ser “requerida diretamente ao tribunal”; ao passo em que o atual fala em órgão competente para julgar o mérito.

A norma “geral” do art. 299, § único deve ser lida em conjunto com outras disposições do Código, sendo a primeira delas a que confere ao relator a competência para “apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária” (art. 932, II). Isso vem ratificado pela regra – constante das disposições gerais em matéria de recursos – segundo a qual a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa “por decisão do relator” (art. 995, § único).

A rigor, nos tribunais, o órgão “competente para o julgamento do mérito” não é propriamente o “relator”, pela simples razão de que tribunais são órgãos colegiados. Mas, fato é que o mesmo art. 932 dá ao relator a competência não apenas para reputar recursos não admissíveis (inciso III), como também para lhes negar provimento (inciso IV), ou até mesmo para os acolher (inciso V) – ou seja, pela regra do art. 932, o relator tem competência para julgar o mérito de recursos, sem embargo, como foi dito, isso seja uma função essencialmente do colegiado.

O que justifica a competência outorgada ao relator – não de hoje, mas desde a alteração imposta ao art. 557 do CPC 1973 – não é apenas o fato de que as hipóteses de julgamento singular do mérito recursal seriam, em tese, limitadas a hipóteses em que ele aplica entendimento de alguma forma já consolidado. Diz-se em tese porque a experiência mostra que, em muitos tribunais (não apenas os Superiores), a competência singular do relator é utilizada com grande amplitude; não raramente, maior do que prevê o texto legal, de tal sorte que recursos que envolvem não apenas questões de direito já resolvidas de maneira uniforme acabam por ser apreciadas. Isso é uma grave distorção que deve ser combatida e nem mesmo o argumento de sobrecarga dos tribunais justifica o abuso no exercício da competência dada aos relatores de forma limitada.

Mas, como se estava a dizer, o que justifica a outorga da competência ao relator é a possibilidade de sua decisão ser revista pelo colegiado, mediante o emprego de recurso de agravo interno (art. 1021). Então, por esse caminho se chega ao colegiado que, afinal de contas, é o verdadeiro “órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito”, de que fala o art. 299. Apenas convém lembrar que, nesse caso, não cabe sustentação oral, considerando o veto que a regra do inciso VII do art. 937 sofreu. Ademais, nada impede que o relator, desde logo, leve ao colegiado o exame do pedido de tutela provisória. A rigor, essa solução parece ser a mais correta.

E a disciplina da tutela provisória em matéria recursal não para aí porque ela acaba por sofrer alguma variação conforme a modalidade recursal. No caso da apelação, a excepcional concessão de efeito suspensivo tem regra especial: a) ela compete “ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição” (art. 1012, § 3º, I) – é que, embora o juízo de admissibilidade da apelação não esteja mais a cargo do juízo monocrático (art. 1010, § 3º), o processamento do recurso se dá ali e, nesse ínterim, a tutela provisória há de ser dirigida ao tribunal, sendo que o relator designado para apreciar tal pleito ficará prevento para julgar a apelação (art. art. 1012, § 3º, I, parte final); b) após o processamento em primeiro grau, ela compete ao relator, confirmando-se a regra geral (art. 1012, § 3º, II).

No caso do agravo de instrumento, interposto que é diretamente para o tribunal, a atribuição de efeito suspensivo ou concessão da tutela antecipada fica a cargo do relator, apenas com a ressalva de que essa decisão, ao contrário do que previa o CPC 1973 (art. 527, § único), comporta agravo interno (art. 1021).

Nos casos de recurso extraordinário e especial, a concessão do efeito suspensivo também mereceu regra expressa (art. 1029, § 5º, inciso I e II). Com as devidas adaptações, ela segue a lógica da regra prevista para a apelação, considerando o fato de que tais recursos são interpostos e processados perante os tribunais locais que, a rigor, seguem competentes para os juízos de admissibilidade, nos termos da alteração que o CPC 2015 sofreu por força de legislação superveniente.

Não será demasiado observar que, dos recursos mencionados, apenas se prevê “antecipação de tutela” no agravo de instrumento; na apelação, no extraordinário e no especial fala-se apenas em efeito suspensivo. Em tese, a antecipação é conceitualmente possível nos demais recursos: ao invés de simplesmente suspender a eficácia da decisão recorrida, o tribunal desde logo, embora de forma provisória, proporciona ao recorrente – total ou parcialmente – o resultado prático correspondente ao que decorreria do provimento (projetado) do recurso. Ao final, se realmente o recurso for provido, confirma-se o que se antecipara.

É possível lamentar que o Legislador tenha perdido a oportunidade de deixar isso claro. Contudo, por interpretação sistemática se chega a essa possibilidade. É que o art. 932, II falou genericamente em o relator apreciar o pedido de “tutela provisória nos recursos” e é sabido que o gênero abarca também a antecipação de tutela. Mais do que isso, a lei autoriza que o relator dê provimento ao recurso (art. 932, V) e se ele pode fazê-lo ao final, pode também fazê-lo mediante tutela provisória.

Finalmente, nos processos de competência originária, a norma do art. 299, § único é também ratificada pela regra constante da parte final do inciso II, do art. 932. A diferença aqui é que a decisão do relator comporta agravo interno, aqui com a prerrogativa das partes de sustentação oral, nos casos de ação rescisória, mandado de segurança e reclamação (art. 937, § 3º).

NOTAS

1. O presente artigo é fruto da reunião – na maior parte do tempo, de forma literal – de textos publicados no periódico Carta Forense, sob o título “A tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: grandes mudanças?”, nas edições de julho/2015 e seguintes.

2. Cf. nosso Ação Rescisória, São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 231/232.

3. Cf. op. e loc. cit.

4. Cf. op. e loc. Cit.

CAPÍTULO XII

DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS SEGUNDO O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Leiziane Negrão

Advogada, pós-graduada em Direito e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina (2013) e especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET (2015).”

INTRODUÇÃO

Durante muitos anos a efetividade do sistema processual brasileiro colidia com o excesso de formalismo das decisões e dos procedimentos obrigatórios previstos em lei, que impediam a obtenção de um resultado adequado à tutela jurisdicional pretendida.

Objetivando se desvincular dessa característica e se desprender desse formalismo exacerbado, o novo Código de Processo Civil propõe um modelo cooperativo de processo, valorizando a vontade das partes e a igualdade nas funções dos sujeitos processuais, com a flexibilização das formas como caminho para alcançar a real efetividade do processo.

Leonardo Carneiro da Cunha[1] leciona que:

Há, no novo Código, uma valorização do consenso e uma preocupação em criar no âmbito do Judiciário um espaço não apenas de julgamento, mas de resolução de conflitos. Isso propicia um redimensionamento e democratização do próprio papel do Poder Judiciário e do modelo de prestação jurisdicional pretendido. O distanciamento do julgador e do formalismo típico das audiências judiciais, nas quais as partes apenas assistem ao desenrolar dos acontecimentos, falando apenas quando diretamente questionadas em um interrogatório com o objetivo de obter a sua confissão, são substituídos pelo debate franco e aberto, com uma figura que pretende facilitar o diálogo: o mediador ou o conciliador.

Desse modo, com o fortalecimento do Estado Democrático de Direito em que se exige dos sujeitos participação mais efetiva na construção da decisão judicial a que serão submetidos e, com a flexibilização dos procedimentos pelo magistrado, pretendendo compatibiliza-los com as peculiaridades do caso concreto, surgiu à necessidade de ampliar a previsão legal e, consequentemente, os estudos acerca dos negócios jurídicos processuais.

A implementação e regulamentação dos negócios jurídicos processuais no ordenamento jurídico brasileiro pretende acabar com atos processuais prescindíveis e inúteis, tencionando com isso a minimização do processualismo, reduzindo as formalidades desnecessárias e que se sobrepõe a discussão do mérito da questão levada ao judiciário.

A adaptabilidade procedimental proposta busca proporcionar uma melhor efetivação dos fins instrumentais do processo, todavia, para que isso seja de fato benéfico tais mudanças e permissões, principalmente, quanto aos negócios jurídicos processuais devem sempre ser executadas de modo a preservar as garantias fundamentais do processo, especialmente o contraditório, para que o devido processo legal continue intocado.

1 DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

1.1 Conceito

Os negócios jurídicos processuais consubstanciam-se pela vontade das partes voltada a ordenar-se para interferir no modo de ser do processo, no objeto da relação processual, podendo, dispor sobre regras, criar obrigações processuais ou extraprocessuais (anteriores a existência do processo judicial e que o vincularão) relacionadas a prática de atos ou comportamentos.

Segundo o doutrinador Marcos Bernardes de Mello, negócio jurídico pode ser conceituado como sendo:

[...] o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação dentro do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico[2].

Assim, negócio jurídico processual pode ser considerado como ato praticado por qualquer dos sujeitos do processo, decorrente diretamente da sua autonomia privada e do princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo e, elaborado com a intenção de regular seus interesses comuns ou individuais relacionados ao processo, seus procedimentos, bem como a fase pré-processual.

1.2 Generalidades

Como exposto, o negócio jurídico é decorrente do fortalecimento da autonomia privada, acarretando liberdade para a sua celebração e estipulação, todavia, tal fato não proíbe que a legislação estabeleça os critérios e requisitos de determinados negócios jurídicos, elencando-os no ordenamento jurídico, tratam-se dos negócios jurídicos típicos, previstos expressamente em lei, não sendo necessário que as partes disponham acerca de sua regulação, pois está já foi previamente fixada pelo legislador.

Por outro lado, temos os negócios jurídicos processuais atípicos, que não têm previsão expressa, ou seja, decorrem exclusivamente da utilização do poder oferecido pela lei para as partes regulamentarem e estruturarem individualmente seu processo.

Assim, na composição dos negócios jurídicos processuais conseguimos identificar a existência de atos dispositivos, podendo ser unilaterais (quando a vontade é manifestada por uma única parte), concordante (representada pela declaração de vontade de uma parte adotada pela parte contrária, ainda que por omissão) ou contratuais (consistentes em declarações bilaterais de vontade)[3].

Desse modo, os negócios jurídicos processuais podem ser comissivos (quando a atuação da parte for positiva) ou omissivos (quando o negócio se “formalizar” pela inércia da parte), unilaterais, bilaterais ou plurilaterais (quando integrarem a convenção vários sujeitos do processo).

1.3 Requisitos de validade dos negócios jurídicos processuais

Os negócios jurídicos processuais sujeitam-se as condições gerais de validade trazidas no art. 104[4] do Código Civil, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.

A capacidade do agente é condição especifica prevista no art. 190 do novo Código, de forma que somente as partes plenamente capazes podem celebrar convenções processuais, sendo vedada tal permissão as partes relativamente incapazes, ainda que assistidas ou representadas.

Quanto à licitude do objeto, esta deve ser aferida em consonância com as garantias constitucionais do devido processo legal, do necessário respeito aos preceitos de ordem pública, de modo que os deveres de boa-fé, cooperação e lealdade processual não podem ser em hipótese alguma rejeitados pelas partes, bem como deve considerar as limitações impostas pela lei de arbitragem e da mediação.

Ainda quanto aos limites materiais, deve ser observada a disponibilidade do direito material, a paridade de forças entre as partes e a observância aos princípios e garantias fundamentais. Todavia, ressalta-se que a indisponibilidade do direito material, não veda, por si só, a celebração da convenção processual[5].

Com relação a forma “prescrita ou não defesa em lei”, em que pese o novo Código não trazer qualquer determinação expressa acerca desse assunto, é sensata a adoção da forma escrita ou a sua redução a termo, se for o caso, facilitando assim a manutenção da previsibilidade e da segurança jurídica, principalmente quando se tratar de acordo pré-processual.

Por outro lado, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 104 do Código Civil, o próprio art. 190 do novo CPC em seu parágrafo único, fixa como pressupostos de validade do negócio jurídico processual: (i) que o processo verse sobre direitos que admitam autocomposição; (ii) que as partes devam ser plenamente capazes; (iii) que a convenção limite-se aos ônus, poderes, às faculdades e aos deveres processuais das partes, podendo ser convencionadas antes ou durante o processo.

Corroborando tal assertiva, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, interpretando os dispositivos legais sobre validade do negócio jurídico, elaborou alguns enunciados a serem utilizados de parâmetro para a verificação da validade da convenção:

Enunciado do FPPC n°16: O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo.

Enunciado do FPPC n°402: A eficácia dos negócios processuais para quem deles não fez parte depende de sua anuência, quando lhe puder causar prejuízo.

Enunciado do FPPC n° 403: A validade do negócio jurídico processual, requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

Segundo o Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC, deve ser observada a ocorrência de vícios de vontade na celebração de negócios jurídicos processuais, uma vez que estes são aptos a ensejar a sua invalidação, dispondo em seu enunciado 132 que: “Além dos defeitos processuais, os vícios da vontade e os vícios sociais podem dar ensejo à invalidação dos negócios jurídicos atípicos do art. 190.”

Por outro lado, da interpretação conjunta entre os arts. 190 do Código de Processo Civil e do art. 112 do Código Civil, extrai-se que nos negócios jurídicos processuais, deverão atender mais à intenção consubstanciada na manifestação de vontade do que ao sentido literal da linguagem.[6]

1.4 Negócios Jurídicos Processuais e o Código de Processo Civil de 1973

Apesar de, aparentemente, ser tema novo no ordenamento jurídico brasileiro e ter recebido muito destaque com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 os negócios jurídicos processuais já estavam presentes no Código de Processo Civil de 1973.

Dentre os negócios jurídicos típicos previstos no Código de Processo Civil de 1973, podemos destacar: modificação do réu na nomeação à autoria (arts. 65 e 66); sucessão do alienante ou cedente pelo adquirente ou cessionário da coisa litigiosa (art. 42, §1°); acordo de eleição de foro (art. 111), prorrogação da competência territorial (relativa) pela inércia do réu (art. 158 e art. 500,III); convenção sobre prazos dilatórios (art. 181); convenção para suspender o processo (art. 265, II e 792); desistência da ação (art. 267, §4°, art. 158, pu.); convenção para arbitragem (art. 267, VII e art. 301, IX); revogação da convenção de arbitragem (art. 301, IX e §4°); reconhecimento da procedência do pedido (art. 269,II); transação judicial (arts. 269, III, 475-N, III e V, e 794, II); renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art. 269,V); convenção sobre a distribuição do ônus da prova (art. 333, parágrafo único); acordo para possibilitar a retirada dos autos de documento cuja falsidade foi arguida (art. 392, parágrafo único); conciliação (art. 447 a 449); adiamento de audiência (art. 453, I); convenção sobre o prazo para alegações finais do litisconsorte (art. 454, §1°); liquidação por arbitramento (art. 475-C, I); escolha do juízo para a execução (art. 475-P, parágrafo único); renúncia ao direito de recorrer (art. 502); requerimento de preferência no julgamento (art. 565, pu.); desistência da execução (art. 569); escolha do foro competente na execução fiscal (art. 578, pu.); opção por perdas e danos em ação de obrigação de fazer (art. 633); desistência da penhora (art. 667, III); acordo sobre a administração de estabelecimento penhorado (art. 677, §2°); dispensa da avaliação (art. 684, I); substituição da arrematação pela alienação via internet art. 689-A); opção pelo pagamento parcelado de dívida judicial (art. 745-A); acordo para pagamento pelo insolvente (art. 783); escolha de depositário de bens sequestrados (art. 824, I) e acordo de partilha (art. 1031).

Além dos negócios jurídicos típicos acima relacionados, as partes podiam, ainda, pactuar convenções processuais que não se ajustam aos tipos previstos na lei, constituindo-as para suprir suas necessidades, sendo estes denominados de negócios jurídicos atípicos.

Sobre os negócios jurídicos atípicos o art. 158 do Código de Processo Civil de 1973 dispõe que são:

Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais.

Pela leitura do art. 158 do CPC/1973 infere-se que os negócios jurídicos processuais atípicos também já encontravam previsão expressa no ordenamento jurídico, uma vez que possibilitava às partes que criassem, modificassem ou extinguissem situações jurídicas, com consequências instantâneas, exceto, quanto à desistência da ação que exige homologação judicial para que seja eficaz.

No entanto, em que pese não se tratar de tema totalmente inédito, o CPC de 2015, o apresenta sob uma ótica mais arrojada, permitindo que as partes e o juiz, cooperando entre si, ajustem convenções de natureza exclusivamente processual, relativas à prática de atos processuais e a própria condução do processo.

1.5 Dos negócios jurídicos processuais segundo o Código de Processo Civil de 2015

O novo CPC contempla modificações que visam prestigiar a autonomia da vontade das partes, com fundamento no direito à liberdade, um dos mais importantes direitos fundamentais trazidos pelo art. 5° da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

A própria expressão negócio jurídico que, por muitos anos soava como parte integrante exclusivamente do direito privado, ganhou novos contornos com as disposições trazidas pelo CPC de 2015.

Tornou-se então evidente a existência no Direito Processual Civil Brasileiro do princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo, sendo empregadas medidas que o concretizem de forma efetiva. Tal princípio encontra-se sobremaneira ligado aos negócios jurídicos processuais na medida em que compreende um complexo de poderes que podem ser exercidos pelos sujeitos de direito, em vários níveis, conforme o ordenamento jurídico. O exercício desse poder é materializado nos atos negociais.

Segundo Fredie Didier Jr.[7], citando José de Oliveira Ascensão, pode-se encontrar o poder de autorregramento da vontade em quatro zonas de liberdade, quais sejam:

a) a liberdade de negociação (zona das negociações preliminares, antes da consumação do negócio); b) liberdade de criação (possibilidade de criar novos modelos negociais atípicos que mais bem sirvam aos interesses dos indivíduos); c) liberdade de expressão (facultada de estabelecer o conteúdo do negócio); d) liberdade de vinculação (faculdade de celebrar ou não o negócio).

Infere-se que o princípio do respeito ao autorregramento da vontade das partes é peça estruturante e está intrinsecamente ligado ao modelo cooperativo de processo e a forma como os negócios jurídicos processuais são tratados pelo novo CPC. Isso pode ser comprovado pelo significativo número de negócios jurídicos processuais típicos previstos pelo novo CPC e pela inclusão de cláusula geral de negociação processual (art. 190 e 200), como se verá mais aprofundadamente adiante.

Como as novas regras e dispositivos trazidos pelo novo código estão conectados entre si, é imprescindível que para a sua compreensão completa se efetue uma interpretação mais abrangente e detalhada do diploma legal como um todo.

Especificamente quanto aos negócios jurídicos processuais, examinando conjuntamente os artigos 190 e 200 do novo Código, que tratam dos atos das partes e, determinam que aqueles consubstanciados em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade passem a acarretar instantaneamente a sua constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais, infere-se que o novo diploma legal criou um extenso campo para a sua consecução.

Assim, passaremos nos próximos tópicos a estudar com mais profundidade cada um deles (negócios jurídicos processuais típicos, atípicos e cláusula geral de negociação processual).

1.6 Negócios jurídicos processuais em espécie

No que diz respeito aos negócios jurídicos processuais típicos o CPC/2015 manteve praticamente intocadas as previsões já existentes e ampliou o rol, incluindo novas possibilidades de convenções, dentre elas:

1.6.1 Redução de prazos peremptórios

Nos termos do §1° do art. 222, NCPC, o Juiz pode, com a concordância das partes, reduzir prazos peremptórios. Cumpre destacar que tais prazos são aqueles que importam em preclusão da prática do ato em caso de inércia.

A possibilidade de o juiz em conjunto com as partes reduzir prazos processuais visa precipuamente concretizar o princípio da celeridade, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CRFB/1988, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Desse modo, a critério dos sujeitos do processo (juiz e partes), pode-se convencionar que todos ou apenas alguns prazos processuais sejam reduzidos para privilegiar a duração razoável do processo, o devido processo legal e, até mesmo a tempestividade processual.

Tal dispositivo legal deve ser, como na maioria dos casos, interpretado conjuntamente com os arts. 190 e 191 do NCPC, que dispõe sobre a possibilidade de as partes celebrarem convenções processuais, dentre elas a fixação de calendário processual, o que interfere nos prazos.

Trata-se de espécie de negócio jurídico processual típico plurilateral, celebrado entre as partes e o juiz.

1.6.2 Dilação de prazos e alteração dos procedimentos

No que se refere à modificação da ordem dos procedimentos, o novo CPC em seu art. 139, VI, dispõe que o juiz poderá ampliar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.

Desse modo, observando as individualidades do feito e com a pretensão de conferir maior efetividade à tutela jurisdicional, o juiz, independente da anuência das partes, poderá aumentar os prazos pré-fixados pela lei.

Como o artigo não faz distinção entre a natureza do prazo abrangido pelo dispositivo, entende-se que se aplica tanto ao peremptório (art. 222, § 1º, do NCPC) quanto ao dilatório (próprio ou impróprio), parte da doutrina entende que se aplica a ambos o disposto no art. 139, inciso VI, do NCPC, como o mestre Leonardo Carneiro da Cunha.

Todavia, não é o entendimento compartilhado pela maioria da doutrina, dentre eles o doutrinador Fernando Rubin. Isso porque, há que entenda que o prazo peremptório é imutável por natureza, de forma que, permitir a sua alteração implicaria indiretamente na modificação de suas características essenciais, o equiparando aos prazos dilatórios.

Todavia, é importante destacar que NCPC prevê a possibilidade de dilação do prazo e não a sua renovação, dessa forma, o juiz deverá, por meio de negócio jurídico processual típico unilateral, dilatar o prazo antes de findo o prazo regular.

Sobre esse tema o Fórum Permanente de Processualistas Civis elaborou o enunciado n.129, que firma o entendimento no sentido de que “Autorização legal para ampliação de prazos pelo juiz não se presta a afastar preclusão temporal já consumada”.

A alteração da ordem dos meios de prova prevista pelo art. 139, VI do NCPC, possibilita que o magistrado, se possível em conjunto com as partes, aprecie os fatos a serem provados e as provas que se convencionou produzir no processo e verifique qual a ordem que melhor atenderá os fins a que se destinam.

A adoção de tais medidas poderá tornar o processo mais célere e eficaz, uma vez que, será possível que se determine a produção em primeiro lugar das provas mais importantes e, caso o fato já reste devidamente provado, as demais provas deixem de ser de ser produzidas.

Desse modo, é permitido colher o depoimento das testemunhas antes da realização de perícia, caso se mostre a melhor opção, todavia, para que seja alterada a ordem da oitiva das partes e das testemunhas é imprescindível que as partes participem da convenção, conforme dispõe o art. 456 do NCPC, in verbis:

Art. 456.  O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.

Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.

Por outro lado, analisando o inciso como um todo, infere-se que a intenção do legislador foi a de priorizar a dilação de prazos na instrução do processo, já que na sequência trata da possibilidade de alteração da ordem das provas, o que privilegiaria uma instrução processual mais aprofundada, valorizando essa fase processual e buscando preservar a produção de provas em prejuízo da aplicação rígida da preclusão.

1.6.3 Calendário processual

O art. 191 do novo Código de Processo Civil ostenta uma das maiores inovações a ser adotada no sistema processual brasileiro, o calendário processual.

Segundo esse dispositivo, os sujeitos do processo (partes e juiz) podem calendarizar o procedimento, fixando datas para a realização dos atos processuais, que desde já ficam definidas. Trata-se de negócio jurídico processual plurilateral típico, uma vez que deve ser convencionado entre as partes e o juiz e, eventualmente, se houver intervenientes no processo, esses também participarão da fixação do calendário.

Assim, fixado o calendário, torna-se desnecessária a intimação das partes para a execução dos atos processuais que o integraram, abrangendo as audiências cujas datas tenham sido definidas no calendário.

Cumpre destacar que o juiz pode designar audiência apenas com o objetivo de ajustar com as partes a fixação de calendário para a fase de instrução e decisão[8].

A determinação de calendário processual possibilita as partes conhecer a provável duração do processo, contribuindo para a concretização do princípio da duração razoável do processo, prevenindo a indefinição das datas para a prática de atos sucessivos no processo e, possibilitando o conhecimento de previsão cronológica da data da prolação da sentença.

Assim, além de ser instrumento designado para acelerar o trâmite do processo, o calendário também é importante para a organização e a previsibilidade do processo, efetivando-se o princípio do devido processo legal.

Analisando o dispositivo legal que trata da fixação de calendário processual em conjunto com os demais artigos presentes no novo Código, infere-se que os principais objetivos almejados com a sua inserção foram a desnecessidade de intimação para a prática dos atos por ele abrangidos e a duração razoável do processo.

O calendário processual poderá ser ajustado em qualquer etapa do processo, todavia é mais razoável a sua definição na fase de organização e saneamento, com a finalizada de se agendarem os atos instrutórios. De fato, firmado o calendário para a prática dos atos instrutórios o trâmite se torna mais previsível, pois todos os atos já são agendados.

Os prazos nele fixados somente podem ser alterados em circunstâncias extraordinárias e, mediante justificativa. A propósito, a mudança de prazos definidos no calendário processual somente deve ocorrer se apresentada a justificativa antes do término do prazo, conforme dispõe o art. 139 do novo CPC, in verbis:

Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

[...]

VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;

[...]

Parágrafo único.  A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.

É importante mencionar ainda que, tal calendário processual não pode ser confundido com aquele previsto no art. 357, § 8º, NCPC, referente a realização de prova pericial. Enquanto aquele é fixado de comum acordo entre os sujeitos do processo (partes e juiz) para a prática de quaisquer atos processuais e, vincula a todos, dispensando intimações, este último é imposto pelo juiz, independente da concordância das partes e, não dispensa as intimações.

No entanto, em que pese o art. 357, do NCPC, prever um calendário específico para a realização da prova pericial, esta também pode compor o calendário processual estabelecido entre o juiz e as partes, vinculando a todos e tornando prescindível a expedição de intimações, excetuando-se, obviamente, o perito que normalmente não integra tais convenções.

Por fim, destaca-se que nos termos do art. 12 do novo Código os juízes devem respeitar, preferencialmente, a ordem cronológica de conclusão para proferir a sentença. Assim, analisando conjuntamente os dois dispositivos legais (art. 12 e 191), surge a primeira dúvida (de muitas que ainda surgirão) quanto a aplicação do calendário processual, a compatibilização dos dois artigos. Isso porque, não é possível fixar a data para a prolação de sentença por intermédio de calendário processual, sem que isso interfira diretamente no (des)respeito a ordem cronológica [de conclusão] dos processos, atingindo, consequentemente, sujeitos alheios àquela convenção firmada.

A solução dessa controvérsia é possível e pode ocorrer de duas formas, a primeira delas implica em considerar a sentença como ato processual não abrangido pelo instituto da calendarização processual, já a segunda é a fixação no calendário de que a sentença deverá ser proferida em audiência especificamente designada para tanto, com data já previamente fixada, na medida em que a sentença proferida em audiência exclui-se da ordem cronológica.[9]

1.6.4 Escolha consensual do perito

O Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 471 inova ao criar a denominada pericia consensual, que consiste na escolha conjunta pelas partes do perito que atuará na causa. Todavia tal opção, realizada de comum acordo, não impede a parte de nomear outro profissional para atuar, exclusivamente, como seu assistente técnico acompanhando a realização da pericia em data e local previamente escolhidos.

Trata-se de negócio jurídico processual típico bilateral, consubstanciado na escolha consensual do profissional que realizará a perícia. Para que possam utilizar dessa alternativa, é indispensável que as partes sejam plenamente capazes e que a causa admita solução por autocomposição.

A perícia executada nos termos do art. 471, NCPC, não importa em novo tipo de prova, a alteração é apenas referente a escolha do perito, do mesmo modo que, quando não houver acordo entre as partes, a escolha ficará a cargo do juiz.

A importância da inserção dessa modificação legislativa é a previsão de que as partes possam efetivamente escolher um profissional de sua confiança para conduzir a perícia e não acatar decisão imposta pelo magistrado.

Desse modo, como o maior interesse na apresentação de um laudo pericial tecnicamente correto é das partes, parece pertinente a “imposição” a elas para eleger alguém verdadeiramente capacitado para analisar imparcialmente a situação controvertida.

1.6.5 Realização de audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes

No que tange ao saneamento do processo o novo Código de Processo Civil trouxe modificações significativas. O assunto é tratado no art. 357, NCPC, e seguintes e determina que, se a causa apresentar complexidade de matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, ocasião em que o juiz, caso seja necessário, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

Referido artigo concretiza o princípio da cooperação autorizando as partes, maiores conhecedoras da controvérsia levada a juízo, a participar ativamente na realização da audiência e na fixação dos pontos controvertidos em conjunto com o juiz nos termos do §°3, do art. 357, do NCPC.

Trata-se de negócio jurídico processual típico plurilateral.

A relevância da sua inclusão se reflete em uma maior responsabilização as partes nas matérias a serem decididas pelo juiz, na medida em que terão oportunidade para apresentar todos os pontos que entende serem relevantes para a solução da controvérsia, bem como se manifestar sobre a eventual impertinência de questões trazidas pela outra parte.

Tendo em vista que a abrangência de uma decisão tem relação direta com os pontos controvertidos fixados no saneamento do processo, acredita-se que a participação das partes tende a facilitar a prolação de decisão mais justa e vinculada exatamente aos pontos levados a discussão e, principalmente, a evitar a ocorrência de sentenças ultra, extra ou infra petita.

Por fim, destaca-se que o art. 357, em seu §5° determina que, as partes apresentem rol de testemunhas no ato da audiência prevista no §3°.

1.6.6 Acordo de saneamento

O art. 357, em seu § 2° possibilita que as partes, de comum acordo, apresentem para homologação a delimitação das questões de fato e de direito que, se homologadas, passam a vincular as partes.

Do mesmo modo que a audiência de saneamento em organização em cooperação com as partes, o § 2° concretiza o princípio da cooperação, na medida em que autoriza as partes, maiores interessadas e conhecedoras dos fatos em discussão, apresentem os pontos que devem ser objeto de prova e, posteriormente, de decisão pelo juiz.

Destaca-se ainda que, como o artigo não limita os pontos a serem propostos pelas partes à homologação, acaba-se por permitir que abranjam, inclusive, questões que não haviam sido tratadas em sede de petição inicial ou contestação, tudo com o objetivo de alcançar uma sentença de fato justa[10].

1.6.7 Desistência de documento cuja falsidade foi arguida

Quanto a possibilidade de desentranhar dos autos documento cuja falsidade foi arguida, o Código de Processo Civil de 1973 previa que tratava-se de negócio jurídico processual bilateral, na medida em que era necessário que a parte contrária concordasse com a retirada do documento dos autos.

A inovação trazida pelo novo Código decorre da retirada da previsão de consenso da parte contrária para o desentranhamento do documento, ou seja, nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 432 do CPC de 2015, não será objeto de exame pericial o documento, se a parte que o produziu concordar em retira-lo dos autos.

1.7 Cláusula geral de negociação processual

Dentre as inúmeras modificações que regulam os negócios jurídicos processuais acrescidos pelo novo Código de Processo Civil, são dignas de ênfase aquelas trazidas pelos artigos 190[11] e 200, NCPC.

Tais dispositivos representam uma significativa inovação, flexibilizando as regras que regulam os procedimentos em juízo baseando-se, para tanto, no processo da arbitragem, que tem como particularidade a liberdade das partes para pactuarem, inclusive, previamente, a respeito do procedimento ao qual estarão sujeitas em caso de litígio a ser submetido à arbitragem.

Tratando desse assunto, Leonardo Greco leciona que:

Se, respeitados certos princípios inderrogáveis, na arbitragem as partes podem ditar o procedimento a ser seguido pelos árbitros, porque não permitir que, perante juízes profissionais, as partes possam dispor sobre o modo que consideram mais adequado de direção do seu processo, os prazos a serem observados, a escolha de comum acordo do perito a atuar na instrução da causa e tantas outras questões em que a lei é imperativa ou em que a margem de flexibilidade está entregue ao poder discricionário do juiz?[12]

Com tal característica, o artigo 200 do CPC de 2015 consagrou-se como cláusula geral de atipicidade de negócios jurídicos processuais e, com fundamento neste artigo as partes poderão, naqueles processos que versem sobre direitos que permitam a autocomposição e, desde que capazes em sua plenitude, estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da demanda, além de entabular outras convenções processuais.

Já o artigo 190, NCPC, prevê uma cláusula geral de acordo de procedimento. A sua inserção no ordenamento processual civil brasileiro decorre da necessidade cada vez maior de o processo se adequar a realidade do direito material, aos pormenores do caso concreto, atendendo as finalidades e a natureza do direito objeto de tutela.

Segundo Leonardo Carneiro da Cunha[13], citando Galeno Lacerda “a tutela jurisdicional pleiteada pela parte autora há de ser proferida em procedimento adequado à satisfação do interesse material ou do direito subjetivo a que se visa proteger”.

No que tange à inserção da disciplina prevista no art. 190 do novo Código Fredie Didier Junior[14] entende que:

O CPC prevê uma cláusula geral de negociação processual, que permite a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos, uma vez preenchidos os pressupostos do caput do art. 190. Dessa cláusula geral surge o subprincipio da atipicidade da negociação processual, a mais importante concretização do princípio do autorregramento da vontade no processo civil e, por isso, o exemplo mais evidente da densidade normativa que esse mesmo princípio possui no direito brasileiro.

Em razão de tal necessidade, a inovação prevista no art. 190, NCPC, confere aos sujeitos do processo (partes e juiz) a possibilidade de regular ou modificar o procedimento a ser seguido, com o intuito de adequa-lo as peculiaridades do caso concreto.

Assim, por intermédio de negócios bilaterais ou plurilaterais, pactuados entre as partes ou entre elas e o juiz, é possível que seja estabelecido um novo procedimento processual especialmente voltado a permitir a solução da controvérsia apresentada ao juízo de forma mais, rápida, eficiente e eficaz possível, reforçando assim, o princípio do devido processo legal.

As convenções pactuadas pelos sujeitos do processo podem versar sobre mudanças no procedimento, convenções sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, mesmo que tais acordos não impliquem em modificações as especificidades da causa.[15]

Cumpre destacar que os acordos de procedimento previstos pelo novo Código corroboram a intenção de prestigiar e favorecer, na medida do possível, as soluções de controvérsias conquistadas pelas próprias partes.

Isso porque, sendo a solução consensual da demanda favorável, na medida em que representa o encerramento do processo e a própria materialização da pacificação entre as partes, o ordenamento jurídico deve propiciar maneiras de permitir e regulamentar tais situações.

Além do mais, em que pese não seja possível a solução da controvérsia material em todos os casos, também não há porque vedar que disciplinem a forma do exercício de suas faculdades processuais conforme entenderem conveniente.

Tais acordos poderão acontecer em qualquer etapa do processo, seja no inicio ou em grau de recurso aos tribunais superiores e, até mesmo, antes da fase processual, sendo, portanto, permitido e legalmente possível que insiram negócios jurídicos processuais em contratos, públicos ou privados. Nessas hipóteses, caso seja necessário o ajuizamento de ação judicial esta deve regular-se respeitando os termos da convenção firmada anteriormente.

A celebração de convenções processuais ou procedimentais pelas partes vincula o magistrado, impondo que este promova a efetivação dos meios necessários ao cumprimento do que foi acordado.

Em regra, não há a necessidade de homologação do juiz para que as convenções celebradas entre as partes estejam aptas a produzir os efeitos dela decorrentes, devendo, no entanto, na qualidade de aplicador da norma construída pelos litigantes apreciar a sua validade antes de aplicá-la.

Todavia, é importante mencionar que algumas situações específicas[16] demandam sim a homologação para se tornarem válidas, dentre elas o negócio jurídico unilateral da desistência e o negócio jurídico bilateral da concordância quanto à restauração de autos, nos termos do parágrafo único do art. 200 e do art. 714, §1º, todos do NCPC.

Analisando o texto legal, o Fórum Permanente de Processualistas Civis elaborou diversos enunciados elencando quais negócios jurídicos processuais são admissíveis no ordenamento jurídico:

Enunciado 19. São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso , acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal.

Enunciado 21. São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais.

Enunciado 490. São admissíveis os seguintes negócios processuais, entre outros: pacto de inexecução parcial ou total de multa coercitiva; pacto de alteração de ordem de penhora; pré-indicação de bem penhorável preferencial (art. 848, II); pré-fixação de indenização por dano processual prevista nos arts. 81, §3º, 520, inc. I, 297, parágrafo único (cláusula penal processual); negócio de anuência prévia para aditamento ou alteração do pedido ou da causa de pedir até o saneamento (art. 329, inc. II).

Por outro lado, a amplitude do art. 190 do novo Código de Processo Civil permite às partes que pactuem negócios jurídicos sobre os mais diversos procedimentos e circunstâncias processuais, dentre elas[17]: a celebração de convenção processual coletiva; a celebração de negócios jurídicos processuais pela Fazenda Pública; negócio processual celebrado para dispensar caução no cumprimento provisório da sentença; relacionados ao pacto antenupcial e ao contrato de convivência; referente a intervenção de terceiros no processo, observada a necessidade de anuência do terceiro quando puder lhe ocasionar prejuízo.

Desse modo, como dito, o novo CPC, além de ampliar as hipóteses de negócios processuais típicos, também instituiu uma cláusula geral de negociação processual, a permitir acordos procedimentais e outras convenções processuais não previstas expressamente (negócios processuais atípicos).

Ademais, o novo Código, constituído com base na concepção de democracia participativa, organiza-se de forma a conceder maior valorização da vontade dos sujeitos do processo, permitindo que promovam o autorregramento das situações processuais que integram.

Nesse contexto, as convenções processuais surgem para concretizar a necessidade de flexibilização e de adaptação procedimental, integrando o processo ao caso concreto.

1.8 Limites aos negócios jurídicos processuais

Certamente o maior desafio a ser enfrentado pelos intérpretes, pela doutrina e pela jurisprudência será desvendar quais os limites do que poderá ser objeto ou não de convenção processual.

No que toca aos limites aos negócios jurídicos processuais, tem-se o parágrafo único do art. 200, do NCPC, que dispõe sobre a atribuição do juiz quando da análise das convenções processuais entabuladas pelas partes.

Segundo o referido dispositivo legal, a principal função/obrigação do magistrado é a de fiscalizar os termos do acordo para aferir a existência de nulidades ou flagrantes desigualdades entre os contratantes, consubstanciadas pela formação de convenção em contrato de adesão ou quando for manifesta a situação de vulnerabilidade de um dos litigantes em face do outro.

Por outro lado, ainda devem ser considerados como limites a celebração das convenções processuais o preenchimento dos requisitos de validade, eficácia e existência, já tratados em tópico anterior.

Desse modo, infere-se que o novo Código ao mesmo tempo em que permite a participação das partes na estruturação do procedimento, democratizando-o, também busca evitar que tais acordos sejam utilizados como meios de abuso de direito.

Em razão disso, a convenção celebrada somente será legitimada quando se tratar de direito passível de autocomposição, quando as partes forem plenamente capazes e quando as partes estiverem em situação de equilíbrio.

Sobre o tema, Teresa Arruda Alvim Wambier entende que:

[...] por força do art. 190 do NCPC, portanto, não reputamos ser possível a pactuação de negócio jurídico processual que tenha por objeto deveres processuais imperativamente impostos às partes, sob pena de ser-lhe ilícito o objeto. Não vigora, ipso facto, o ‘vale tudo’ processual. O negócio jurídico processual não tem, e nem deve ter, esta extensão. (…) Não se pode, é nossa convicção, dispor em negócio jurídico processual que uma decisão poderá ser não fundamentada, ou que não vigora o dever de cumprir as decisões judiciais. Admiti-lo seria algo comparável à admissão do objeto ilícito na celebração do negócio jurídico processual.[18]

Além disso, é fundamental considerar que algumas garantias, inclusive de índole constitucional, não são suscetíveis de acordos, como por exemplo, a convenção acerca da supressão de direito de defesa, do contraditório, do direito de interpor os recursos cabíveis e produzir provas, dentre outros.

Desse modo, infere-se que para ser lícito e possível o objeto da convenção processual deve sempre estar em consonância com as garantias fundamentais do processo, situando-se no campo predeterminado pelo legislador, não podendo dispor sobre circunstâncias já expressamente regulamentadas por normas cogentes, como a regra de competência absoluta, ou a referente a intervenção do Ministério Público nas hipóteses previstas em lei, por exemplo.

Outrossim, o Fórum Permanente de Processualistas Civis -FPPC, composto de encontros periódicos dos professores brasileiros de processo civil, destinados a estudar e discutir o novo Código, já emitiu diversos enunciados que tratam dos limites a celebração de negócios jurídicos processuais. Dentre eles, destacam-se os seguintes:

Enunciado n° 06: O negócio jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação.

Enunciado n° 17: As partes podem, no negócio processual, estabelecer outros deveres e sanções para o caso do descumprimento da convenção.

Enunciado n° 19: São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória.

Enunciado n° 20: Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da 1ª instância.

Enunciado n° 21: São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado da lide convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais.

Enunciado n° 129: A autorização legal para ampliação de prazos pelo juiz não se presta a afastar preclusão temporal já consumada.

Enunciado n° 254: É inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica.

Enunciado n° 405: Os negócios jurídicos processuais devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Enunciado n° 406: Os negócios jurídicos processuais benéficos e a renúncia a direitos processuais interpretam-se estritamente.

Enunciado n° 410: Aplica-se o Art. 142 do CPC ao controle de validade dos negócios jurídicos processuais.

Enunciado n° 495: O distrato do negócio processual homologado por exigência legal depende de homologação.

Enunciado n° 407: Nos negócios processuais, as partes e o juiz são obrigados a guardar nas tratativas, na conclusão e na execução do negócio o princípio da boa-fé.

Enunciado n° 408: Quando houver no contrato de adesão negócio jurídico processual com previsões ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Enunciado n° 409: A convenção processual é autônoma em relação ao negócio em que estiver inserta, de tal sorte que a invalidade deste não implica necessariamente a invalidade da convenção processual.

Enunciado n° 411: O negócio processual pode ser distratado.

Enunciado n° 412: A aplicação de negócio processual em determinado processo judicial não impede, necessariamente, que da decisão do caso possa vir a ser formado precedente.

Por outro lado, cumpre destacar que os poderes do juiz são mantidos, sobretudo pelo disposto nos arts. 139[19], inciso VI e 190, parágrafo único[20], cabendo-lhe sempre controlar a validade das convenções processuais por meio de decisão adequadamente fundamentada (art. 489, §1º) recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Por fim, igualmente não se afigura possível a celebração de negócio processual relacionada a tema reservado à lei, como a criação de um novo recurso, por exemplo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisando dispositivos que tratam dos negócios jurídicos processuais, citados em sua maioria no presente texto, infere-se que o novo Código de Processo Civil foi estruturado com base em premissas totalmente diferentes daquelas que predominaram durante a vigência do diploma de 1973, com a ampliação dos poderes concedidos às partes para a adaptação do procedimento e implementando a preponderância da vontade das partes.

O novo Código de Processo Civil regulamentou e reforçou uma forma de procedimento adaptável que permite as partes realizar negociações processuais antes ou no curso do processo judicial, proporcionando uma expansão do exercício da autonomia privada.

Por outro lado, destaca-se que os sistemas da legalidade e da liberdade devem ser complementares para que se alcance um processo efetivo, por um lado a formalidade é imprescindível para regular a atividade do estado, evitando arbitrariedades, por outro com a liberdade é essencial para que cada processo seja individualmente adaptado as formas do caso concreto.

Desse modo, com a ampliação do objeto do acordo procedimental certamente ele se tornará mais frequente, principalmente na formatação de contratos que não tenha previsão de convenção de arbitragem, pois assim, as partes não disporiam do acesso ao Poder Judiciário, mas fixariam previamente as regras procedimentais para o futuro e eventual processo judicial.

Cumpre destacar ainda que, há quem entenda, inclusive, que ao se permitir uma maior participação democrática da parte no processo e na composição dos meios que levam à sentença, maior legitimidade terá a decisão final e será maior a probabilidade de concordância com a decisão final proferida.

Assim, para a apropriada aplicação da nova sistemática trazida pelo Código de 2015 é imperioso que o interprete parta de uma nova premissa, sob pena de cercear o seu potencial e a abrangência, ocasionando uma interpretação contrária ao sentido pretendido pelo legislador.

Por fim, salienta que não se pretendeu com o presente trabalho esgotar o tema “negócios jurídicos processuais”, na medida em que, dada a relevância do tema e a sua abrangência poderia facilmente ser o único objeto de um manual, mas sim, apenas trazer algumas contribuições para debate, as quais, sem dúvida serão acrescidas de novos elementos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n° 5.869/1973. Brasília: Senado Federal 1973.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n° 13.105/2015. Brasília: Senado Federal 2015.

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DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17 ed. Salvador: JusPodivm, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Negócios Processuais. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In: FEIJÓ, Maria Angélica (org.). Processo Civil – Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Atlas, 2012.

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LEITE, Gisele. A preclusão e o Novo CPC. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 14 Jun. 2015. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/colunas/novo-cpc-por-gisele-leite/330227. Acesso em: 20 de abril 2016.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 19 ed. São Paulo: Saraiva.

RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil, de acordo com o Projeto do Novo CPC. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

RUBIN, Fernando. Efetividade Versus Segurança jurídica: cenários de concretização dos dois macro-princípios processuais no Novo CPC. Páginas de Direito, v. 1, 2015.

OAB/PR. Código de Processo Civil Anotado. Coord. José Rogério Cruz e Tucci. Manoel Caetano Ferreira Filho. Ricardo de Carvalho Aprigliano. Rogéria Fagundes Dotti. Sandro Gilbert Martins. Paraná: OAB, 2015.

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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. 25 ed. Atual. KOHNEN, Maria Beatriz Amaral dos Santos. São Paulo: Saraiva, 2007.

TARTUCE, Flávio. O Novo CPC e o Direito Civil. Rio de Janeiro: Método, 2015.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Novo CPC: Fundamentos e sistematização – 2 ed. rev. Atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. São Paulo: Revsitas dos Tribunais, 2015.

NOTAS

1. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 61.

2. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 19 ed. São Paulo: Saraiva, p. 233.

3. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: processo de conhecimento. 25 ed. Atual. Maria Beatriz Amaral dos Santos Kohnen. São Paulo: Saraiva, 2007, n. 229, p. 291-292.

4. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

5. Enunciado do FPPC n°135. “A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”.

6. Enunciado do FPPC n°404: “Nos negócios processuais, atender-se-á mais à intenção consubstanciada na manifestação de vontade do que ao sentido literal da linguagem”.

7. DIDIER JR., Fredie. Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Negócios Processuais. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 32.

8. Enunciado do FPPC n° 299: O juiz pode designar audiência também (ou só) com o objetivo de ajustar com as partes a fixação de calendário para a fase de instrução e decisão.

9. Art. 12.  Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

(...)

§ 2ide-3">o Estão excluídos da regra do caput:

I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

10. Enunciado do FPPC n° 427: “A proposta de saneamento consensual feita pelas partes pode agregar questões de fato até então não deduzidas”.

11. Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único.  De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

12. GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In: FEIJÓ, Maria Angélica (org.). Processo Civil – Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Atlas, 2012, p.28.

13. Apud, LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 8, t.1, p. 18-20.

14. DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. Coleção Grandes Temas do Novo CPC. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 36.

15. Enunciado do FPPC n°257: O art. 190 autoriza que as partes tanto estipulem mudanças do procedimento quanto convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.

Enunciado do FPPC n° 258: As partes podem convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ainda que essa convenção não importe ajustes às especificidades da causa.

16. Enunciado do FPPC n° 133: Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do art. 190 não dependem de homologação judicial.

Enunciado do FPPC n° 261: O art. 200 aplica-se tanto aos negócios unilaterais quanto aos bilaterais, incluindo as convenções processuais do art. 190.

Enunciado do FPPC n° 260: A homologação, pelo juiz, da convenção processual, quando prevista em lei, corresponde a uma condição de eficácia do negócio.

17. Enunciado do FPPC n° 255: “É admissível a celebração de convenção processual coletiva”. Enunciado do FPPC n° 256: “A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual”. Enunciado do FPPC n° 262: “É admissível negócio processual para dispensar caução no cumprimento provisório de sentença”. Enunciado do FPPC n° 491: “É possível negócio jurídico processual que estipule mudanças no procedimento das intervenções de terceiros, observada a necessidade de anuência do terceiro quando lhe puder causar prejuízo”. Enunciado do FPPC n° 492: “O pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter negócios processuais”.

18. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015, p. 356-357.

19. Art. 139.  O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

II - velar pela duração razoável do processo;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;

VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;

VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;

VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;

IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.

Parágrafo único.  A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.

20. Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único.  De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

CAPÍTULO XIII

O ÔNUS DA PROVA E A CARGA DINÂMICA DAS PROVAS NO CPC/2015

Bruno Augusto Sampaio Fuga

Mestre pela UEL. Foi aluno especial no Mestrado de Filosofia e Letras da Uel. Pós-graduado em Processo Civil (IDCC). Pós-graduado em Filosofia Jurídica e Política (UEL/PR). Advogado e Professor. Coordenador da Comissão de Processo Civil da OAB de Londrina. Autor do livro “O Ordenamento Jurídico, o Poder e a Economia: Instrumentalidade a priori e Racionalidade a posteriori” (2016), “A prova no processo civil: principais inovações e aspectos  contraditórios” (2016) e Acidentes de Trânsito: Responsabilidade Civil e Danos Decorrentes (2015).

INTRODUÇÃO

O tema encontra previsão legal no CPC/2015 em seu art. 373, alterando a previsão de ônus estático da prova adotado pelo CPC/1973 e positivando com o novo dispositivo a possibilidade de dinamização do ônus da prova.

Apresentam-se, em um primeiro momento, os requisitos legais para o julgador determinar a dinamização do ônus da prova, vez que a lei, embora com cláusula aberta para a interpretação nos casos que deverá ser imposta uma dinamização, traz alguns requisitos legais para sua validade, os quais devem ser respeitados pelo julgador.

Demonstra-se, também, a distinção entre a inversão do ônus da prova prevista no CDC, art. 6º, VII, e a carga dinâmica da prova do CPC/2015, no art. 373 (se de fato há uma distinção de conceitos com efeitos práticos).

Por fim, as consequências da dinamização do ônus da prova e os custos com eventual perícia, pois o CPC/2015 não trata, de forma expressa, os reflexos da responsabilidade com custas periciais diante da carga dinâmica da prova.[1]

Esse é, portanto, o recorte temático do presente capítulo, que tratará do tema provas, em especial a inovação do CPC/2015 ao possibilitar a dinamização do ônus da prova.

1 CARGA DINÂMICA DAS PROVAS - Art. 373, §1º do CPC/2015

A carga dinâmica da prova é certamente uma grande inovação positivada no código. O tema é disposto no art. 373, §1º, com o seguinte texto:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.(grifo nosso)

O assunto recebia menção no art. 333 do CPC/1973, além de ser já receber tratamento similar no vigente Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, em que dispõe sobre a inversão do ônus da prova. De acordo com o CPC, de 1973, o ônus da prova é estático, ou seja, determinado pelo legislador; porém, com a alteração imposta pelo CPC/2015, o ônus da prova será dinâmico.

Esses critérios amplos e formais não são sempre efetivos ao distribuírem o ônus à prova nos casos concretos, regras mais precisas são necessárias para esse propósito, conforme aponta Taruffo[2] . Nesse sentido, a teoria da carga dinâmica da prova pretende ser mais eficaz na busca da verdade.

Destaca-se que a regra no CPC/2015 ainda é aquela que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor[3]. No entanto, nos casos previstos no §1º do art. 373 do CPC/2015, com as peculiaridades pertinentes e também com os requisitos descritos no dispositivo legal, o juiz poderá dinamizar o ônus da prova. Em outras palavras, a regra ainda é o ônus estático; todavia, com possibilidade de dinamização de atender os requisitos legais, conforme adiante será descrito.

O ônus da prova é certamente um dos principais institutos do processo e, quiçá, de todo o ordenamento jurídico, pois a prova ou seu ônus estão diretamente ligados ao sucesso ou não da pretensão proposta[4]. Marinoni[5] afirma ainda que a finalidade do ônus da prova é servir como regra de “fechamento do sistema”, informando ao juiz como deve julgar e também orientar o comportamento das partes.

A regra do ônus da prova tem ligação com uma insuficiência material, competindo ao juiz usar as normas sobre distribuição do ônus da prova. Ademais, deve-se ter em mira que a distribuição do ônus da prova é uma questão constitucional.[6]

Surge, então, a dinamização do ônus da prova como um mecanismo para busca da verdade. É ela um instrumento para maximizar a busca da verdade dentro do processo (a verdade é o fim da prova) e, assim, ser útil para auxiliar no convencimento do juiz.[7] Taruffo[8] afirma, inclusive, que normas jurídicas as quais restringem o uso dos meios de prova devam ser reduzidas a um patamar mínimo.

Certos julgados[9], mesmo sem a expressa previsão legal, já adotavam procedimentos semelhantes para buscar efetividade diante do caso concreto. Mesmo com alguns precedentes judiciais sem a previsão expressa no dispositivo legal, a inserção da dinamização do ônus da prova de forma positivada é por certo um avanço.

De modo didático se buscará aqui apresentar os principais pontos e questionamentos sobre a possibilidade do julgador usufruir da possibilidade de dinamizar o ônus da prova nas formas descritas no CPC/2015. Desse modo, apresenta-se o assunto em tópicos. Primeiro as peculiaridades da causa, na sequência, a impossibilidade ou excessiva dificuldade de uma parte obter a prova, depois, a garantia do efetivo contraditório, seguindo com a necessidade de decisão fundamentada e, por fim, de não atribuir prova diabólica a uma das partes ao dinamizar o ônus da prova.

A primeira parte remete às peculiaridades do caso, que têm ligação com a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou a maior facilidade de obtenção da prova por uma das partes. Diante estaremos, de acordo com as peculiaridades do caso, de desigualdade material entre as partes, devendo, portanto, haver a dinamização do ônus da prova.[10]

A maior facilidade da prova está diretamente ligada à economia processual e à parte com maior facilidade de suportar os efeitos da não realização da prova[11]. A impossibilidade ou excessiva dificuldade tem ligação com as possiblidades das partes produzirem provas de fatos constitutivos ou impeditivos, modificativos ou extintivos. Desse modo, as peculiaridades do caso em concreto determinarão quem tem maior facilidade ou maior dificuldade.

A esse respeito, Medina[12] destaca que em algumas situações a parte tem maior facilidade que a outra para obter a prova, dentre elas: na ação de alimentos, o réu tem melhores condições de provar sua renda; na ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa.

Marinoni[13] certifica especial atenção aos casos em que a produção da prova é árdua às duas partes, devendo o julgador vislumbrar que a simples modificação do ônus da prova poderia implicar transferir o ônus insuperável para a outra parte. Aduz o doutrinador que nestes casos deve assumir o ônus quem viola uma norma de prevenção ou de proteção. Destaca ainda que o risco deve ser carreado à parte por ele responsável no plano do direito material, respeitado obviamente o contraditório.

Em sentido contrário, Wambier, Lins Conceição, Silva Ribeiro e Torres de Mello afirmam que se a extrema dificuldade for de ambas as partes, não há que se redistribuir o ônus[14]. Discordamos deste entendimento, haja vista que partilhamos da necessidade da inversão, em determinados casos, acompanhar o plano material, pois do contrário, ter-se-ia uma avalanche de julgamentos de improcedência por ausência de provas necessárias.[15]

Nesse ínterim, verifica-se a clara opção do legislador em deixar neste ponto uma norma de caráter aberto ao expressamente determinar como critério as peculiaridades da causa. De fato, entende-se que seria forçoso acreditar que o legislador poderia prever todas as situações. Os outros requisitos legais complementam essa ideia legislativa para determinar a dinamização do ônus da prova.

Deste modo, segue-se, portanto, com a necessidade do efetivo contraditório. A necessidade de contraditório é estampada não somente no art. 373, §1º do CPC/2015, mas também no art. 7 do CPC/2015 ao assegurar o efetivo contraditório: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. Neste sentido, também o “art. 9: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida;” e o art. 10º: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

Trata-se, portanto, de norma positivada a garantia do contraditório na dinamização do ônus da prova, não somente por expressa disposição legal do instituto em questão, mas por ser o propósito norteador do CPC/2015 ao trazer, desde o início do código, três artigos, determinando de forma expressa a necessidade de respeitar o efetivo contraditório.

Para Theodoro Júnior, Nunes, Bahia e Pedron[16], o contraditório no CPC/2015 é condição institucional de realização de uma argumentação jurídica consistente e adequada, é um dever de conduta do juiz, impondo o fomento do debate preventivo e a submissão de todos os fundamentos (ratio decidendi) da futura decisão ao contraditório. Afirmam ainda os doutrinadores que a decisão de surpresa deve ser declarada nula.

Verifica-se que a paridade de tratamento está diretamente ligada ao princípio da isonomia material, ou seja, tratar os desiguais nos limites de suas desigualdades dentro do processo e o contraditório. Neste sentido, resguarda o não cerceamento de defesa e o direito à produção das provas pertinentes, direito este inclusive com proteção constitucional.

O novo dispositivo legal traz, inclusive, a necessidade de haver decisão fundamentada (CF, art. 93, IX) para modificar o ônus da prova, fato este necessário e útil, pois da decisão proferida caberá Agravo de Instrumento, recurso mantido no CPC/2015 (art. 1015, inciso XI[17]).

Destaca-se que diante da norma de caráter aberto, necessária a rígida fundamentação da decisão judicial que determina a dinamização do ônus da prova, sob pena de incorrer em alguns abusos e, por conseguinte, cerceamento do direito das partes dentro do processo. Ademais, o CPC/2015 exige a fundamentação analítica das decisões judiciais (CPC/2015, art. 489, §1º[18]).

O que se pretende com a prova é alcançar a convicção do juiz, desta forma, o código parece adotar tal posição ao mencionar expressamente a necessidade de convencimento do juiz (CPC/2015, art. 131 e 371)[19]. Esse convencimento deve vir, portanto, por meio de decisão fundamentada.

A fundamentação da decisão é a pedra de toque de um processo e deve ser levada sério. A sentença ou decisões não são fruto de crenças e devem ser submetidas a um arcabouço constitucional.[20]

Enfatiza-se que deve o juiz se pautar na persuasão racional, em que não se admite a utilização de conhecimentos privados. O legislador restringiu o livre convencimento (CPC/1973, art. 131[21]) ao retirar no novo dispositivo a expressão “livremente” (CPC/2015, art. 371[22]). Prestigia-se, assim, a persuasão racional e a devida fundamentação na apreciação da prova. Para Didier[23], o convencimento deve ser motivado, não pode ser livre e nem pode ser íntimo.

O art. 373, §2º tem ligação com a prova diabólica, pois a modificação do ônus da prova não poderá implicar prova de fato negativo indeterminado, sob pena de ocasionar prova diabólica[24]. A determinação legal procura afastar a possibilidade de produção de prova negativa absoluta, pois os fatos relativamente negativos são possíveis de produção de prova em sentido contrário, como provar a não estada em um local em dia e hora determinado; porém, a contraprova de fato negativo absoluto é prova diabólica[25].

Quanto ao momento para aplicar a dinamização do ônus da prova, de acordo com Marinoni (2015), divide-se em fases de produção da prova, a saber: requerimento, com inicial e contestação, ou diante de fato novo; a admissão, momento em que o juiz decide sobre a prova requerida, devendo o requerente mencionar o tipo de prova, sua determinação (qual documento ou qual perícia) e sua finalidade (para qual fato se destina); a produção que em regra é na audiência (CPC/2015, art. 358) e, por fim, a valoração das provas produzidas com a persuasão racional do juiz.[26]

Deste modo, o momento processual mais adequado para aplicar a carga dinâmica da prova será na fase instrutória, pois trata-se de regra de procedimento e não regra de julgamento. No entanto, se for atribuído na fase de saneamento do processo, deverá ser reaberta a possibilidade de produção de provas, sob pena de ferir o princípio do contraditório (CPC/2015, art. 373, §1º).[27] Não teria cabimento essa dinamização ser conhecida somente na sentença, tendo em vista que não seria dada a uma das partes a oportunidade de exercer seu direito à prova.

Há sobre o tema expressa previsão legal no CPC/2015 determinando que o juiz no despacho saneador defina a distribuição do ônus da prova (CPC/2015, art. 357, III[28]). Já se afirmou que da decisão que redistribuir o ônus caberá Agravo de Instrumento (CPC/2015, art. 1015, inciso XI). No entanto, adverte Didier[29] que da decisão que não redistribuir, não será pertinente o Agravo, mas sim Apelação ou das contrarrazões de apelação (CPC/2015, art. 1009, §1º[30]). Todavia, acredita-se que ainda necessitará o assunto de muito tempo para se tornar pacífico. Sobre o tema do momento para determinar a dinamização, voltar-se-á ao assunto em questão quando se discutir sobre inversão do ônus.

Outro ponto que merece destaque é a diferença entre ônus e dever. Ônus estaria ligado aos comportamentos propostos, sem sanções repressivas ou reparatórias, enquanto que dever é um comportamento categoricamente desejado ou não desejado pelo legislador. Para Vitor de Paula Ramos[31], considerando a tendência de coercibilidade do dever e a não distinção entre dever e ônus realizada pelo legislador, há uma perda de operatividade.

Afirma ainda que não há uma ameaça trazida pelo ônus da prova, apenas uma presunção relativa nos termos do art. 400, I do CPC/2015[32], que o demandado, então, teria apenas no máximo um risco ou ameaça por conta da inversão. Destaca-se que mesmo a parte que recusa a levar a prova que lhe é desfavorável será beneficiada[33].

O sistema não determina a rigor quem deve produzir, mas quem assume o risco pela não produção da prova. O descumprimento de uma obrigação implicará em uma sanção que é a fixação do ônus da prova; o ônus é em relação a si mesmo, o dever é sempre em relação a outrem.[34]

Ocorre que, com a entrada do CPC/2015, há meios mais eficazes para a busca da verdade, com maior aptidão para forçar as partes à produção de provas. O novo dispositivo é, então, uma regra para o juiz julgar, conforme o novo dispositivo (CPC/2015, art. 373), pois o ônus estático da prova se mostrou insuficiente para estimular as partes levarem as provas em juízo.

Ramos[35] assevera que o verdadeiro dever faz com que a parte não possa se beneficiar de sua desídia, sendo retirada a escolha lícita sobre levar ou não a juízo uma prova desfavorável. A desobediência caracteriza um verdadeiro ilícito, podendo não só acarretar sanções, mas também a utilização de técnicas coercitivas. Cabe ressaltar que na próxima sessão deste artigo ainda será mencionado este assunto.

São esses, portanto, os elementos para determinar a dinamização do ônus da prova. Para Gabriela Soares Balestero[36], com essa nova redação, “O instituto da inversão do ônus da prova, sem a presença de qualquer critério para a sua imposição a uma das partes, poderá não somente ser um instrumento à disposição do magistrado para suprir certas deficiências do material probatório, mas também foco de abuso, decisões arbitrárias e ativistas”.

Para a autora mencionada, esses critérios devem ser evidenciados pelo legislador, não pelo magistrado, pois do modo disposto pelo CPC/2015 a atuação fica condicionada à discricionariedade judicial.

Embora de fato a preocupação da doutrinadora não seja sem fundamento, pois se vive um momento crítico de protagonismo judicial, com inúmeras cláusulas de caráter aberto conferindo poderes para os magistrados julgarem, usufruindo de discricionariedade judicial[37], não se entende que há uma abertura ampla para interpretação no disposto do art. 373 do CPC/2015.

A norma legal deixa evidente a necessidade de atender as peculiaridades da causa, garantir o efetivo contraditório, além de proferir decisão fundamentada e, por fim, de não atribuir prova diabólica a uma das partes. Ainda que a norma legal não traga de fato todas as hipóteses expressas de dinamização do ônus da prova, traz ela importantes elementos para minimizar excessos de poderes do julgador, como a decisão fundamentada e o efeito contraditório.

Para Theodoro Júnior, Nunes, Bahia e Pedron[38], a aplicação dinâmica do contraditório, que é um dos fundamentos do CPC/2015, fortalece a busca de eficiência na medida em que reduz consideravelmente a chance do acatamento de recursos e, assim, diminui-se o tempo do processo.

A discricionariedade, por certo, não é um mal em si, pois acreditar que o legislador poderá tudo prever e não sobraria margem de interpretação ao julgador foi o erro do positivismo, erro que não mais se cometerá.

Há sim necessidade de, em determinadas situações, uma carga dinâmica da prova, de sua inversão para conferir de fato eficácia ao provimento judicial (danos ambientais, erro médico, responsabilidade objetiva, acidente de trabalho). Tentar prever todas as situações por meio do dispositivo legal e, assim, agir com formalidades ocas e vazias, como já afirmavam Carlos Alberto Alvaro[39] e Dinamarco[40], não parece ser sinônimo de justiça.

Esta foi uma opção do legislador, criar norma de caráter aberto, proporcionando assim a discricionariedade para o julgador; contudo, determinando necessário o respeito do contraditório e da decisão fundamentada. Certamente o inverso, tentar o legislador prever e criar vários critérios de possibilidades de inversões do ônus, parece ser tarefa de Hércules (como dizia Dworkin[41] ao se referir ao julgador). Não conseguiria o julgador prever todas as situações, preferindo então criar a norma como disposta no CPC/2015.

A norma, embora com críticas consideráveis, traz avanços significativos e também a necessidade de maior atenção por parte de todos operadores.

Importante, por fim, destacar que não está sujeita à preclusão a iniciativa do juiz na determinação da produção de provas[42]. Ou seja, mesmo após a dinamização ou não do ônus da prova, poderá o julgador determinar novas provas para serem produzidas.

2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E CARGA DINÂMICA DA PROVA

Partilha-se do raciocínio de que não existe uma diferença prática entre as terminologias inversão do ônus da prova prevista no CDC e carga dinâmica da prova descrita no CPC/2015. Porém, importante apresentar esse assunto em tópico específico, tendo em vista não ser este entendimento doutrinário pacífico.

Já aqui se escreve à luz do que destaca Marinoni[43], a saber: mesmo durante a vigência do atual Código de Processo Civil já se admite a inversão do ônus da prova, inclusive em matérias não correlatas ao CDC (CDC, art. 6º, VIII), pois, para ele, sequer existe motivo para supor que a inversão do ônus da prova somente é viável quando prevista em lei. Ademais, para o doutrinador, a regra do ônus da prova decorre do direito material e de algumas situações específicas que exigem o seu tratamento diferenciado.

De acordo com o CDC, art. 6º, VIII[44], deve ocorrer a facilitação da defesa de seus direitos quando a critério do juiz for verossímil à alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente. Desse modo, desde a primeira leitura do dispositivo em questão, fica demonstrada que a inversão será pertinente quando verossímil à alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente.[45]

Sobre o tema, Medina[46] aponta que os pressupostos para inversão do ônus da prova no CDC são distintos daqueles previstos no art. 373 do CPC/2015. Afirma ainda que a inversão não é automática e depende da verificação da presença das condições referidas no art. 6º, VIII do CDC. Embora aponte o doutrinador haver essa distinção, não apresenta na prática quais seriam esses efeitos.

Já Haroldo Lourenço, ao versar sobre o tema, crendo na distinção entre os institutos, afirma que, na teoria dinâmica independe da relação de consumo, o juiz não “troca” o ônus e devem ser observadas as peculiaridades do caso, pois não se teria a determinação prévia do ônus na previsão legal do CPC/2015[47]. Discorda-se desse entendimento, já que a regra ainda é o ônus estático previsto no art. 373 do CPC/2015, podendo o juiz dinamizar o ônus da prova por meio de decisão fundamentada, com garantia do efetivo contraditório e diante das peculiaridades da causa (impossibilidade ou excessiva dificuldade de uma parte obter a prova).

Verifica-se que há requisitos e formalidades para dinamizar o ônus da prova, ou seja, a regra ainda é o ônus estático[48]; porém poderá o juiz aplicar a nova teoria legal por meio da instrumentalidade do processo. Dessa forma, ainda que com algumas distinções doutrinárias, na prática não se vislumbram grandes diferenças se comparadas com o instituto da inversão.

Faz-se ainda importante destacar que, em algumas situações, o CDC é claro em excluir a necessidade de demonstração de culpa (responsabilidade objetiva), não necessitando, portanto, de uma inversão do ônus da prova, dentre as situações: vício do produto ou do serviço ou em responsabilidade pelo adimplemento imperfeito (CDC, art. 18 a 20), dano provocado pelo adimplemento imperfeito ou dano derivado do fato do produto ou do serviço (CDC, art. 12, 14 e 23). Há nestes casos então uma atribuição legal do ônus da prova, não havendo necessidade, por conseguinte, de inversão do ônus da prova.

Marinoni[49], desta forma, afirma que é importante fazer distinção entre atribuição e inversão ou modificação do ônus da prova, pois quando o ônus está desde logo atribuído ao réu pela lei, o juiz não tem o dever de indicação prévia às partes antes de resolver aplicar a norma que o prevê.

Aqui já se comentou sobre o momento da dinamização do ônus da prova sendo, portanto, necessário retomar o assunto. Além do já exposto, a inversão poderá ocorrer em três momentos: a convencional, a legal e a judicial. Por legal[50], entendem-se os exemplos acima citados de responsabilidade objetiva e também o disposto no art. 38 do CDC[51]; para Haroldo Lourenço, a rigor, é uma redistribuição[52].

A convencional passa a ter previsão legal no art. 373, §3º do CPC/2015; todavia, devendo ser vista com algumas reservas quanto ao tema de proteção do consumidor (CDC, art. 51, VI). A judicial, conforme entendimento do STJ[53], ficará a critério do juiz diante dos requisitos legais, ou seja, não é automática, assim como não será também na dinamização do ônus da prova.

Uma única distinção que se verifica plausível entre inversão do ônus da prova e carga dinâmica da prova é que na dinamização não há, a rigor, a definição de forma legal, como no CDC nos art. art. 12 §3º, 14 §3º, 23 e 38, ou seja, a interpretação deverá ser judicial diante das peculiaridades do caso e não há uma imposição legal para determinadas situações específicas, assim como faz o CDC.

Aqui já foi apontada, de forma breve, a distinção entre ônus e dever probatório. Importa ainda destacar que, para Vitor de Paula Ramos[54], tanto na inversão quando na dinamização do ônus da prova não há um desejável estímulo às partes em produção da prova, pois é um direito a não produção da prova e o legislador, em outras palavras, estimula o réu a “apostar” no risco, já que quem tem prova contrária à sua versão dos fatos não a levará aos autos, tendo em vista que o risco de sucumbir na demanda será maior, levando o elemento de prova a juízo do que não levando; vale sempre correr o risco de sucumbir do que ter praticamente “certeza”.

Importante também destacar que deve ser interpretado de maneira restritiva o direito de não produzir prova contra si próprio (CPC/2015, art. 379), pois essa restrição atinge apenas o âmbito de aspectos de processos criminais (STF, HC 80.949/RJ). É, portanto, um direito fundamental ligado ao processo penal[55], não ao processo civil. Fato que reforça essa tese é o princípio da cooperação devidamente positivado no CPC/2015.

3 AS DESPESAS INERENTES À PROVA

Dúvidas pertinentes que poderiam ser suscitadas entre os operadores do direito seriam as despesas inerentes à prova diante da dinamização do ônus da prova, pois o novo dispositivo legal não resolveu esse problema de forma expressa.

A regra posta é que (CPC/2015, art. 95) os custos de eventual perícia são suportados de forma adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes. Deste modo, o julgador também deverá ter como norte não apenas a carga dinâmica da prova, mas seus custos e formas de pagamento.

O entendimento predominante nos órgãos superiores[56], este da qual se partilha, é de que a inversão do ônus da prova não gera a obrigação de pagar custas de eventual perícia; porém, embora sofra a parte ré as consequências decorrentes de sua não-produção.

Sendo assim, a inversão do ônus da prova não implica necessariamente a obrigação de arcar com as despesas, ainda que possa a parte sofrer os efeitos da não realização. Na prática, com a não realização da prova suportará o réu serem tidos como verdadeiros os fatos alegados na inicial.

Entendimento este que, de maneira prática, confere eficácia ao julgado, já que para o réu não será cerceado seu direito de produção de prova, pois poderá arcar com os custos e fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, sem ferir, portanto, o contraditório e impondo pesado ônus pela não produção da prova: aceitar como verdadeiros os fatos alegados.

Volta-se, então, à distinção disposta no início do artigo quando se tratou sobre ônus e dever probatório. Embora não haja uma previsão legal de um verdadeiro dever, pois sempre poderá a parte optar licitamente por não levar a prova que lhe é desfavorável a juízo ou suportar as alegações do autor como verdadeiras, o atual entendimento dos órgãos superiores sobre as despesas parece guardar efeito em conferir maior eficácia na busca da verdade, haja vista que, com a não realização da prova, suportarão os réus os efeitos da sua inércia.

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NOTAS

1. FPPC, Enunciado nº 302: “Aplica-se o art. 373, §§ 1.º e 2.º, ao processo do trabalho, autorizando a distribuição dinâmica do ônus da prova diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo probatório, ou, ainda, à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O juiz poderá, assim, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada, preferencialmente antes da instrução e necessariamente antes da sentença, permitindo à parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

FPPC, Enunciado nº 379: “(art. 7º) O exercício dos poderes de direção do processo pelo juiz deve observar a paridade de armas das partes.”

2. TARUFFO, Michele. A prova. Tradução João Gabriel Couto. 1. ed. São Paulo. Marcial Pons, 2014,p. 144.

3. “A redistribuição do onus probandi, no fugir da inflexibilidade do sistema

4. Neste sentido: “Ônus da prova e produção probatória. Em um sentido estrito, o ônus da prova é o critério que determina a decisão final na ocasião de um fato não ter sido provado. TARUFFO, Michele. A prova. Tradução João Gabriel Couto. 1. ed. São Paulo. Marcia Pons, 2014,p. 146.

5. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2015.Curso de Processo Civil, v. 2, p. 259.

6. Sobre o tema: “O acesso à justiça, mediante um processo justo, é garantido por direito inserido entre os fundamentais catalogados pela Constituição. Entre os requisitos desse processo, figuram o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV), que envolvem, sem dúvida, o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio.” THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I/Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

7. Sobre o tema: “para a aplicação da teoria da carga dinâmica da prova no cenário nacional é aquele que leva em consideração a efetividade e a instrumentalidade do processo para a realização do direito material; e, nesse diapasão, processo justo é aquele que é efetivo, ou seja, que possibilita à parte a realização e o reconhecimento do seu direito material. ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das regras sobre o ônus da prova. Editora Malheiros. São Paulo, 2011:127.

8. TARUFFO, Michele. A prova. Tradução João Gabriel Couto. 1. ed. São Paulo. Marcia Pons, 2014:24.

9. REsp 1420285/MA, AREsp 662375.

AgRg no REsp 1331618 / SE: “Agravo regimental no recurso especial. civil e processual civil. Seguro. Invalidez. Descolamento de retina. provável origem traumática. carga dinâmica da prova.”

REsp 619148/MG: “Processual civil. penhora. Depósitos em contas correntes. Natureza salarial. Impenhorabilidade. Ônus da prova que cabe ao titular. 1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo. 2. Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova”.

REsp 69309/SC: ”Responsabilidade civil. medico. Clinica. Culpa. Prova. 1. Não viola regra sobre a prova o acórdão que, alem de aceitar implicitamente o principio da carga dinâmica da prova”.

AREsp 643484: “2 - Os ditames da teoria da carga dinâmica da prova permite ao juiz modificar a regra geral sobre o ônus da prova previsto no art. 333 do CPC, diante de situação que justifique outra solução, porque uma das partes possui melhores condições de comprovar os fatos.”

10. Sobre o tema: “Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo.” Neves, Daniel Amorim. Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015/Daniel Amorim Assumpção Neves. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo (ebook): MÉTODO, 2015.

11. “Nesse diapasão, parece-nos plenamente viável a adoção da carga dinâmica da prova, em prol desses sujeitos, especialmente para proteger o pequeno empresário, que não é consumidor, por utilizar aquele contrato como fonte de produção e de rendas, não sendo destinatário final fático e econômico do seu objeto.” TARTUCE, Flávio. Impactos do novo CPC no Direito Civil/Flávio Tartuce. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. (grifo nosso)

12. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2015.p. 630.

13. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2015.Curso de Processo Civil, v. 2.p 368.

Sobre o tema: “E é justamente com o objetivo de colocar as partes em necessário e indispensável equilíbrio processual que o magistrado, a nosso ver, se pode valer da teoria da carga dinâmica da prova em situações de extrema desigualdade probatória. ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das regras sobre o ônus da prova. Editora Malheiros. São Paulo, 2011.p 141.

14. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LINS CONCEIÇÃO, Maria Lúcia; SILVA RIBEIRO, Leonardo Ferres da; MELLHO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, artigo por artigo. RT, 1º, ed. São Paulo, 2015.p 650.

15. Sobre o tema: “Para as dificuldades objetivas, outras são as soluções que a lei prevê, como, por exemplo, os indícios e presunções, as máximas de experiência e outros expedientes quase sempre preconizados pelo direito material.” THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I/Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

16. NOVO CPC – Fundamentos e sistematização/Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinaud Pedron – Rio de Janeiro: Forense, 2015.

17. Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

18. Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

19. RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da prova no processo civil : do ônus ao dever de provar. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2015. Coleção O novo Processo Civil. Coordenação Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero; diretor Luiz Guilherme Marinoni. 2015.p 34.

20. GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova o novo código de processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 149; - (Coleção Liebman/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo Talamini).

21. Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

22. Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

23. DIDIER Jr, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito pribatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos tutela. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10. ed.. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 102, v. 2

Neste sentido também: “O princípio do livre convencimento motivado do juiz é expressamente agasalhado pelo art. 371 (...)” BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo, Saraiva, 2015, p 272.

Neste sentido: “e nesse caso em especial o legislador perdeu excelente oportunidade de criar mecanismos mais efetivos de controle à valoração da prova pelo juiz, sendo insuficiente para esse fim a fundamentação quanto às opções valorativas. É preciso reconhecer que a exigência de fundamentação da valoração probatória não é suficiente para evitar arbítrios judiciais, e que é preciso melhores meios de controle da atividade jurisdicional nesse âmbito” Neves, Daniel Amorim. Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015/Daniel Amorim Assumpção Neves. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo (ebook): MÉTODO, 2015.

Sobre o tema: “Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Reintegração de posse. Sistema da persuasão racional. Livre convencimento motivado. Reexame de conteúdo fático-probatório. impossibilidade. Súmula n. 7/stj. Decisão mantida. 1. No sistema da persuasão racional, adotado pelo Código de Processo Civil (arts. 130 e 131 do CPC), o magistrado é livre para examinar o conjunto fático-probatório produzido nos autos para formar sua convicção, desde que indique de forma fundamentada os elementos de seu convencimento. No caso concreto, o Tribunal de origem examinou a prova dos autos, mormente a prova pericial e documental, para concluir que o recorrente não comprovou exercer a posse da área litigiosa. Em tais condições, o exame da pretensão recursal, no sentido de verificar que a prova testemunhal corroboraria a tese do recorrente, encontra óbice na mencionada súmula. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1032425 MT 2008/0035350-6, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, data de Julgamento: 18/11/2014,  T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 25/11/2014)”

24. “É possível a fixação de indenização por dano moral decorrente de veiculação, por órgãos de imprensa, de matérias ofensivas à honra e à intimidade, independentemente da produção de prova inequívoca da má-fé da empresa jornalística. Isso porque se trata de prova diabólica, prova muito difícil de ser produzida”. REsp 1420285/MA

“A interrupção de energia elétrica quando efetivamente comprovada e realizada com fundamente em laudo técnico de verificação emitido pela Agência Estadual de Metrologia - órgão delegado do Inmetro e sem a demonstração de danos ao recorrente e sua família não acarreta dano moral. Se o agravante não logra êxito em demonstrar o desacerto ou injustiça da decisão agravada, não há como exercer o juízo de retratação, mantendo-se a negativa de seguinte em todos os seus termos. A esse respeito, note que a empresa recorrida admitiu expressamente na Contestação, o corte de energia elétrica questionado, o que torna este fato incontroverso“ De outro vértice, a autora não fez prova especificamente quanto ao pedido de indenização por dano moral, do suposto dano a si e a sua família, nem mesmo quanto ao suposto período de interrupção, ou seja, os reflexos advindos deste, de modo que não é devida tal pretensão, visto que o autor deixou de desincumbir o ônus que lhe competia (art. 333, 1, do CPC), sendo impossível determinar que a requerida trouxesse tal expediente aos autos, porquanto implicaria em prova diabólica. AREsp 662375”

“A lei impõe ao executado o ônus da prova de que os valores são de natureza salarial. Mas não se pode impor ao devedor um ônus quanto à forma dessa prova a ponto de impossibilitá-lo de desincumbir-se desse ônus, chegando-se ao que a doutrina classifica como prova diabólica.” REsp 1509734

“Observado que a destruição dos prontuários médicos do Hospital Municipal, por ordem do Chefe do Executivo local, inviabilizou o acesso às informações relevantes, sobre os dados dos pacientes que foram contaminados pelo vírus da AIDS ao se submeterem à transfusões de sangue, a apresentação de prova pelos requerentes afigura-se impossível (denominado pela doutrina como prova diabólica), motivo porque impende a aplicação do ônus da impugnação especificada, incidindo a primeira parte do art. 302 do Código de Processo Civil.

(...) razão pela qual deve ser reduzida de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), arbitrados à época da prolação da sentença, para R$ 300.000,000 (trezentos mil reais) acrescida das correções legais, dividida solidariamente entre os Réus”. AREsp 630215

25. REsp 1331098/GO Recurso especial. Responsabilidade civil. Alegação de danos morais decorrentes de notícia jornalística que inclui deputado federal no rol de acusados de participarem do escândalo do “mensalão”. Informação que se distancia da realidade dos fatos. Indenização devida. (...) 5. O fundamento do acórdão estadual de que não houve intenção do veículo de comunicação de ofender a honra e a moral do autor é descabido. Para ensejar indenizações do jaez desta que se ora persegue, não se exige a prova inequívoca da má-fé da publicação. Do contrário, equivaleria a prescrever a tais situações a produção de prova diabólica, improvável de ser produzida.

26. Sobre o tema: STF, RE 783.235: “1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).”

Sobre o tema: Súmula 7 STJ: “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

“Recurso Especial. Gravidez alegadamente decorrente de consumo de pílulas anticoncepcionais sem princípio ativo (“pílulas de farinha”). Inversão do ônus da prova. Encargo impossível. Ademais, momento processual inadequado. ausência de nexo causal entre a gravidez e o agir culposo da recorrente. (...) 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (REsp 720930/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,Quarta turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009)”

““Nesse sentido, a técnica da inversão do ônus da prova, presentes os pressupostos legais, é clara aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. E diante da discussão acerca do momento adequado para essa inversão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o entendimento de que seria na fase de saneamento do processo, a fim de permitir, “à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas (...) Expressão dessa tendência de se conferir cada vez mais relevo ao aspecto subjetivo do ônus da prova é o Projeto de Código de Processo Civil, elaborado pela Comissão presidida pelo eminente Min. Luiz Fux (Projeto n. 166, de 2010, em tramitação no Senado Federal), cujo enunciado normativo do art. 262, §1º, dispõe que “a dinamização do ônus da prova será sempre seguida de oportunidade para que a parte onerada possa desempenhar adequadamente seu encargo”. (Recurso Especial Nº 802.832 - MG (2005/0203865-3), relator : ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 13/04/2011)”

27. Sobre o tema: “Mas deverá fazê-lo na decisão de saneamento e organização do processo, de forma a não colher as partes de surpresa e assegurar-lhes tempo hábil para se desincumbirem do ônus que originariamente não lhes cabia”. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LINS CONCEIÇÃO, Maria Lúcia; SILVA RIBEIRO, Leonardo Ferres da; MELLHO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, artigo por artigo. RT, 1º, ed. São Paulo, 2015, p. 650.

Sobre o tema: STJ EREsp 422778(2007/0233500-0 de 21/06/2012): “Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida “preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade” (RESP 802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011).”

28. Art. 357.  Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

29. DIDIER Jr, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito pribatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos tutela. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10. ed.. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015,p. 123, v. 2

30. Art. 1.009.  Da sentença cabe apelação. § 1o As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

31. RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da prova no processo civil : do ônus ao dever de provar. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2015. Coleção O novo Processo Civil. Coordenação Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero; diretor Luiz Guilherme Marinoni. 2015, p. 63.

Sobre o tema, o mesmo autor: “Entretanto, importam graus diferentes de restrição à liberdade dos sujeitos, visto que o ônus configura uma vinculação mais branda à vontade (não lidando com ilícitos), e o dever uma vinculação mais radical (lidando com ilícitos). 2015, p. 63

Sobre o tema: O art. 400, parágrafo único do CPC/2015, revoga a súmula 372 do STJ, não deixando dúvidas sobre a exibição ser um dever.

32. Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;

33. RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da prova no (..), p. 78.

34. GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova o novo código de processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 173; - (Coleção Liebman/coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, Eduardo Talamini).

35. Idem, p. 98.

36. BALESTERO, Gabriela Soares. A inversão do ônus da prova no novo CPC e a discricionariedade judicial. Revista CEJ, Brasília, Ano XVI, n. 58, p. 50-57, set./dez. 2012, p. 52.

37. Sobre o tema indicamos a leitura: FUGA, Bruno Augusto Sampaio; CENCI, Elve Miguel. Direito Contemporâneo – Perspectivas. Artigo Direito e Discricionariedade. A discricionariedade do Juiz: discussão entre Dworkin e Hart. Bruno Augusto Sampaio Fuga e Elve Miguel Cenci. Editora CRV, 2013, p. 47/75.

38. NOVO CPC – Fundamentos e sistematização / Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinaud Pedron – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 104.

39. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2003

40. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

41. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Massachusetts: Havard University Press, 1977/1978.

42. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LINS CONCEIÇÃO, Maria Lúcia; SILVA RIBEIRO, Leonardo Ferres da; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, artigo por artigo. RT, 1º, ed. São Paulo, 2015:643.

43. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2015. Curso de Processo Civil, v. 2, 2015, p. 265.

44. VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

45. Sobre o tema, ver projeto de lei do Senado no 282, de 2012, submetido à discussão pelo senador Ricardo Ferraço, relator da Comissão Temporária de Modernização do Código de Defesa do Consumidor no Senado. Neste sentido trecho: Capítulo I–a do procedimento da ação coletiva. Seção I Disposições Gerais Art. 90-A. A ação coletiva, na fase de conhecimento, seguirá o rito ordinário estabelecido no Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas neste Código.§ 1o O juiz poderá:I – dilatar os prazos processuais, em decisão fundamentada e ouvida as partes;II – alterar a ordem da produção dos meios de prova, até o momento da prolação da sentença, adequando-os às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, sem prejuízo do contraditório e do direito de defesa.(...)Seção III Da Tramitação do Processo Subseção IDa Resposta do Réu e da Audiência Ordinatória(...)Art. 90-D. Não obtida a conciliação e apresentada a defesa pelo réu, o juiz designará audiênciao rdinatória, tomando fundamentadamente as seguintes decisões, assegurado o contraditório:(...)VI – esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova e sobre a possibilidade de sua inversão, em favor do sujeito vulnerável, podendo, desde logo, invertê-lo, sem prejuízo do disposto no art. 6o, VIII, atribuindo-o à parte que, em razão de deter conhecimentos técnicos ou científicos ou informações específicas sobre os fatos da causa, tiver maior facilidade em sua demonstração;”

46. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2015, p. 631.

47. LOURENÇO, Haroldo. Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 98

48. Verifica-se o próprio doutrinador afirmando este fato mais adiante no seu livro: “Nesse sentido, a regra é a distribuição legal e prévia do ônus da prova. A dinamização é excepcional (art. 373, §1º, do CPC/2015), dependendo de decisão judicial, de ofício o a requerimento. Idem, p. 122.

Sobre o tema: É preciso destacar que a regra é a distribuição legal do ônus da prova; a dinamização depende de decisão do magistrado. DIDIER Jr, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito pribatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos tutela. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10. ed.. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 123, v. 2

49. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart, Daniel Mitidiero. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2015. Curso de Processo Civil, v. 2, 2015, p. 271.

50. Sobre o tema: “Um mecanismo que se utiliza com maior frequência para deslocar o ônus da prova consiste na disposição de presunção legais. Quando o direito <presume> um fato que deveria ser provado por uma das partes, a consequência é que parte é liberada desse dever, deslocando-se o ônus de provar o contrário à outra parte. Se essa parte obtiver sucesso ao provar o contrário, ganhará o caso; se não ganhará a parte favorecida pela presunção.TARUFFO, Michele. A prova. Tradução João Gabriel Couto. 1. ed. São Paulo. Marcia Pons, 2014, p. 148.

51. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

52. LOURENÇO, Haroldo. Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 76.

53. STJ, AgRg no AREsp 576387(2014/0226967-9 de 08/04/2015): “3. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência” (grifo nosso).

54. RAMOS, Vitor de Paula. Ônus da prova no processo civil : do ônus ao dever de provar. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2015. Coleção O novo Processo Civil. Coordenação Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero; diretor Luiz Guilherme Marinoni. 2015, p. 89.

Sobre o tema o mesmo autor: “o processo, por sua vez, sem o dever de prova, seria tendencialmente menos justo, já que contaria com uma busca bastante limitada da verdade, que dependeria da vontade e das vicissitudes das partes”. (2015, p. 95)

Sobre o tema em sentido contrário: “Não constitui um dever, porque este se dá em relação a alguém, enquanto o ônus é da própria parte, em relação a si mesma, visto que, se não produzir a prova, provavelmente não terá reconhecido seu direito ou pretensão. LOURENÇO, Haroldo. Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 29.

55. FPPC, Enunciado nº 51: “ (art. 385; art. 386) A compatibilização do disposto nestes dispositivos c/c o art. 5º LXIII da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si em razão de reflexos no ambiente penal. (Grupo: Direito Probatório).

Sobre o tema: Frise-se, por outro lado, que a extração de uma consequência processual da recusa da parte em submeter-se ao exame médico não viola, nem de longe, qualquer direito da personalidade. Não se pense, ademais, que a infeliz previsão da parte inicial do art. 379 do CPC/2015 (preservado o direito de não produzir prova contra si própria) pode invalidar o que está no Código Civil. A previsão do Código Civil regula hipótese específica, que, assim, foge da regra comum do caput do art. 379 do CPC/2015. MARINONI, Luiz Guilherme. Prova e convicção: de acordo como CPC de 2015. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 225

56. “Processual Civil e Administrativo. Sistema financeiro de habitação. Cobertura pelo fcvs. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90. Adiantamento das despesas processuais. 1 “A simples inversão do ônus da prova, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra a parte ré as conseqüências decorrentes de sua não-produção.(...)”REsp 1073688 / MT

“Na linha da jurisprudência da Corte, a inversão do ônus da prova, deferida nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não significa transferir para a parte ré o ônus do pagamento dos honorários do perito, embora deva arcar com as conseqüências de sua não-produção”. REsp 651632/BA

“Agravo de instrumento - Ação de indenização por erro médico intentada em face do hospital e do médico - Decisão agravada que imputou o custeio da prova pericial ao hospital agravante - Prova requerida por todas as partes (autor e réus) - apLicação do artigo 333, do cpc - Ônus do autor - autor beneficiário da justiça gratuita - Pagamento pelo ente estatal ou ao final pelo vencido - inexistência de insurgência para que o custeio da perícia fosse suportado pelo autor - aceitação do encargo pelo hospital agravante - pedido para que os honorários periciais sejam custeados de forma igualitária entre as partes requeridas (hospital e médico), na proporção de 50% para cada uma - impossibilidade - Vulnerabilidade técnica do médico em relação ao hospital - aplicação da teoria das cargas dinâmicas probatórias - honorários do perito a serem custeados pelo hospital agravante, sob pena da prova não se realizar e de, então, serem tidos como verdadeiros os fatos alegados na inicial - recurso conhecido e não provido.- Assim, constatando o magistrado que a parte a quem incumbiria o ônus probatório, no caso concreto, em virtude de sua fragilidade, está impossibilitada de produzir a prova necessária ao deslinde do feito, poderá atribuir tal encargo à parte que tem melhores condições técnicas e econômicas de trazê-las aos autos.“ AREsp 491270

CAPÍTULO XIV

CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA

Dayane Alves do Couto

Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Campus Londrina (PUC/PR). Integrante da Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil, Subseção de Londrina. Facilitadora e Membro no Núcleo de Articulação para a Implementação da Justiça Restaurativa em Londrina/PR. Membro da Comissão de Ingresso do Afrobrasileiro em Concursos Públicos em Londrina/PR. Advogada.

INTRODUÇÃO

Atualmente o judiciário está em latente construção de possibilidades quanto ao ônus da prova, com rol maior do que o vivenciado na vigência do Código de Processo Civil de 1973, ou seja, de 1º de janeiro de 1974 a 16 de março de 2016. Na regra deste codex, conforme disposto no artigo 333, incumbia ao autor o ônus quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Atualmente, com a edição e vigência do novo Código de Processo Civil, lei n° 13.105 de 16 de março de 2015, a regra quanto ao ônus da prova passa a atuar de maneira diferenciada, inclusive com a inovação quanto a possibilidade das partes envolvidas no processo convencionarem acerca de sua produção, de sorte a colaborar com a prestação da tutela jurisdicional. Frisa-se, desde já, que a justificativa dos processualistas envolvidos no debate da regra vigente, embasou-se especialmente nos princípios da celeridade e economia processual, de sorte a reduzir o lapso temporal dos processos, que podem demorar até 20 (vinte) anos de tramitação. Assim, este estudo busca a análise pormenorizada quanto a utilização e limites da convenção do ônus da prova.

1 REGRAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 FACE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS NO CÓDEX 2015.

Atualmente o operador do direito está diante de um momento histórico no âmbito do processo civil, posto que a prática e a rotina irão delimitar os contornos e aplicar clareza quanto aos atos processuais a serem praticados numa demanda, inclusive emanando a edição de súmulas, enunciados e outros, apesar da prévia limitação de procedimento.

No tocante a fase de instrução probatória, esta não poderia ser diferente quanto as inovações, posto que trata-se de uma das fases mais importantes do processo, já que dela o magistrado formará o seu convencimento sobre a matéria de fato apresentada à apreciação do Judiciário, de sorte a concluir a “verdade do processo” e motivará os termos de sua decisão.

Em relação ao que vinha sendo disposto pelo Código de Processo Civil de 1973, a seguir designado simplesmente CPC de 73, ainda que se não atingisse a justiça (conceito externado em caráter latu senso, posto que se aproxima mais ao metafísico-filósofo do que ao essencial), a resolução do caso posto à apreciação atingiria o que foi projetado juridicamente, ao invés da própria justiça.

A regra da produção de provas no CPC de 73 era de que incumbia ao autor o ônus quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do oponente processual, nos termo de seu artigo 333 e seguintes.

Ainda neste dispositivo processual, havia previsto em seu parágrafo único, a possibilidade de ser convencionada a produção de provas, a saber: “Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

Portanto, não obstante uma suposta inovação processual, há de se registrar que ela já era prevista no parágrafo único do referido artigo, porém raramente utilizada.

Ademais, esclarece que a convenção prevista no parágrafo único do artigo 333 do CPC de 73, somente poderia ser utilizada quando houvesse manifestação prévia à judicialização do caso por uma das partes, bem como acerca das consequências dela derivadas.

Somente desta forma o processo permitiria a distribuição do ônus da prova de modo diverso do previsto estaticamente pelas normas jurídicas, do contrário, nada obstante o consenso por sua produção, esta não poderia ser aceita, sob pena de nulidade.

Mesmo que fossem respeitadas as disposições supramencionadas, as partes deveriam denunciar o interesse na primeira oportunidade que falassem no processo (exordial e na defesa), ou até o ato processual de proposição de provas, sob pena de preclusão.

Do contrário, era subentendido que as partes renunciaram da convenção firmada anteriormente. De outro lado, independente as elucidações supra, nas disposições do CPC de 73 a convenção do ônus da prova não desincumbia a regra estática prevista no artigo 333.

Neste sentido DIDIER[1] leciona que “Permite o CPC, no parágrafo único do art. 333, às partes distribuir de maneira diversa o ônus da prova mediante convenção, formada antes ou no curso do processo.”

Com referência à convenção do ônus da prova à época do CPC de 73, Mouzales e Junior dispõem que[2]:

Para se verificar a possibilidade da convenção acerca da distribuição do ônus da prova, a atenção deve estar voltada à disponibilidade do direito e à excessiva dificuldade na produção da prova em razão de distribuição do ônus de forma diversa daquela estabelecida no caput do art. 333. Se indisponível ou excessivamente dificultosa a produção da prova, a convenção é inválida em razão da sua ilicitude. Necessário, portanto, delinear quando o direito será ou não disponível, bem como quando será excessivamente difícil a produção da prova no âmbito fático ajustado.

O direito será indisponível, na esteira das lições de Jacinto Fernandez Rodrigues Bastos, quando “o seu titular não puder se privar dele por simples acto de vontade”, seja porque a lei determina, seja porque sua natureza o torna inalienável. Para Luís de Lima Pinheiro, indisponível é o direito “de que o respectivo titular não pode constituir ou extinguir por acto de vontade e os que não são renunciáveis” em operação inversa, será disponível o direito quando o seu titular, por simples manifestação de vontade, puder dele se privar.

De outra banda, o novo código de processo civil, a seguir mencionado simplesmente, como CPC de 15, trouxe diversas modificações em relação a produção de provas, inclusive enfatizando a possibilidade das partes convencionarem sobre a sua produção.

Tal fato é possível de notar no disposto no artigo 369 do CPC de 15, que a seguir é colacionado:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. (grifou-se)

Nota-se que o atual codex não buscou onerar uma das partes quanto a produção da prova, impondo maior responsabilidade sobre o convencimento do magistrado, ao contrário, presume-se, de sua leitura, que o legislador tentou fixar àquele que possui maiores condições de sua produção, o dever de colaborar com o Judiciário a proferir uma sentença justa, visando promover a efetiva justiça, sem beneficiar ou prejudicar as partes em sentença.

Arrisca-se a dizer que este novo olhar pautou-se superficialmente no artigo 6, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, quanto a fixação do ônus da prova ao fornecedor, quando verificada a verossimilhança das alegações ou quando for ele hipossuficiente, economicamente e/ou tecnicamente, em relação ao fornecedor.

A disposição soa como uma boa alternativa quanto produção de provas, observando a ampla defesa e o contraditório, na busca de harmonizar as desigualdades existentes entre os litigantes.

Esclareça-se que o instituto disposto no Capítulo XII intitulado como “Das Provas” não se confunde com o instituto da distribuição dinâmica das provas, posto que se tratam de institutos diferentes, ainda que tendo-se a mesma destinação, qual seja o fomentar o convencimento do Judiciário quanto ao caso proposto à jurisdição.

Neste sentido é a nova redação quanto ao ônus da prova, que, com a devida vênia colaciona o fragmento:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

(grifou-se)

Importante pontuar que a diferença entre a distribuição dinâmica e a convenção das partes quanto ao ônus da prova, está, exclusivamente, no fato da existência de imposição judicial.

Ora, enquanto a distribuição dinâmica do ônus da prova há a determinação judicial para a sua produção, a convenção das partes ocorre por liberalidade dos envolvidos.

2 CONCEITO E LIMITES SOBRE A CONVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Quando se provoca o judiciário na busca da tutela jurisdicional, as partes e operadores do direito possuem conhecimento de que será necessário produzir provas, a fim de que seja possível entregar o bem da vida mais próximo da verdade real.

Assim, o ônus da prova pode se operar de maneira legal, ou seja, por previsão normativa latu senso; convencional, sendo que as partes podem deliberar sobre o tipo de prova, legitimidade da sua produção e forma de execução; e, ainda, de maneira judicial, sendo aquela determinada pelo Magistrado nas peculiaridades do caso em análise.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, a regra da produção da prova seguirá a maneira como a que vem sendo executada ao longo dos anos, ou seja, com compete a parte produzir provas de suas alegações formuladas ao longo do processo, na busca de convencer o Juiz da veracidade de sua argumentação. O atual código processual civil deu relevância para outras possibilidades quanto a produção de provas, sendo uma delas a convenção.

Convencionar reflete a possiblidade dos envolvidos no processo em dialogar quanto o tipo de prova a ser produzida (oitiva de testemunhas, apresentação de documentos, perícias, dentre outras), bem como a responsabilidade por sua produção, inclusive quem arcará com as despesas e prazos para tanto, ainda, é possível que as partes convencionem sobre a não produção de determinada prova.

Tal vertente origina-se especialmente do princípio da cooperação processual (deveres de informação, esclarecimento, prevenção, auxílio...), que vem disposto no novo Código de Processo Civil em seu artigo 6º, o qual prevê que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”.

Apesar das críticas sobre o tema, este princípio deve ser visto como uma prescrição de como ele deve ser, que, inclusive, fora anteriormente estabelecido pelas partes de forma democrática, e não como a imposição de como é o processo, ou seja, o famoso binômio “ser” versus “dever ser”.

3 LIMITAÇÕES SOBRE A CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA

A fim de que seja verificada a faculdade das partes à convenção sobre o ônus da prova, deve remeter à nova visão do artigo 373, em seu § 3º e § 4º do CPC de 15, excluindo as hipóteses da disponibilidade do direito indisponível e a excessiva dificuldade a uma parte ao adimplemento da produção da prova que lhe foi designada. Assim, se for indisponível ou for excessivamente dificultosa a convenção sobre a produção da prova, esta se tornará sem efeito, posto que ilegal.

Sabe-se que o direito será indisponível quando, nos termos dos ensinamentos da doutrina estrangeira de BASTOS[3]: “o seu titular não puder se privar dele por simples acto de vontade”, ou, ainda, por previsão legal, ou, ainda, por ser inalienável.

Todavia, em relação a este ensinamento, é possível ressalvar que, em que pese a impossibilidade de convenção pelo ônus da prova, se está apresentar benefício ao titular do direito tecnicamente indisponível, não há que se falar em invalidade do ato processual, tendo em vista que o não haverá ônus indesejáveis.

Neste viés, MARINONI[4] entende que “necessário verificar se a convenção é racional, uma vez que assim não é aquela que retira o ônus probatório da parte que, diante do direito material, está em condições favoráveis para a demonstração do fato”.

Ainda, GRECO[5] entende que a efetividade da convenção sobre o ônus da prova será possível quando estiver presente:

(i) à disponibilidade do próprio direito material posto em juízo;

(ii) ao respeito ao equilíbrio entre as partes e à paridade de aras, para que uma delas, em razão de atos de disposição seus ou de seu adversário, não se beneficie de sua particular posição de vantagem em relação à outra quanto ao direito de acesso aos meios de ação e de defesa; e,

(iii) à preservação da observância dos princípios e garantias fundamentais do processo no Estado Democrático de Direito.

Ademais, importante mencionar que a convenção quanto ao ônus da prova não se limita à esfera judicial - celebrada antes ou durante o processo - podendo, as partes, estabelecerem previamente quanto a sua produção extrajudicial, em contratos particulares, por exemplo.

Esta possibilidade está prevista no artigo 373 do atual Código de Processo Civil, com destaque:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2° A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3° A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4° A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

(grifou-se)

De outro lado, há algumas limitações que pairam sobre a possiblidade quanto a convenção do ônus da prova, sendo uma delas, aquelas previstas no § 3° do artigo 373 do CPC de 2015, ou seja, quando recair sobre direito indisponível da parte e tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Outra impossibilidade de convencionar o ônus da prova é verificada nas ocasiões em que uma das partes for vulnerável, como, por exemplo, um processo de interdição, ou, ainda, como taxativamente disposto no Código de Defesa do Consumidor, posto que é nula a inversão convencional que implique prejuízo ao consumidor (artigo 51), dentre outros exemplos.

Ainda, haverá impossibilidade de convencionar o ônus da prova, quando estiver diante da tramitação delimitada no artigo 12 do CPC de 2015, ou seja, nos processos em que “Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.”

Por fim, outra impossibilidade quanto a convenção discutida, são os casos em que o contrato entre as partes seja classificado como de adesão, disposto no artigo 424 do Código Civil, a saber “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Por fim, importante registrar que assumindo a convenção sobre a instrução probatória, haverá consequências ordinárias, posto que estar-se-á alterando a regra geral probatória prevista no CPC de 15, e, por conseguinte, assumindo as partes novas responsabilidades e os riscos de não se desincumbir do ônus da prova.

REFERÊNCIAS

BASTOS, Jacinto Fernandez Rodrigues. Código Civil Português. Portugal: Almdina, 1966. P. 38

BRASIL. Lei. Código Civil, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

BRASIL. Leis. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Leis. Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.

BRASIL. Lei. Código de Processo Civil, Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015.

BRASIL. Lei. Código de Processo Civil, Lei n° 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011. P. 95.

GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais: estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. José Miguel Garcia Medina e outros (coord.). São Paulo: RT, 2008. P. 292.

MARINONI, Luiz Guilherme. Código de processo civil. 2ª Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2010. p. 203.

MOUZALAS, Rinaldo; JUNIOR, Jaldemiro Rodrigues de Ataíde. Distribuição do Ônus da Prova por Convenção Processual. Sem data. Disponível em http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=cc5a8e3b4dbf63f5. Acesso em: 09 fev. 2016.

NOTAS

1. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 13ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011. P. 95.

2. MOUZALAS, Rinaldo; JUNIOR, Jaldemiro Rodrigues de Ataíde. Distribuição do Ônus da Prova por Convenção Processual. Sem data. Disponível em http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=cc5a8e3b4dbf63f5. Acesso em: 09 fev. 2016.

3. BASTOS, Jacinto Fernandez Rodrigues. Código Civil Português. Portugal: Almdina, 1966. P. 38

4. MARINONI, Luiz Guilherme. Código de processo civil. 2ª Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2010. p. 203.

5. GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual: primeiras reflexões. Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais: estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. José Miguel Garcia Medina e outros (coord.). São Paulo: RT, 2008. P. 292.

CAPÍTULO XV

ESPÉCIES DE PROVAS

Jônatas Luiz Moreira de Paula

Advogado. Mestre (UEL), Doutor (UFPR) e Pós-Doutor em Direito (Universidade de Coimbra). Professor Titular da UNIPAR e fundador do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania.

1 PRESUNÇÃO

1.1 Noção

O vocábulo “presunção”, consoante Teresa Ancona Lopez de Magalhães, vem de “praesumptio”, que por sua vez deriva do verbo “sumere” e da preposição “prae”, o que significa “ter por verdadeira alguma coisa antes de ser provada”[1].

Expressa a autora que a presunção é o resultado de um processo lógico, que permite à mente humana, partindo de um fato conhecido (experiência), chegar a uma verdade jurídica (o verdadeiro, aqui, é o provável). Por exemplo, a entrega do título da dívida pelo credor ao devedor faz presumir pagamento[2].

Embora presunção e dedução tenham semelhanças, é preciso diferenciá-las. Como ensina Raphael Cirigliano, o método indutivo procede do conhecimento dos fatos particulares para os gerais, do simples para o complexo; da observação e experimentação de fenômenos conhecidos chega-se à existência de fatos não conhecidos. Na presunção, dir-se-ia melhor, na prova em que os fatos que a constituem são representativos do fato probando, vale-se do processo dedutivo, que procede do conhecimento geral para o particular, do efeito para a causa. Na dedução, não há, propriamente, descoberta, pois a verdade geral já é sabida ou conhecida, e sim, a demonstração dela. As presunções são conseqüências de fatos gerais já admitidos. O método de indagação é, por isso, o dedutivo. Os Códigos português e italiano chegaram a dizê-lo nas suas definições[3].

1.2 Espécies de presunção

As espécies de presunções podem ser divididas conforme a pessoa que o detém e segundo o objeto do fato probando. Conforme a pessoa, a presunção pode ser simples ou hominis, quando criado pelo juiz; ou pode ser presumptiones iuris, quando criado pelo legislador.

As presunções, segundo o fato probando, dividem-se em legais e comuns. As presunções legais são aquelas estipuladas legalmente, como as delineadas no artigo 1.597 do CC, que presume a legitimidade dos filhos nascido 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (I), e os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal (II); a presunção de gratuidade do contrato de mandato (CC, arts. 656 e 658); e a presunção da vontade do dono de negócio como vetor de conduta na gestão de negócios (CC, art. 861).

As presunções legais podem ser iuris tantum e iure et de jure (ou jure et de jure). Estas são as presunções absolutas ou peremptórias, tendo em vista que a presunção se confunde com a própria verdade, razão pela qual não admitem prova em contrária, porquanto essas provas restariam inócuas ante a determinação legal. Para que ocorra essa espécie de presunção é preciso ocorrer um fato positivo, como ocorre a presunção de renúncia do credor ao penhor, quando consentir na venda particular do bem dado em penhor sem reserva de preço (CC, art. 1.436, § 1°).

Explica Tereza Ancona Lopez de Magalhães, que presunção legal absoluta é a conseqüência que a lei expressamente deduz de certos atos ou fatos, estabelecendo-a como verdade, não admitindo prova em contrário. A lei, por exemplo, presume que a coisa julgada seja verdadeira. São, na realidade, formas especiais assumidas pela norma jurídica. Segundo muitos autores, estas presunções não podem ser consideradas como tal, pois não passam de disposições legais, cujo estudo prático carece de interesse; para outros, a presunção absoluta e a ficção legal se equivalem, pois admitem como verdadeiras verdades prováveis e até fatos falsos. Finalmente, há os que afirmam que o estudo da presunção iure et de iure como o da ficção, só interessa, no plano do ius condendum, como expediente de técnica legislativa e que, depois de feita a lei, não mais se vêem[4].

As presunções iuris tantum, ou relativas, são aquelas em que a lei estabelece condicional veracidade, desde que não ocorram determinados fatos, aptos a elidi-la. Daí que, possibilita-se a produção de provas contrárias, desde que preencha os requisitos admissíveis em lei. Se não houver prova em contrário, a presunção permanece válida e eficaz. Exemplifica-se a condição de possuidor com justo título, que tem para si a presunção de boa-fé, nos termos do artigo 1.201 do CC. Daí que, comprovada a má-fé, todas as prerrogativas do possuidor de boa-fé caem por terra; não havendo essa comprovação, mantém-se as prerrogativas do possuidor de boa-fé.

A respeito dessa espécie, explana Tereza Magalhães, que a presunção relativa é a que se tem por verdade, enquanto não se prova em contrário. Tem como característica principal reverter o ônus da prova, que normalmente caberia ao autor[5]. Acresce Medina a preciosa lição de que na presunção relativa ocorrerá a inversão do ônus da prova[6].

Nessa esteira, manifestou o STJ sobre a presunção do Boletim de Ocorrência em acidente de trânsito: “O documento público faz prova dos fatos que o funcionário declarar que ocorreram na sua presença. O B.O. goza de presunção iuris tantum de veracidade, prevalecendo até que se prove contrário. Em todos os casos, a presunção apenas relativa”.[7]

Ainda existe uma terceira espécie de presunção legal, que é a mista. As presunções mistas, na lição de Pontes de Miranda, é a presunção legal relativa, se contra ele só se admite a prova contrária a, ou a ou b[8]. Isto é, para contrariar uma determinação presunção, somente uma regra excepcional e com restrita delimitação de lide, o que, de alguma forma, difere um pouco da espécie anterior. Exemplificam essa espécie as hipóteses do artigo 1.598 do CC, que admitem contrariar a presunção de legitimidade do filho concebido na constância do casamento (CC, art. 1.597), quando ficar comprovado que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e um) dias, ou mais, dos 300 (trezentos) que houverem precedido ao nascimento do filho (I); ou a esse tempo os cônjuges estavam legalmente separados (II). Percebe-se que não basta alegar qualquer fato para contrariar a presunção de legitimidade do filho, mas determinados e específicos fatos.

E são as presunções comuns aquelas que a lei não estabelece, mas se fundam naquilo que ordinariamente acontece. São aquelas em que o juiz, baseado em coisas ou atos que geralmente acontecem ou se realizam, ou em fatos acontecidos, delas tira a verdade do caso sub-iudice. Exemplo típico dessa espécie é a presunção de claridade às 19h00min em dia de céu limpo na época de verão.

2 PROVA EMPRESTADA

2.1 Noção

Prova emprestada é aquela colhida num processo e trasladada para outro. De igual forma, Eduardo Talamini afirma que a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento de atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram[9].

A admissibilidade da prova emprestada no âmbito do direito processual se funda na racionalidade e na celeridade do serviço jurisdicional. Não há qualquer restrição sobre qual espécie de prova poderá ser emprestada à outra demanda. No entanto, tem-se observado que as espécies de prova testemunhal, depoimento pessoal e a documental, têm sido as mais utilizadas por empréstimo.

A prova emprestada deve conciliar com o princípio do contraditório e da ampla defesa, onde deverá ser exercido no processo onde será utilizada a prova emprestada. Não bastaria a parte contraditar a prova no processo em que originariamente foi produzida; é necessário, para conferir validade à prova, efetivar a contrariedade no processo para onde a prova foi trasladada.

Outra questão para o ajuste da prova emprestada se refere à sua valoração pelo juiz. Neste aspecto, há que se reconhecer a liberdade do juiz em livremente interpretar a prova emprestada, não se vinculando ao que fora anteriormente valorado pelo outro juízo.

Interessante que a prova emprestada, quando legalmente utilizada, vincula as partes, com efeitos sobre a lide. Mas não vincula os juízos – o que produz originariamente a prova e o que toma emprestada a prova – face a independência intelectual do juiz.

Daí que, a valoração de um juízo sobre a prova emprestada, não poderá vincular, necessariamente, outro juízo. Mas, nada impede que um juízo, ao fundamentar sua valoração da prova emprestada, faça referências à análise empregada por outro juízo.

Mas, entende-se que a independência intelectual do juiz possui limites. O juiz é livre para apreciar e valorar as provas, mas isso não significa que ele possa abdicar da cientificidade da prova, ainda que esta seja emprestada. É a regra do artigo 375 do CPC.

Neste caso, verificada a legalidade da prova emprestada, há de sempre acolher o conteúdo da prova, posto que, racionalmente, é o que melhor espelha a verdade. Por isso, pode-se sintetizar que a prova emprestada poderá ter o valor que o juiz avaliar, mesmo que seja menor em relação ao processo onde foi originariamente produzida.

2.2 A prova emprestada antes e com o Novo CPC

A prova emprestada é de criação jurisprudencial e doutrinária. Antes do Novo CPC, os requisitos para a sua admissibilidade foram todos estabelecidos pela jurisprudência, a saber: que seja produzida entre as mesmas partes e sobre a mesma relação jurídica[10].

Compreendia-se que esses requisitos bem atendiam ao princípio do contraditório, posto que, além de estabelecer o contraditório no processo que emprestou a prova, presumivelmente estabeleceu-se o contraditório no processo onde a prova foi originariamente produzida.

Além disso, sustentava Ovídio A. Baptista da Silva a admissibilidade da prova emprestada produzida em processo que envolvesse terceiros, desde que garantido o contraditório no processo onde a prova é aplicada[11]. Mas advertia que era fundamental ter em conta que o valor da prova emprestada, seja com relação às mesmas partes do processo anterior, seja perante algum litisconsorte, quando haja unidade do fato probando, pressupõe que a prova haja sido colhida com observância das formalidades e garantias que lhe possam conferir credibilidade e que, no caso do litisconsorte, se lhe tenha assegurado o direito ao contraditório na formação da prova[12].

Com o Novo CPC a prova emprestada passou a ter regulação normativa. Consagra o artigo 372 que o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Note-se que a exigência do contraditório é expressa e, por questão lógica, também se mantém a exigência de conexão entre a prova emprestada e o fato probando que se pretende comprovar com ela. Se não houvesse essa conexão entre o fato provado na prova emprestada e o fato probando, não haveria qualquer sentido lógico em se requerer a prova emprestada; seria de uma enorme inutilidade.

E para que a prova emprestada seja validamente aceita no processo em que a tomará por empréstimo, deve ser feito o traslado, ou seja a cópia devidamente autenticada pelo juízo de origem e a sua juntada no outro processo, seguido da oportunidade que se concede à parte adversa para se manifestar a respeito.

Sendo assim, estar-se-á desconsiderando a origem da prova emprestada para que seja, por ficção jurídica, convertê-la em prova documentada. Nesse sentido, pronunciou o STJ que a prova pericial trasladada a outro processo, receberá tratamento formal de prova documental[13].

Ocorrendo isso, estar-se-á assegurando o contraditório, a condição de validade da prova emprestada. Após isso caberá ao juiz conferir-lhe a eficácia da prova, ou seja, mediante as regras da experiência técnica (até porque se trata de uma prova documentada), estar convencido ou não da veracidade do fato probando em cotejo com as demais provas existentes nos autos.

3 ATA NOTARIAL

Novidade no Novo CPC determina o artigo 384 que a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Acresce ainda o parágrafo único que dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

Bem sinteticamente, a ata notarial foi definida pela Desembargadora Lélia Samardã Giacomet (TJPR) como o instrumento público pelo qual o tabelião, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente os fatos, as coisas, pessoas ou situações para comprovar a sua existência, ou o seu estado. E por isso, aduz em seu julgado, ainda que os fatos constantes da ata notarial gozem de presunção de veracidade, esta presunção pode ser afastada por outros documentos que descaracterizem suas alegações[14].

A fé pública da ata notarial decorre da compreensão que se dá ao artigo 3º da Lei nº 8.935/1994, que disciplina os serviços notariais e de registro, ao qual prevê que o notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Também o artigo 215 do CC confere fé pública às escrituras lavradas pelo tabelião e o artigo 405 do CPC confere eficácia probatória ao documento público expedido pelo tabelião.

Porém essa eficácia probatória não é absoluta e vinculante por si só. A eficácia da ata notarial é iuris tantum, ou seja admite alegação e prova em contrário, porque se trata de relato de um fato constatado e sobre este fato há controvérsia, o que possibilita à parte contrária fazer prova de alegações em contrário. Nesse caso, rejeitou o STJ a eficácia probatória da ata notarial como se vê do trecho de acórdão: “Inviável a análise da documentação apresentada às fls. 534-537, que constitui uma Ata Notarial lavrada em 14 de fevereiro de 2014 no qual assevera o notário que o executado reside no imóvel, porquanto não consiste em documento comprobatório de fato novo propriamente dito, sobre o qual esta Corte Superior tem o dever de analisar caso se mostre influente para o deslinde da controvérsia; contrariamente, apresenta-se como mera tentativa de prova de fato sobre o qual se debruçaram as instâncias ordinárias, documentação esta que poderia ter sido elaborada e apresentada à época da análise preliminar da demanda”[15].

Tem-se a ata notarial como espécie de prova documentada. O seu formato externo é de documento público, eis que a ata será elaborada por um agente delegado de serviço público, que é oficial notarial (tabelião), cujo cargo somente será alcançado por concurso público.

Essencialmente a ata notaria se realiza mediante diligência do oficial notarial (ou alguém designado por ele) que se dirige até um local e lá, mediante observação, descreve uma situação fática que consigna na ata a ser lavrada. Embora seja um relato de um fato, a ata notarial não é por essência uma prova testemunhal, eis que no momento de sua produção não haja inquirições, embora a imparcialidade do tabelião possa ser objeto de impugnação quando a ata notarial for submetida ao crivo do contraditório.

Sobre a ata notarial, pronunciou o TJPR a sua admissibilidade para fins de ação monitória:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO (CPC, ART. 267, VI) ANTE A AUSÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL A EMBASAR A AÇÃO MONITÓRIA (CPC, ART.1.102-A). PLEITO PELA ANULAÇÃO DA SENTENÇA - POSSIBILIDADE - ATA NOTARIAL - DOCUMENTO HÁBIL A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL - PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 1.102-A DO CPC. SENTENÇA ANULADA - RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E JULGAMENTO DO MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. No acórdão extrai-se o seguinte trecho: “Porém, a Ata Notarial acostada aos autos é sim documento hábil a demonstrar a existência da relação obrigacional. As diligências realizadas pelo Tabelião para acessar a conta da Apelante, conforme se constata às fls. 33/35, demonstram que existe a relação jurídica entre as partes, essa que se deu de forma ‘VIRTUAL’. A Apelante só conseguiria acessar o site da Requerida após um cadastro, o que por si só, configura a existência de vínculo jurídico. Desta forma, a Ata Notarial ao descrever com detalhes o acesso à conta do Apelante, é prova escrita sem eficácia de título executivo hábil a embasar a propositura da Ação Monitória[16].

Também proclamou:

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO TRIBUTÁRIO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIC) ATA NOTARIAL DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA QUE COMPROVA O JUSTO RECEIO PRETENSÃO DE PARCELAMENTO PARCIAL DOS DÉBITOS - EXIGÊNCIA DE PARCELAMENTO DE TODOS OS DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 79/2011 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE SENTENÇA REFORMADA SEGURANÇA CONCEDIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO[17].

Por fim, a ata notarial pode ser impugnada no processo em que foi produzida como se documento fosse (em sentido estrito). Igualmente possibilita-se ao interessado ajuizar ação declaratória de nulidade ou ação de anulação caso subsistam motivos para tanto e a ata notarial gerar efeitos negociais.

4 DEPOIMENTO PESSOAL E INTERROGATÓRIO

4.1 Noções e objetivos do Depoimento Pessoal e do Interrogatório

O depoimento da parte é um meio de prova que consiste na inquirição da parte pelo juiz e cujo objetivo é obter dele a confissão sobre fatos relevantes à solução da causa. Já o interrogatório é um mecanismo processual de que se vale o juiz para esclarecer pontos da causa, relevantes para a resolução judicial. Por esse motivo, não é objetivo do interrogatório a obtenção da confissão (CPC, art. 139, VIII).

Por esse motivo, existem diferenças entre os dois institutos probatórios enfocados. O depoimento pessoal deve ser requerido expressamente pela parte interessada e a parte será intimada para depor e expressamente advertida da possível aplicação da pena de confesso; já o interrogatório dispensa iniciativa das partes, eis que pode ser decretada de ofício pelo juiz e assim a parte será intimada sem a advertência da possível aplicação da pena de confesso.

4.2 A produção probatória do depoimento das partes

O depoimento pessoal deverá ser requerido expressamente pela parte na fase postulatória e no saneador o juiz deverá deliberar se defere ou não a sua produção. Deferindo a produção da prova, a parte adversa, que irá prestar o depoimento pessoal, deverá ser intimada e expressamente advertida de que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. Também este efeito poderá surtir caso o depoente empregue respostas evasivas às inquirições do juiz e este entenda que houve recusa em depor (CPC, arts. 385, § 1º e 386).

A inquirição da parte será feita da mesma forma que se faz às testemunhas e, além disso, a parte está proibida de se servir de escritos previamente preparados, salvo para efetuar breves consultas visando complementar esclarecimentos (CPC, art. 387).

Também a parte que ainda não prestou depoimento assistir ao depoimento da outra (CPC, art. 385, § 2º). Essa medida visa assegurar que a parte não seja influenciada pelo depoimento da outra, a fim de assegurar o máximo possível a sua espontaneidade. Essa restrição não se revela das melhores, isso porque não há o melhor relato das partes que não esteja contido na ação ou na contestação.

Por outro lado a parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados; ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; ou acerca dos quais não possa responder sem causar desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; ou que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas anteriormente (CPC, art. 388). Mas o mesmo dispositivo jurídico, em seu parágrafo único, adverte que essas reservas não se aplicam nas ações que versem sobre direito de família. Isso porque a causa de pedir destas ações em muito debate questões de ordem pessoal, como o adultério seja para fins de separação judicial seja para fins de investigação de paternidade, e negócios seja par fins de partilha de bens seja para fins de alimentos.

Objetiva-se com o depoimento pessoal a confissão judicial, isto é, o depoente admitir como verídico o fato argüido pela parte adversa e que é prejudicial ao seu interesse. Mas a confissão judicial somente se limita ao depoente, não prejudicando aos litisconsortes (CPC, art. 389-391).

Todavia, não se admite confissão judicial sobre fatos relativos a direitos indisponíveis (CPC, art. 392). Essa regra deve ser compreendida em seu contexto, no sentido de que a confissão não pode prejudicar direitos indisponíveis; mas se da confissão houver a melhor tutela de direitos indisponíveis, admitir-se-á a sua confissão. É o que ocorrerá, por exemplo, na ação de alimentos em que o réu reconhece a sua boa condição financeira; ou na ação por improbidade administrativa, em que o réu reconhece a lesão ao patrimônio público; ou na ação ambiental, em que o réu confessa prática da degradação ambiental.

Há que se considerar que a eficácia probatória da confissão em demandas que versem sobre direitos indisponíveis se limita aos fatos constitutivos da responsabilidade do réu, e não para vilipendiar a proteção do direito em si.

De resto, o depoimento pessoal será obtido em audiência de instrução (CPC, art. 361, II). Essa audiência poderá ser realizada no juízo onde se processa a demanda ou em outro juízo, por meio de carta (precatória, de ordem ou rogatória). Mas o Novo CPC passou a admitir a possibilidade do depoimento pessoal ser realizado por meio de videoconferência ou qualquer outro recurso eletrônico disponível nos juízos (art. 385, § 3º). Esse “qualquer outro recurso eletrônico”, por exemplo, pode ocorrer via teleconferência, desde que certificado pelo juízo em que ocorre a transmissão.

4.3 A produção probatória do interrogatório

Já a produção probatória do interrogatório não exige um procedimento formal específico, posto que, pode ser decretado de ofício e a parte não será advertida da pena de confesso em razão de seu interrogatório. Por isso basta o juiz designar audiência para tanto e determinar a intimação das partes, advertindo de que se trata de uma diligência judicial visando a esclarecimento das partes (CPC, arts. 139, VIII, e 385, caput).

Por esse motivo, há que se considerar que, havendo confissão na audiência que se destina especificadamente ao interrogatório, paira dúvida acerca de sua admissibilidade, justamente pela falta de advertência na intimação e no propósito da audiência.

O interrogatório será produzido em audiência de instrução (CPC, art. 385, caput). Essa audiência poderá ser realizada no juízo onde se processa a demanda ou em outro juízo, por meio de carta (precatória, de ordem ou rogatória). Mas o Novo CPC passou a admitir a possibilidade do depoimento possa ser prestado por meio de videoconferência ou qualquer outro recurso eletrônico disponível nos juízos (art. 385, § 3º). Esse “qualquer outro recurso eletrônico” pode se dar via teleconferência, desde que certificado pelo juízo em que ocorre a transmissão.

5 CONFISSÃO

5.1 Noção

Diz o artigo 389 do CPC que há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

Em torno disso, criou-se o conceito de confissão como o meio de prova pelo qual a parte confidente reconhece a veracidade dos fatos alegados pela parte adversa e que no processo tal reconhecimento lhe gera um ônus processual e um bônus ao adversário.

A confissão deve versar sobre o reconhecimento de um fato desfavorável aos interesses do confidente e favorável aos interesses da parte adversa. Ou seja, fato desfavorável é aquele suscetível de produzir um efeito jurídico contrário aos interesses de quem o declara. Ou como lecionam Marinoni e Arenhart, é o fato declarado como verdadeiro que deve contribuir para a solução do litígio judicial favorável à parte contrária do confidente, prejudicando o interesse deste e beneficiando o da parte adversária[18].

Há, portanto, uma correlação entre interesse e prejuízo decorrente da confissão. Quem confessa contraria seu interesse, porque gera o próprio prejuízo jurídico no processo.

O direito brasileiro não trata a confissão como uma prova legal, cujo valor é aferido pela própria prova produzida. A regra do artigo 394 do CPC – a confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal – é excepcional e extraída do direito material. Ademais, até porque o Novo CPC repeliu a regra do artigo 401 do CPC revogado que inadmitia a prova exclusivamente testemunhal para a comprovação de contratos cujo valor excedia a 10 vezes o salário mínimo no momento de sua celebração.

Visto que o sistema processual brasileiro consagra o princípio da livre convicção fundamentada, o juiz tem toda a liberdade de apreciar e valorar a prova, no momento de formar sua convicção jurídica. Isso significa que o juiz não deve estar, necessariamente, adstrito à confissão da parte. O artigo 395 do CPC bem orienta a postura do juiz ao interpretar a confissão, pois assim dispõe que: a confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Isso significa que, a confissão, por si só, não pode comprovar toda uma situação fática (fatos, circunstâncias, elementos, peculiaridades e autoria) até então não comprovada no processo. As restrições estabelecidas no CPC, por força dos artigos 391 e parágrafo único, e 392, mostram a limitação que se deve dar à confissão.

Reforça esse entendimento, o pronunciamento do STF: “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais”[19].

5.2 Elementos e requisitos

Para a confissão como meio de prova, é preciso concorrer os seguintes elementos para a sua existência: a) declaração expressa, uma vez que, como meio de prova, a confissão há de advir de um ato positivo, para que possa provar um fato. Por esse motivo, não há como compreender que a ausência de impugnação específica de determinado fato deve ser considerada como confissão tácita como meio de prova. Pois, neste caso, não houve uma declaração e nem um ato positivo. Além disso, os efeitos decorrentes do silêncio na petição decorrem muito mais em razão do princípio da eventualidade do que em razão de uma atividade probatória; b) animus confitendi, que é o ânimo de confessar, ou nas palavras de João Monteiro, “ânimo de se condenar”, em razão do mestre associar a confissão com a transação e a renúncia. Sendo assim, explica João Monteiro, o animus confitendi precisa ser positivo e manifestamente no sentido de fornecer uma prova ao adversário; não basta que se faça declarações para fim defensivo, posto que assonante com o intuito contrário[20]; c) o objeto da confissão incide sobre fatos controvertidos da demanda, uma vez que, por ser meio de prova, a prova somente deverá ser produzida sobre fatos necessários de serem provados, que são os controvertidos, limitando-se aos interesses do confidente, eis que a confissão não atinge aos litisconsortes (CPC, art. 391) e que verse sobre interesses disponíveis, eis que não se admite a confissão sobre fatos relacionados a direitos indisponíveis (CPC, art. 392).

Para a validade da confissão, são necessários concorrer os seguintes requisitos: a) capacidade do confidente, que deve ser de gozo e de fato. É defensável essa exigência porque não há confissão judicial com eficácia probatória sem que a pessoa que a fez esteja no exercício de sua capacidade jurídica, ou ainda porque há na confissão uma figura aproximada a um contrato, especialmente com a transação, razão pela qual o incapaz está tolhido de contratar ou transigir, bem como de consentir em uma renúncia, ato que indubitavelmente se contém na confissão; b) inexistência de vícios externos e nem de vícios de consentimento da confissão, como o erro de fato ou coação, em face da regra do artigo 393 do CPC; c) a confissão deverá ser clara e certa, razão pela qual deverá provir de uma declaração isenta de qualquer ambigüidade, que deverá versar sobre os fatos controvertidos e relevantes da causa. Caso isso não ocorra, os objetivos da confissão serão vilipendiados, seja como elemento probatório seja como fonte de obrigações.

5.3 Espécies

A confissão pode ser expressa ou tácita, judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada. A confissão poderá ser expressa, quando mediante um ato positivo, a parte declara a veracidade de um fato que lhe é desfavorável aos seus interesses, e favorável aos interesses da parte adversa. No entanto, tem-se a confissão tácita, oriunda de um ato omissivo, em que a parte (geralmente o réu) se nega a controverter os fatos, seja pelo efeito decorrente da revelia e da técnica da não contestação de um fato, admitir-se-á a veracidade de um fato em razão da ausência de impugnação específica (CPC, art. 344) ou na recusa de prestar o depoimento pessoal (CPC, arts. 385, § 1º, e 386).

A confissão poderá ser judicial ou extrajudicial. Será confissão judicial aquela que se produz num ambiente judicial e perante este o confidente declara a veracidade de um fato. Se numa audiência e perante o órgão judicial, a confissão é judicial (CPC, arts. 361, II, e 390).

Será confissão extrajudicial toda aquela realizada fora de um ambiente judicial e fora da esfera de atuação judiciária da pessoa que colhe a declaração de veracidade do confidente. Típico exemplo é a declaração da veracidade de um fato numa escritura pública ou particular.

Mesmo que a confissão extrajudicial seja utilizada posteriormente um processo, não há como deturpar a sua origem, em vista de se tratar de prova pré-constituída (documento declarativo de um fato). Portanto, nesta excepcional hipótese, a confissão estaria vinculada com o direito material, não cabendo ao direito processual modificar sua origem.

Conforme a iniciativa, diz o artigo 390 do CPC, a confissão pode ser espontânea ou provocada. Será espontânea quando o confidente não for provocado para declarar o ato; será provocada, quando o confidente for incitado judicialmente a responder questões, que acabam por reconhecer a veracidade de fatos contrários aos seus interesses e favoráveis aos interesses da parte adversária. A doutrina clássica revela como exemplo de confissão espontânea a declaração mediante petição e como exemplo de confissão provocada a declaração emitida por ocasião do depoimento pessoal.

Por isso, é possível haver confissão espontânea extrajudicial ou judicial, mas impossível haver confissão provocada extrajudicial, pois os conceitos destes são excludentes.

A confissão espontânea pode ser realizada pessoalmente pela parte confidente ou por mandatário. Neste caso, o confidente continua sendo parte, porém o ato de confessar é fisicamente realizado pelo mandatário, que deverá ter poderes especiais para isso, como exige o § 1º do artigo 390 do CPC.

Caso haja “excesso de confissão”, ou seja, o mandatário exceda sobre os limites dos poderes de confessar que lhe foram outorgados, o trecho que da confissão exceder será ineficaz em relação à parte que outorgou mandato. Isso porque, torna-se incabível os poderes de caráter geral, eis que somente conferiria poderes de administração (CC, art. 661), o que por aí gera a ineficácia da confissão do mandatário desprovido de poderes específicos (CC, art. 662), salvo se houver ratificação. Por esse motivo o “poder especial” exigido na parte final do § 1º do artigo 390 do CPC deve ser interpretado estritamente.

5.4 Eficácia probatória

A confissão judicial atinge somente o confidente nos limites do fato confessado, não beneficiando e nem prejudicando litisconsortes. É a regra do artigo 391, caput, do CPC. Sobre a força vinculativa da confissão, expressam Marinoni e Arenhart que ela possui duplo caráter: de declaração de ciência sobre o fato, e de vinculação das partes concebida por ambas. Para o primeiro, manifestam os mestres paranaenses, a confissão é uma declaração de ciência da parte sobre certo fato, o que mereceria credibilidade elevada[21].

Versando a demanda sobre direitos reais imobiliários ou imóveis alheios, a validade da confissão está condicionada à igual confissão proferida por seu cônjuge ou companheiro, nos termos do § 1º do artigo 391 do CPC. Tal condição não será exigida se o casamento estiver sob o regime da separação absoluta de bens.

Dado ao fato da confissão não atingir o litisconsorte, aqui se estende não à condição de co-autor ou de co-réu, mas também ao denunciado à lide quando o confidente é o denunciado e também no caso do assistente qualificado (em ambos os casos ambos são litisconsortes em relação à parte adversa) e também ao assistente simples do confidente, eis que este não teria força jurídica para impedir tal disposição.

Por fim preconiza o artigo 395 do CPC que a confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confidente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Esse disposto trata da indivisibilidade da confissão. O princípio da indivisibilidade da confissão significa que não pode ela ser cindida em prejuízo do confidente; isto é, não pode o litigante, que recebe a confissão, aproveitar desta a parte que lhe for favorável, rejeitando a que o não for. Dizer que a confissão é indivisível corresponde a dizer que a parte das declarações do confidente contrária a ele não terá eficácia de prova, sem que, concomitantemente, se atribua à parte que lhe é favorável igual eficácia.

Todavia, pode-se perceber que o disposto enfocado impõe certa limitação à vinculação da confissão ao fato confessado, por permitir a sua cisão. Pois, neste aspecto, o exame conjuntural do fato confessado poderá propiciar ao confidente a possibilidade de dar outra interpretação ao fato confessado. Tem-se, então, a cindibilidade da confissão quando aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção, como admite a parte final do artigo 395 do CPC.

No caso de fundamento de defesa pode-se tomar o caso do réu confessar a existência do negócio afirmado pelo autor, mas agregar a essa declaração a afirmação de que já quitara o débito[22]. Pois, ante um exame e valoração de toda declaração fática, onde se tem a intenção do réu em não confessar, mas de fundamentar sua pretensão defensiva, mediante alegação de fato impeditivo do direito do autor, ao fito de convencer o juiz da improcedência da pretensão do autor.

No caso do réu confessar ter celebrado negócio com o autor, mas que já quitara o débito perseguido em juízo, compreende-se um alinhamento lógico-jurídico, no sentido de que a pretensão do autor é improcedente, pois o débito é indevido, face o seu pagamento. E, obviamente, se o réu alegara o pagamento da dívida, implicitamente estaria reconhecendo a celebração do negócio com o autor.

Outra hipótese de cindibilidade se dará se o fato confessado fundamentar reconvenção. Seria o caso de confessar a existência de serviço prestado pelo autor em ação de cobrança, para em sede reconvencional exigir a reparação dos danos causados por ele durante a realização consecução desse serviço.

Igualmente pode-se perceber que a confissão do fato constitutivo do direito do autor em sede reconvencional serve de fundamento para a pretensão do réu reconvinte; sem isso, não há como viabilizar o exercício correto e adequado de um direito subjetivo à reparação por danos causados.

Neste caso, não se pode tomar como confesso a existência do negócio para contrariar os interesses do réu, mas tomar a declaração do réu como elemento probatório de fundamentação à reconvenção.

Portanto, a divisibilidade da confissão resulta do conhecimento jurídico que produz a confissão, e não de fatos propriamente dito, que poderiam representar na fragmentação do seu conteúdo.

Por isso, a parte final do artigo 395 excepcionará a regra da indivisibilidade da confissão quando o confidente aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Mas, vale uma advertência: não confundir fatos novos com fatos supervenientes. Fatos novos significam um plus, um acréscimo em relação ao conteúdo confessional. Para ter respaldo jurídico, isto é, fundamentar defesa ou reconvenção, obviamente tais fatos devem estar narrados na contestação ou na reconvenção, expresso ou implicitamente, mas cujo conteúdo aponta para a mesma diretiva.

Diferentes são os fatos supervenientes, que poderão ser acrescidos na demanda depois de ultrapassado determinada etapa processual, alterando a causa de pedir, conforme prevê o artigo 342, I, CPC.

5.5 Invalidação da confissão

Por se caracterizar como um ato negocial, a confissão poderá ser invalidada caso haja erro de fato ou coação, como estipula o artigo 393 do CPC.

Essa ação deverá ser ajuizada no perante o juízo em que foi processada originariamente a demanda, independentemente se esse processo ainda tramita no juízo ou já se encontra no tribunal em grau de recurso.

Se houver o trânsito em julgado da sentença de mérito poderá o interessado ajuizar a ação rescisória. Mas o Novo CPC não mais contempla a invalidade da confissão como hipótese para a ação rescisória como fazia o artigo 485, VIII, do CPC revogado. Assim, para o interessado propor a ação rescisória tendo por base na invalidade da confissão deverá buscar abrigo em outros fundamentos, como o dolo ou coação para vencedora ou em erro de fato (CPC, art. 966, III e VIII).

Acredita-se que existem outras hipóteses de invalidação da confissão. É o caso da declaração de nulidade da confissão extrajudicial por defeito de forma – quando não forem observadas as regras exigidas pelo direito material – como também a possibilidade de declaração de nulidade por simulação – se cria uma situação ilusória pela parte e um terceiro suficiente induzir o confidente a lavrar confissão extrajudicial – e ainda a anulação da confissão por estado de perigo – a parte concorda em confessar sob a crença de que poderá livrar a si próprio ou sua família de um estado de necessidade.

Também pode-se imaginar a declaração de nulidade de confissão quando esta for realizada por mandatário que exceda os poderes especiais a ele conferidos. Neste aspecto, a nulidade limitar-se-á à parte que excede.

Por fim, há que se cogitar ainda a possibilidade de retratabilidade da confissão, na medida em que a confissão não pode ser considerada como um ato puramente volitivo, isolada aos elementos externos.

Assim, poder-se-ia retirar o conteúdo confessional ante o desaparecimento dos motivos que ensejaram a sua realização. É o caso do réu confessar uma dívida sob a promessa de o autor perdoar parte dela. Não se honrando a promessa, facultaria ao confidente revogar ou retratar a confissão. Outro exemplo é a retratação da confissão do devedor porque o credor não cumpriu com a promessa de rever o valor devido. Outro exemplo, extraído de um caso concreto, foi a retratação da confissão da inexistência de bens a partilhar por parte da esposa na ação de separação judicial, em razão do marido não ter cumprido a promessa de transferir o imóvel residencial para os filhos, uma vez que o mesmo estava escriturado na época que era solteiro.

Em tais casos, observa-se a possibilidade do ajuizamento de ação revocatória de confissão, em vista do desaparecimento dos elementos motivacionais de um negócio jurídico denominado confissão e que evidentemente tem caráter bilateral.

6 PROVA DOCUMENTAL

6.1 Noção de documento

A palavra “documento” possui uma concepção ampla e, conseqüentemente, uma divergência conceitual. Há a visão ampla, pela qual o documento é toda representação material de um fato, como se vê em Carnelutti, ou a representação de um pensamento, como doutrina Chiovenda[23], o que nele se incluiria o documento escrito, o contrato, fotografias e filmes, como também a manifestação do perito, as declarações das testemunhas, ou até mesmo um vestido, os instrumentos do crime, as chaves falsas etc.

E em sentido estrito, o documento se apresenta como toda representação material de um fato, em virtude da intenção humana. Assim, no documento estaria contida a manifestação do pensamento humano e a sua reprodução. Conseqüentemente, a coisa é excluída da concepção de documento em sentido estrito e é possível distinguir o documento literal do documento não literal. Será literal o documento constituído a partir da palavra escrita, tendo como exemplos o contrato e as cartas postais; e será não literal o documento constituído por outras formas de manifestação humana, como as cartas topográficas, desenhos, fotografias, fonografias, filmagens etc.

Assim a prova documental em sentido estrito se distingue da prova documentada. Pois a prova documentada é a escrituração da prova que fora produzida, o que abrangeria todas as espécies de prova em vista da escrituração dos atos processuais. Mas, em vista da sistemática adotada pelo Novo CPC, a prova documentada agrupa espécies de provas que não possuem disciplina específica para a sua produção material e processual em vista de suas peculiaridades (como a ata notarial e prova emprestada), porém submetida aos critérios de impugnação e validade da prova documental em sentido estrito, a fim de garantir o contraditório.

Em vista do exposto, considera-se prova documental toda a inserção de elemento probatório constituído por documento ou coisa. Assim, a prova documental tanto abrange o documento em sentido estrito – literal ou não –, como também abrange a coisa – isto é, o documento em sentido amplo.

6.2 Produção da prova documental

A prova documental poderá ser produzida espontaneamente ou forçadamente. Será espontânea quando a parte interessada juntar o documento no processo. A juntada desse documento poderá ser na petição inicial ou na contestação (CPC, art. 434, caput). Tratando-se de documento que consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá juntá-lo na petição inicial ou na contestação, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes (CPC, art. 434, parágrafo único). Mas, em vista do zelo das partes, é recomendável que a parte já faça a degravação do conteúdo e informar desde já o seu teor na petição inicial ou na contestação.

Como não existe um momento único para se juntar documentos no processo, poderão as partes requerer a juntada de documentos no curso do processo. O artigo 435 do CPC determina que é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Mas o parágrafo único do referido disposto atenua essa condição, ao entender que também se admite a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com a boa-fé.

E toda vez que uma das partes juntar documentos no curso do processo, nos termos do artigo 435 do CPC, a outra deverá ser intimada para se manifestar a respeito no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 437, § 1º) para: I – impugnar a admissibilidade da prova documental; II – impugnar sua autenticidade; III – suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade; IV – manifestar-se sobre seu conteúdo (CPC, art. 436).

Por fim, esse prazo de 15 (quinze) dias poderá ser dilatado pelo juiz a requerimento da parte, em vista da quantidade e da complexidade da prova documental produzida nos autos (CPC, art. 437, § 2º).

Mas será forçada a produção documental quando ela decorrer de ordem judicial expressa, como decorre do procedimento de exibição de documento ou coisa que pode ser movida contra parte adversa ou terceiro, que detém documento ou coisa de interesse à causa (CPC, art. 396-404).

Também não se pode olvidar a possibilidade de exibição integral dos livros e documentos comerciais, quando se mostrarem de interesse à causa (CPC, arts. 420-421).

Além disso, poderá ainda haver a requisição de certidões e de procedimentos administrativos junto às repartições públicas, a fim de comprovar fatos de interesse à causa (CPC, art. 438).

6.2.1 Exibição de documento ou coisa

A exibição de documento ou coisa é espécie de produção forçada da prova documental. Esse incidente será movido por uma parte (denominada requerente) contra a parte adversa (denominada requerido) ou contra terceiro. Trata-se de incidente processual com procedimento simplificado.

Ela se inicia mediante requerimento do interessado que, em petição, deve individualizar o documento ou coisa; a finalidade da prova, especificando qual fato pretende provar com a exibição do documento ou coisa; e as circunstâncias que levam o requerente a crer que o requerido detém a posse do documento ou da coisa (CPC, art. 397).

Se recebido para processamento, o incidente será processado dentro dos autos e caso seja movida contra a parte adversa, o requerido será intimado para em 5 (cinco) dias responder (CPC, art. 398). Caso afirme não possuir o documento ou a coisa, o juiz poderá determinar a produção de provas para resolver essa pendência (CPC, art. 398, parágrafo único).

Não se admitirá a escusa de exibir o documento ou a coisa se o requerido tiver a obrigação de exibir; se o requerido fez alusão da existência do documento ou da coisa no processo; ou se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes (CPC, art. 399).

Por outro lado, admitir-se-á a escusa do requerido em não exibir o documento ou coisa se: I – concernente a negócios da própria vida da família; II – sua apresentação puder violar dever de honra; III – sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal; IV – sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; V – subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição; VI – houver disposição legal que justifique a recusa da exibição. Todavia, havendo justificada necessidade, o requerente poderá obter certidão contendo suma do documento ou coisa o requerido exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado (CPC, art. 404).

Eventualmente poderá juiz determinar a produção de prova, caso entenda necessário, ocasião que tomará os depoimentos das partes e de testemunhas, aplicando-se por analogia o contido no artigo 402 do CPC.

Em seguida o juiz decidir o pedido. Caso defira a pretensão do requerente, poderá estipular um prazo (geralmente 5 (cinco) dias) e local (geralmente a escrivania) para a entrega do documento ou coisa. Não atendendo a essa determinação judicial, a pena conseqüente será a presunção de veracidade do fato que se pretendia provar com a exibição do documento ou coisa (CPC, art. 399). Por isso se torna extremamente importante o requerente bem descrever o fato que se pretende provar com a exibição em seu requerimento, pois da descrição da finalidade probatória é o que se pode criar a admissão de veracidade do fato probando.

Por outro lado, o requerimento de exibição de documento ou coisa poderá ser movido contra terceira na lide principal (CPC, art. 401). As exigências formais do requerimento são as mesmas do artigo 397 do CPC. Todavia, pelo fato de parcela considerável da doutrina considerar que se trata de uma ação incidental no regime do CPC revogado[24], compreende-se pela aplicação do contido no artigo 319 do CPC, com especial atenção em vincular o documento ou coisa que se pretende exibir com a lide principal.

Recebido o requerimento de exibição, o terceiro será citado para responder em 15 (quinze) dias (CPC, art. 401). As escusas de exibição elencadas no artigo 404 do CPC, também são estendidas em benefício do terceiro.

Negando a posse do documento ou da coisa, o juiz irá designar audiência de instrução, com inquirição das partes, terceiro e de testemunhas (CPC, art. 402). Eventualmente poderão ser produzidas provas, seja as do requerente seja as do terceiro.

Após o incidente será julgado. Caso proceda ao requerimento, o terceiro deverá efetuar o depósito em escrivania ou em local determinado do documento ou coisa em 5 (cinco) dias. Inadimplindo o terceiro, será expedido mandado de busca e apreensão do documento ou coisa, facultando-se a cominação de medidas coercitivas, como multa, indutivas, mandamentais ou sub-rogatórias, ou até mesmo o uso de força policial, com possibilidade de prisão civil por desobediência, para fiel cumprimento da ordem judicial (CPC, art. 403).

A exibição será julgada mediante decisão interlocutória (CPC, art. 203, § 2º) e não produzirá coisa julgada e nem preclusão à parte, eis que esta poderá renovar o pedido quando presente a justificativa para tanto.

Contra a decisão que julga a exibição de documento ou coisa, poderá o requerente, a parte adversa ou o terceiro interpor o recurso de agravo de instrumento em 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.015, VI).

6.2.2 Requisições judiciais

Outra maneira de se produzir compulsoriamente a prova documental se dá por meio de requisições judiciais. Neste aspecto, cumpre dizer, preliminarmente, que se trata de prova documental em sentido estrito, eis que versará sobre exibição integral dos livros e documentos comerciais, quando se mostrarem de interesse à causa (CPC, arts. 420-421) ou sobre certidões e de procedimentos administrativos junto às repartições públicas, a fim de comprovar fatos de interesse à causa (CPC, art. 438).

O CPC não estabelece um procedimento para gerar a ordem judicial de exibição; sendo assim bastará à parte em petição descrever qual documento pretende ser exibido e a sua a finalidade probatória sobre a lide. Eventualmente poderá o juiz abrir vista à parte adversa para se manifestar a respeito, especialmente caso se trate de exibição de livros/documentos mercantis em seu poder.

Em seguida caberá o juiz decidir a respeito. Geralmente o saneador é o local próprio para tal deliberação, eis que o seu conteúdo é nitidamente probatório. Da decisão que apreciar o pedido de requisição, poderá haver a interposição de recurso de agravo de instrumento em 15 (quinze) dias, conforme se queira interpretar a extensão da hipótese do inciso VI do artigo 1.015 do CPC.

6.3 Eficácia da prova documental

O documento público faz prova não só da formação de seu ato, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença (CPC, art. 405).

Essa eficácia probatória também se estende às certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas; aos traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas; às reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais; às cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade; aos extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; às reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração (CPC, art. 425).

Acrescenta ainda o artigo 425 do CPC que os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI (reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração) deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação rescisória (§ 1º); e que tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria (§ 2º).

No entanto, a eficácia probatória do documento público está condicionada ao integral respeito às exigências legais de formação do documento público, como a exigibilidade do instrumento público (CPC, art. 406) e a obediência à competência do agente público e às suas formalidades legais (CPC, art. 407). Naquela hipótese nenhum outro elemento probatório poderá suprir a ausência da forma pública exigida; nesta hipótese, caso haja desobediência à competência do oficial público ou à formalidade legal, será convertido em depoimento particular caso o mesmo esteja subscrito pelas partes.

Por outro lado, se o documento público permite provar o fato ocorrido, o documento particular não possui tal eficácia probatória. De acordo com o artigo 408, caput, do CPC, as declarações constantes no documento particular somente fazem prova contra o seu signatário; já o parágrafo único é expresso em afirmar que se o documento particular contiver declaração de ciência relativa a determinado fato, tal documento somente prova a ciência, restando ao interessado o ônus de provar o fato em si por outros meios.

Isso significa que o documento particular elaborado unilateralmente não tem eficácia probatória contra a parte adversa ou terceiros. Mas exceção se faz em relação aos livros comerciais que atendem às prescrições legais, podem fazer prova em favor de seu autor em litígio entre empresários (CPC, art. 418).

Essa eficácia probatória também se estende à cópia de documento particular submetido aos processos de repetição (p. ex. “xerox” e scanner) vale como certidão sempre que o escrivão ou o chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original (CPC, art. 423).

Também gozam de eficácia probatória, consoante artigo 415 do CPC, as cartas e os registros domésticos provam contra quem os escreveu quando: I – enunciam o recebimento de um crédito; II – contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor; III – expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.

A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor. Essa regra se aplica tanto para o documento que o credor conservar em seu poder quanto para aquele que se achar em poder do devedor ou de terceiro (CPC, art. 416).

Já os livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito ao empresário, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos (CPC, art. 417). Todavia, os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários (CPC, art. 418). Isso revela uma situação excepcional, que é a do documento particular elaborado unilateralmente ter eficácia probatória contra a parte adversa.

Por outro lado, a escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto, como unidade (CPC, art. 419). É a regra da indivisibilidade do documento particular, como também visto no parágrafo único do artigo 412 do CPC e visto na confissão (CPC, art. 395).

De acordo com artigo 410 do CPC, reputa-se autor do documento particular aquele que o fez e assinou (I); aquele que por conta de quem foi feito, estando assinado (II); aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como os livros empresariais e assentos domésticos (III).

A data do documento particular, em princípio, é aquela a que está consignada no instrumento. No entanto, diz o artigo 409 do CPC que havendo dúvidas a respeito, poder-se-á provar por todos os meios admitidos pelo direito. E em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento o documento particular no dia em foi registrado (I); desde a morte de algum dos signatários (II); a partir da impossibilidade física, que sobreveio à qualquer da parte dos signatários (III); da sua apresentação em repartição política ou em juízo (IV); ou de qualquer ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento (V).

A eficácia probatória também alcança qualquer reprodução mecânica, como fotográfica, cinematográfica, fonográfica, fonográfica ou de outra espécie, bem como das mensagens eletrônicas, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida (CPC, art. 422, caput).

Com relação a fotografias e mensagens eletrônicas, em vista do avanço tecnológico, o Novo CPC prevê no § 1º do artigo 422 que as fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia. Mas caso se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte (§ 2º).

A eficácia probatória dos documentos elencados no artigo 422 do CPC também se estende às cópias devidamente certificadas por escrivão ou chefe de secretaria (CPC, art. 423).

Isso porque, como regra geral, consagra o artigo 424 do CPC que a cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original. Mas, como se vê do próprio texto, para que se providencie tal conferência é preciso que no juízo se tenha o documento original, a fim de comparar com a cópia juntada nos autos. Nesse aspecto a parte interessada, o escrivão ou o chefe de secretaria, poderá exigir a apresentação do original.

Por fim, o Novo CPC também contempla a possibilidade de ser utilizado documento eletrônico no processo, seja ele físico seja ele eletrônico. Tratando-se de processo eletrônico, os documentos produzidos eletronicamente e nele juntados seguirão as regras contidas no artigo 11 da Lei nº 11.419/2006, que assim disciplina: a) garantia da origem e do signatário, que assegura a originalidade do documento; b) os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização (§ 1º); c) assegura-se a argüição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor (§ 2º); d) os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 2°, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória (§ 3º); e) mas os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado (§ 5º); f) por fim, o s documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça (§ 6º).

Mas tratando-se de processo físico aonde será juntado o documento eletrônico, a disciplina jurídica segue a contida no artigo 439 do CPC: a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei. Essa forma da lei se refere aos já mencionados artigos 422, 423, 424 e 425, V e VI, §§ 1º e 2º, todos do CPC.

Além disso, o artigo 440 do CPC assegura ao juiz a liberdade de valoração probatória do documento eletrônico que não fora convertido à forma impressa, e que assim escapa do controle de validade das partes. É sabido que a “internet” produz muitos fatos e documentos inverídicos, mas não se pode generalizar para afirmar que todos os relatos e documentos sejam inverídicos. Daí, então, a liberdade de convicção do juiz, que certamente irá analisar o documento eletrônico não convertido na forma impressa em conjunto com os demais elementos probatórios.

6.4 Autenticidade e falsidade da prova documental

A autenticidade se refere a uma constatação de quem elaborou o documento é a pessoa a quem se reputa como verdadeira. A ausência de autenticidade revela uma falsidade de assinatura.

A autenticidade do documento se dá pelas hipóteses do artigo 411 do CPC quando: I – o tabelião reconhecer a firma do signatário; II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; ou III – não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.

O efeito do reconhecimento dessa autenticidade é vista no caput do artigo 412 do CPC: o documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída. E acrescenta o parágrafo único: O documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não ocorreram.

Por outro lado, a falsidade do documento também pode ser material ou ideológica. Naquela ocorre a formação de documento que não é verdadeiro; nesta há composição de documento com dados falsos.

Com relação à falsidade material, preconiza o artigo 426 do CPC que o juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer o documento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento.

Igualmente diz o artigo 427 do CPC que cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade. Daí que essa falsidade poderá consistir em formar documento não verdadeiro; ou alterar documento verdadeiro.

Mas, especialmente em relação ao documento particular, cessará a fé quando for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade (I); ou assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo (II). Considera-se abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário (CPC, art. 428). O abuso no preenchimento do documento se revela exemplo de falsidade ideológica.

Por isso o ônus da prova será de quem arguiu a falsidade (material ou ideológica) ou o preenchimento abusivo, mas será de quem juntou o documento no processo caso se trate de impugnação à autenticidade do documento (CPC, art. 429).

6.4.1 ArgUição de falsidade do documento

Trata-se de um incidente processual que objetiva investigar a credibilidade probatória do documento, suspeito de conter falsidade material (aí incluindo-se a da assinatura) ou falsidade ideológica. O objetivo desse incidente é de retirar a credibilidade do documento (ineficácia probatória), uma vez que a falsidade é o seu fundamento e pedido.

O Novo CPC admitiu a possibilidade de que esse incidente seja tratado como questão incidental (art. 430, parágrafo único) como se fosse a ação declaratória incidental do CPC revogado. Nesse aspecto, a questão incidental terá como fundamento a falsidade do documento e o seu pedido será a declaração de nulidade. Portanto, além de gerar a ineficácia probatória do documento, também o objetivo será o de retirar a validade do documento declarado como falso.

Com efeito.

Ter-se-á a falsidade ideológica quando o documento narra fato inverídico; ter-se-á a falsidade material quando o documento é produto de montagem ou contém assinatura falsa (a falsidade de assinatura é uma espécie da falsidade material).

A falsidade ideológica é visto pelo artigo 299 do CP como o ato que consiste em omitir, em documento ou particular, declaração que nele devia constar, ou nele inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar o direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Os efeitos decorrentes da falsidade ideológica – omitir declaração de que devia constar; ou inserir declaração falsa ou diversa ao fito de prejudicar o direito, ou criar obrigação; ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante – é que se propicia a argüição com vista à retirada da credibilidade do documento. Noutras palavras, por menor que seja a falsidade ideológica (ou “mentirinha”), propiciará a sua descrença probatória se for suficiente para potencialmente compor o convencimento do juiz.

Já a falsidade material é a transgressão de elementos extrínsecos e formais de um documento. Pode-se imaginar a adulteração do selo ou sinal público destinado a autenticação de atos oficiais ou dos tabeliães (CP, art. 296), ou a alteração gráfica de documento público ou particular (CP, art. 297) ou a alteração física da veracidade de um documento particular (CP, art. 298).

Neste aspecto, a falsidade material bem se distingue da falsidade ideológica. Naquela, a falsidade incide no documento enquanto instrumento corpóreo representativo de um fato; na falsidade ideológica, o documento como instrumento é perfeito, mas falso como fonte declarativa de um fato. Tem-se como exemplo dessas duas espécies de falsidade: num contrato de seguro de saúde, o indivíduo omite situação cancerígena da qual é acometido (falsidade ideológica), bem como rasura o contrato para diminuir o valor da prestação da parcela a ser paga mensalmente (falsidade material).

A falsidade da assinatura se apresenta como uma modalidade específica da falsidade material, posto que, a sua ocorrência implicará na ausência de autenticidade do documento. Trata-se da mais grave das falsidades – ideológica ou material – posto que, por eliminar a possibilidade de quem seja o autor do documento, este será tido como inexistente. Portanto, a falsidade da assinatura, por gerar a inautenticidade, acaba representando na inexistência do documento. Exemplo típico é criação de uma procuração, onde se confere poderes ao outorgado para transferir bens móveis e imóveis a mando do outorgante, com falsificação da assinatura do outorgante. Geralmente essa espécie de falsidade é acompanhada de falsidade material, quando também há a inclusão na procuração de carimbo de tabelião que supostamente reconhece a assinatura aposta.

O procedimento da argüição de falsidade é simples. Diz o artigo 430 do CPC que a argüição deva ser requerida pela parte contra quem o documento foi produzido. Mas há que se ampliar o rol de legitimados, eis que qualquer das partes que integra o processo, aí incluindo-se o litisconsorte, o terceiro interveniente e o Ministério Público (seja como parte seja como custos legis)[25], desde que demonstre interesse jurídico, também poderá suscitar o incidente.

O interesse processual no incidente é resolver dúvida quanto a credibilidade do documento suspeito de falso que potencialmente pode produzir prova de um fato que contraria o interesse jurídico do suscitante. Daí o interesse do requerente em tão somente eliminar a credibilidade desse documento, o que significaria retirar a eficácia probatória do mesmo, sem, contudo, eliminar a validade jurídica do documento, a despeito da declaração de falsidade. A validade jurídica do documento, repita-se, somente será alcançada via ação declaratória incidental.

São momentos para a argüição do falso documental, na esteira do artigo 430 do CPC: a) na contestação (aqui compreende-se a contestação do réu, do reconvindo e a do denunciado à lide); b) ou na réplica, sendo o prazo de 15 (quinze) dias; c) ou no prazo de 15 contados da intimação da juntada do documento no processo. Fora dessas hipóteses, estar-se-á diante de preclusão temporal ou consumativa da oportunidade de argüir a falsidade do documento. Assim proclamou o TJRS que: “Incidente de falsidade documental. É preclusivo o prazo para suscitar o incidente de falsidade documental, fluindo de sua juntada aos autos, ainda que entranhado por fotocópia não autenticada. Apelo improvido”[26].

Há que se admitir o incidente de falsidade em segundo grau de jurisdição, desde que o documento impugnado seja juntado nessa instância, provavelmente em grau de recurso. Pois, caso o documento fosse juntado em primeiro grau de jurisdição e naquela fase não houvesse sido impugnado, incabível a argüição do incidente em grau de recurso, face as preclusões temporal e consumativa. Com acerto pronunciou o extinto TAPR: “O incidente de falsidade não suscitado no curso da ação, não é possível sua análise em grau de recurso”[27].

Insta destacar que tanto o prazo para a argüição do incidente de falsidade como para a sua resposta, sempre será computado em dobro quando houver litisconsortes com pluralidade de advogados de escritórios diferentes e que o processo não seja eletrônico (CPC, art. 229)[28] ou quando o litigante for beneficiário de justiça gratuita (Lei n° 1.060/1950, art. 5°, § 5°) ou for atendido pela Defensoria Pública (LC n° 80/1994, art. 44, I e CPC, art. 186), ou ainda quando se tratar de Ministério Público (CPC, art. 180) ou Advocacia Pública (CPC, art. 183), eis que tais prazos não são próprios.

A arguição de falsidade deverá ser requerida por escrito. É o que se extrai dos artigos 430 e 431, ambos do CPC. Também deverá o requerente especificar qual documento incide a suspeita de falsidade; demonstrar seu interesse jurídico no incidente; o requerimento para declaração de falsidade; e os meios de prova de prova para demonstrar a falsidade.

O requerimento para a argüição de falsidade será processado dentro dos autos principais; obviamente se o processo estiver no tribunal, o incidente correrá perante o relator.

Caso o incidente seja indeferido de plano pelo juiz, o Novo CPC não abriu possibilidade de o requerente interpor agravo de instrumento. Para admitir esse recurso necessitar-se-ia da jurisprudência e da doutrina alargar as hipóteses do taxativo rol do artigo 1.015 do CPC. Note-se que se o indeferimento fosse determinado pelo relator, caso o incidente fosse argüido na segunda instância, poderia o requerente fazer uso do agravo interno por conter norma aberta em suas hipóteses de admissibilidade (CPC, art. 1.021).

Recebida a argüição de falsidade, sem a suspensão do processo, a parte adversa será intimada para em 15 (quinze) dias ofertar sua resposta (CPC, art. 432). Na resposta o requerido poderá argüir, por exemplo, a intempestividade do incidente, a inexistência da proclamada falsidade, a ausência de interesse jurídico do requerente ou a possível ineficácia probatória do documento tido como falso. Tais teses visam inviabilizar a utilidade do procedimento de argüição de falsidade.

Diz o artigo 432 do CPC que logo após a apresentação da resposta, o juiz deverá designar o exame pericial. Por esta redação, acreditar-se-ia que o incidente de argüição de falsidade somente seria cabível em falsidade material e falsidade de assinatura, sendo descabível em falsidade ideológica, porque nesta descabe o exame pericial. E igualmente, houve pronunciamento jurisprudencial, como pronunciado pelo extinto TAPR ainda no regime do CPC revogado que: “O falso ideológico, relacionado à afirmação contida no documento, elemento intrínseco dele – ressalvados casos especialíssimos, em que o exame pericial se mostre hábil a comprová-lo –, não pode ser argüído pela forma disciplinada pelo artigo 390 do Código de Processo Civil, pertinente à falsidade material. Apenas os vícios instrumentais dizem respeito à autenticidade do documento, pelo que somente a esses vícios se referem tanto o incidente de falsidade (art. 390) como a ação declaratória relativa à ‘autenticidade ou falsidade de documento’ (art. 4°, n. II)”[29].

Com a devida vênia, tal argumento não merece acolhimento. Isso porque, se o método de raciocínio é a previsão legal de produzir prova pericial, tal o mesmo não prospera quando se vê no artigo 431 do CPC, a necessidade de o requerente, ao expor a argüição de falsidade, também expor os meios com que provará o alegado. Ora, tal providência não seria exigida do requerente caso o incidente somente admitisse a realização de prova pericial. Aliás, bastaria a norma legal não exigir do requerente a indicação de meios de prova, se a única a ser produzida fosse a pericial... É inegável admitir a argüição de falsidade também contra falsidade ideológica. Seria insensato recusar tal possibilidade. E a prova pericial é apenas uma de várias que poderão ser realizadas em razão do incidente, como a documental e a testemunhal. A diferença é que, por ser prova pericial, há o ônus financeiro que se impõe à parte e os efeitos procedimentais subseqüentes, como a indicação de assistentes técnicos e quesitos pelas partes. Por isso, justifica-se o pronunciamento judicial específico de sua realização, que não tem o caráter de excluir a realização das outras espécies de prova.

Por outro lado não se realizará a prova pericial se a parte que juntou o documento no processo concordar em retirá-lo dos autos. A norma contida no parágrafo único do artigo 432 do CPC, nada verdade diz que não se realizará qualquer produção de prova se o documento for retirado dos autos. Isso porque, com a retirada, desaparece o interesse jurídico na argüição de falsidade, ou seja, desapareceria qualquer possibilidade de eficácia probatória apta a convencer o juiz acerca da veracidade do fato probando.

Acerca do o ônus da prova, cumpre dizer que será de quem argüiu a falsidade (material ou ideológica) ou o preenchimento abusivo, mas será de quem juntou o documento no processo caso se trate de impugnação à autenticidade do documento (CPC, art. 429).

Realizada a instrução – produção de prova pericial, testemunhal, juntada de documentos e depoimentos das partes – o juiz irá proferir decisão. Se tratado apenas como incidente processual, o juiz poderá examinar o falso em decisão em separado, ou como geralmente ocorrerá (e se sugere) nos fundamentos da sentença. Isso porque, repita-se, o incidente processual visa apenas a retirar a credibilidade do documento a fim de que ele não possa interferir na formação da convicção do juiz acerca da veracidade dos fatos. Portanto os fundamentos da sentença é o local próprio para o debate acerca das provas produzidas e de sua eficácia.

A alegação de falsidade não deverá ser objeto de apreciação na parte dispositiva da sentença se o requerente não pediu a declaração de nulidade por meio da ação declaratória incidental. Isso porque tratar-se-ia de uma tutela jurisdicional a ser apreciada pelo juiz no julgamento da lide, o que efetivamente não ocorreu caso o requerente apenas tenha optado por tratar o falso como um incidente processual.

Sendo assim e dado ao fato da argüição de falsidade ser examinada apenas na fundamentação da sentença para se reconhecer ou não a credibilidade do documento, da deliberação tomada pelo juiz não se produzirá coisa julgada material, nos termos do artigo 504 do CPC, especialmente na hipótese do inciso II, porque a eficácia probatória ou não do documento impugnado influenciará na convicção do juiz do que seja verdade ou não.

Por outro lado, pode o interesse do requerente em tratar a suposta falsidade documental como objeto de ação declaratória incidental. Para isto basta requerer expressamente, ao invés de simplesmente argüir a falsidade documental como mero incidente processual. É a regra do parágrafo único do artigo 430 do CPC, que por sua vez remete à hipótese do inciso II do artigo 19 do CPC, que assim prevê: O interesse do autor pode limitar-se à declaração (...) II – da autenticidade ou da falsidade de documento.

Para tanto, o requerente deverá ao invés de simplesmente argüir o incidente de falsidade documental, propor a ação declaratória incidental sob o formato de questão incidental (CPC, art. 436, III). Para tanto, o requerente deverá atender aos requisitos da petição inicial contidos no artigo 319 do CPC. Em especial a causa de pedir deverá destacar a suposta falsidade (ideológica, material ou de assinatura) do documento e a sua pertinência com a lide principal. O pedido será o de declaração de nulidade do documento, o que implicaria na sua retirada do mundo jurídico em vista da invalidade reconhecida por força da falsidade. Igualmente deverão indicados os meios de prova que visam comprovar o falso, máxime a prova pericial.

Enquanto que no incidente de argüição de falsidade, o falso é ao mesmo tempo fundamento e pedido do incidente, no incidente de ação declaratória incidental o falso é fundamento e o pedido será o de nulidade do documento. Por isso que, o efeito jurídico do incidente de argüição de falsidade é tão somente retirar a credibilidade do documento falso, eliminando a sua eficácia probatória; ao passo que o efeito jurídico da ação declaratória incidental não só retira a credibilidade probatória do documento falso como vai além, para declarar a sua nulidade e eliminar a sua existência do mundo jurídico.

Ou nas poucas palavras do STJ: “No incidente de falsidade, reconhece-se que o documento é falso ou não, exclusivamente; só a sentença proferida na ação principal poderá dizer se o falsum obriga”[30].

São pressupostos extrínsecos para a ação declaratória incidental: a tempestividade, a existência da hipótese de falsidade (ideológica, material e de assinatura) do documento e a iniciativa do requerente em ajuizar o incidente de ação declaratória incidental.

Também o artigo 503 do CPC dá indicativos de pressupostos extrínsecos para admissibilidade da ação declaratória incidental baseada na falsidade documental se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal; e § 2º – se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Também existe o pressuposto intrínseco, na qual a ação declaratória incidental possui legitimidade inter-partes, ou seja, esta ação incidental somente pode ser movida por uma parte em face da sua parte adversa (autor-réu; reconvinte-reconvindo; denunciante-denunciado, ou vice-versa). Em nenhum momento admitir-se-á que a ação declaratória incidental por falsidade de documento possa envolver terceiros, sob pena de nulidade ou ineficácia da sentença (CPC, art. 115), lembrando que a ação declaratória incidental não é instrumento para intervenção de terceiros.

Pode-se cogitar uma possibilidade excepcional de ser declarada a nulidade de documento em virtude de sua falsidade envolvendo terceiros: ela ocorrerá pela via processual da reconvenção, tendo como causa de pedir a falsidade documental e o pedido a declaração de nulidade do documento, caso a falsidade guarde conexão com a ação ou com a contestação. Isso porque o Novo CPC em seu artigo 343, § 3º, permite que a reconvenção seja proposta contra o autor e terceiro. Mas cumpre destacar: essa possibilidade se dá em vista da reconvenção e não da ação declaratória incidental em si, e tal possibilidade é negado ao autor.

Proposta a ação declaratória incidental, em tese poderá o juiz determinar a sua emenda ou até mesmo indeferi-la de plano. No caso de indeferimento, em vista do rol taxativo do artigo 1.015 do CPC, não poderá o autor do incidente de ação incidental interpor recurso de agravo de instrumento, a despeito dos casos ordinários de indeferimento da petição inicial admitir o recurso de apelação (porque neste caso haveria a extinção do processo o que inocorre se tratando de incidente de ação declaratória incidental). Certamente haverá a jurisprudência de alargar as hipóteses de agravo de instrumento para admitir o recurso de agravo de instrumento contra os indeferimentos de plano da ação declaratória incidental e da reconvenção.

Mas recebida a ação declaratória, o processamento se dará dentro dos autos principais, sem a suspensão deste, adotando-se o procedimento simplificado da argüição de falsidade. Assim o requerido será intimado para responder em 15 (quinze) dias, indicando os meios de prova que sustentam as suas alegações.

Após a resposta do requerido, será realizada a produção de provas, salvo se o mesmo concordar em retirar dos autos o documento impugnado (CPC, 432). A praxe forense tem permitido a coincidência da produção de provas tanto da lide principal com a da falsidade documental. Isso vem de encontro com a economia processual e porque a falsidade argüida em sede de incidente de ação declaratória será apreciada em sentença, tanto na sua fundamentação como na parte dispositiva.

Acerca do o ônus da prova, cumpre dizer que será de quem argüiu a falsidade (material ou ideológica) ou o preenchimento abusivo, mas será de quem juntou o documento no processo caso se trate de impugnação à autenticidade do documento (CPC, art. 429).

Em seguida será proferida sentença, que tanto apreciará a lide principal como a ação declaratória. Essa apreciação ocorrerá na fundamentação da sentença – pois se trata de uma lide incidental discutida lateralmente com a lide principal. Mas, principalmente, deverá ser examinado na parte dispositiva da sentença, eis que caberá ao juiz, em vista de sua convicção formada ante as provas produzidas, proceder ou não o pedido de declaração de nulidade do documento, eis que se trata de uma tutela jurisdicional solicitada pelo requerente.

No caso de procedência do pedido declaratório incidental, como já dito anteriormente, os seus efeitos transcenderão a relação processual para não só negar credibilidade probatória do documento, como também retirá-lo do mundo jurídico em vista de sua invalidade.

Por compor a parte dispositiva da sentença, a tutela jurisdicional pronunciada na ação declaratória incidental estará submetida aos efeitos da coisa julgada material, caso concorram os pressupostos contidos no artigo 503 do CPC, se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal; e § 2º – se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

O recurso cabível para que haja a re-apreciação da lide incidental será o de apelação, na qual será rediscutida inclusive a lide principal (CPC, art. 1.009). O recurso deverá ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.003, § 5º).

7 PROVA TESTEMUNHAL

7.1 Noção de prova testemunhal e de testemunha

Define-se prova testemunhal como a prova originariamente produzida pela voz de uma pessoa (testemunha) que não é litigante no processo, em uma audiência e em razão de um processo judicial, na qual relata um determinado fato, de interesse à causa, por que ela teve conhecimento desse fato pela via direta (presenciado o seu acontecimento) ou indireta (conhecimento do fato por outros fatores, como o relato de pessoas que participaram do fato). Sua atuação se decorre apenas por ser considerada auxiliar eventual da justiça, cujo objetivo é possibilitar que o juízo tome maior conhecimento dos fatos litigados.

Testemunha é a pessoa física que presta o testemunho. Por isso a mesma deve ser capaz e imparcial; sendo incapaz, ou considerada suspeita ou impedida, poderá o depoente ser proibido de prestar depoimento, salvo quando estritamente necessário, como prevê o artigo 447, §§ 4º e 5º, do CPC, na condição de “informante”.

Testemunho é o ato de depor (oralmente) acerca de um fato. Em regra, o sistema processual admite a amplitude da prova testemunhal (CPC, art. 442); mas não se admitirá a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte, ou que só por documento ou por prova pericial puderem ser provados (CPC, art. 443).

O CPC revogado também inadmitia a exclusiva prova testemunhal para comprovar contratos que excediam ao décuplo do salário mínimo ao tempo de sua confecção (art. 401). O Novo CPC fez por bem em não acolher essa norma restritiva, eis que havendo início de prova por escrito ou impedimentos de ordem moral ou material, poderiam justificar o uso de prova testemunhal para comprovar contratos acima desse valor de alçada (arts. 444 e 445), reiterando o que o próprio CPC revogado admitia em seu artigo 402.

7.2 Produção da prova testemunhal

O Novo CPC houve por bem eliminar riscos de que as partes não pudessem produzir prova testemunhal em razão de preclusões (temporal ou consumativa) em virtude de erro ao respeito aos prazos para a juntada de rol de testemunhas. Primeiramente foi a de eliminar a dualidade procedimental, de tal sorte que somente existirá um procedimento comum no processo de conhecimento (ou seja, foram extintos os procedimentos ordinário e sumário). Em segundo foi estipular a regra de que os prazos processuais somente serão contados em dias úteis (CPC, art. 219), eliminando assim feriados e finais de semana no seu cômputo. Em quarto, ficou estipulado normativamente que no recesso forense (20 de dezembro a 20 de janeiro) haverá a suspensão dos prazos processuais (CPC, art. 220), padronizando a regra nacionalmente. Em quinto, estabeleceu regra geral para a apresentação do rol de testemunhas: em até 15 (quinze) dias contados a partir da intimação da designação da audiência de instrução, que pode ser no saneador ou em despacho subseqüente (CPC, art. 357, § 4º) ou o rol de testemunhas deverá ser apresentado pela parte na eventual audiência que o juiz designar para que as partes colaborem com a elaboração do saneador (CPC, art. 357, §§ 3º e 5º).

Portanto, a produção da prova testemunhal ficou estabelecida objetivamente e tende a eliminar dúvidas e evitar que “erros técnicos” impeçam que as partes possam produzir prova testemunhal de suas alegações.

Segundo o artigo 450 do CPC, no rol de testemunhas deverá a mais completa qualificação da testemunha arrolada. Isso significa que o rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.

Apresentado o rol de testemunhas gera-se contra a parte a preclusão consumativa, a ponto de que não será admitida a substituição de testemunhas arroladas por mera conveniência. A substituição de testemunhas somente será possível nas estritas hipóteses do artigo 451 do CPC, a saber: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.

Mas se o juiz for arrolado como testemunha deverá adotar alguma das medidas do artigo 452 do CPC: I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, caso em que será vedado à parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento; II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.

Arrolada a testemunha, em regra caberá ao advogado da parte informar ou providenciar a intimação da testemunha da data, horário e local da audiência em que ela será inquirida (CPC, art. 450). A parte deverá indicar expressamente se fará a intimação da testemunha ou se será dispensada essa intimação, isso porque se houver inércia na intimação das testemunhas arroladas, será presumido que a parte desistiu de ouvi-las (§ 3º).

Essa intimação não será do juízo, mas do próprio advogado – portanto trata-se de um encargo a este profissional. Tanto que, deverá ainda o advogado, até três dias antes da audiência de instrução, providenciar a juntada da missiva endereçada à testemunha, demonstrando o seu teor, bem como do A.R. acusando o recebimento da missiva pela testemunha arrolada (§ 1º).

Por outro lado, a parte poderá dispensar a intimação da testemunha arrolada, comprometendo-se a levá-la em audiência. Trata-se de uma medida de salutar economia, mas a sua ausência será presumida como desistência pela parte (§ 2º). Acredita-se que se trata de uma presunção iuris tantum, a ponto de, havendo razoável verossimilhança na alegação, o juiz poderá re-designar a audiência para inquirir as testemunhas que não compareceram.

Mas poderá haver a intimação judicial das testemunhas nas hipóteses mencionadas no § 4º do artigo 455 do CPC, quando: I – for frustrada a intimação pelo advogado; II – sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III – figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV – a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V – a testemunha for uma das autoridades públicas previstas no artigo 454 do CPC[31].

Em regra as testemunhas prestarão depoimento perante o juízo da causa (CPC, arts. 217 e 453), salvo as autoridades mencionadas no artigo 454 do CPC, que terão a preferência em indicar data e local para prestar o depoimento[32], ou ainda em outro juízo em virtude de produção antecipada ou em cumprimento de carta precatória, de ordem ou rogatória. Nos casos de inquirição de testemunhas em outra comarca, seção ou subseção judiciária diversa da que tramita a causa, ela poderá ocorrer por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento que se realiza no juízo da causa (CPC, art. 453, §1º).

Também poderá ser ouvido em condições especiais, a situação mencionada no parágrafo único do artigo 449 do CPC, a saber: quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. Isso pode significar até mesmo na possibilidade de o depoimento ser prestado no hospital ou na residência do depoente, ocasião em que se mistura a prova testemunhal com inspeção judicial.

Instalada a audiência as partes e seus respectivos advogados serão apregoados, assim como se fará a conferência das testemunhas presentes (CPC, art. 358). Primeiro se ouvirão as testemunhas arroladas pelo pólo ativo da ação (autor, litisconsorte e assistente); depois as do pólo passivo (réu, litisconsorte, chamado ao processo e assistente); depois, eventualmente as arroladas pelo terceiro interveniente (opoente e denunciado à lide); e por fim, pelo Ministério Público, na hipótese em que atua como fiscal da lei (CPC, arts. 361, III, e 456). Essa ordem poderá ser alterada pelo juiz caso haja concordância das partes (parágrafo único do artigo 456 do CPC).

A testemunha será convidada a ingressar na sala de audiência e imediatamente qualificada e em seguida e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. Neste momento, poderá a parte interessada contraditar a testemunha, quando deverá demonstrar e comprovar a incapacidade, impedimento ou suspeição dela. Para tanto poderá a parte que contradita apresentar documentos e indicar até três testemunhas, que seriam ouvidas pelo juiz na própria audiência. Desse incidente, o juiz deverá apreciar e resolver em plena audiência; dessa deliberação não haverá mais a necessidade da parte interessada interpor o agravo retido, posto que a o Novo CPC não mais admite essa espécie recursal e assim matéria poderá ser objeto de exame por ocasião do recurso de apelação (CPC, art. 1.009, § 1º). Se deferida a contradita, a testemunha arrolada não prestará depoimento, mas sempre lembrando que ela poderá ser ouvida na qualidade de “informante”, ocasião que lhe será dispensado de prestar compromisso. Caso admitido o depoimento na qualidade de testemunha, esta deverá prestar o compromisso de dizer a verdade do que souber e do que lhe for perguntado, sob pena da prática de crime de quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade, o depoente será inquirido diretamente pela parte que a arrolou ou pelo juiz acerca dos fatos de interesse da causa; após será oportunizada reperguntas à parte que arrolou (caso não tenha inquirido antes) e em seguida as reperguntas serão das demais partes e por último ao Ministério Público, se apenas esteja atuando como fiscal da lei. As reperguntas poderão ser feitas diretamente pelas partes, mas poderá o juiz indeferir as reperguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. Após as reperguntas, o juiz ainda poderá inquirir novamente a testemunha. O depoimento da testemunha será assentado em termo (processo físico) ou gravado em vídeo (processo eletrônico), mas o respectivo termo de depoimento deverá estar subscrito pelo juiz, partes, advogados e pela testemunha (CPC, arts. 457-460).

Poderá o juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunha referida num depoimento de outra e que não havia sido arrolada pelas partes, ou a acareação entre testemunhas ou entre ela e a parte, sobre fato determinado, em virtude de divergência ocorrida (CPC, art. 418).

Por fim, o depoimento de testemunha é considerado serviço público, razão pela qual a testemunha não pode sofrer qualquer tipo de sanção econômica ou funcional, bem como tem o direito de ressarcida pelas despesas que efetuou para prestar o depoimento (CPC, arts. 84, 462 e 463).

7.3 Eficácia da prova testemunhal

Diz o artigo 442, primeira parte, do CPC, que a prova testemunhal será sempre admissível, desde que a lei não disponha sobre modo diverso. Mas também prevê o artigo 443 do CPC que o juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por documento ou confissão da parte; II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

O Novo CPC não manteve a regra do artigo 401 do CPC revogado ao qual previa que a prova exclusivamente testemunhal só seria admitida nos contratos cujo valor não excedessem ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. Assim, deve o interessado seguir a regra do artigo 444 do CPC: nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Não se trata de uma ampla liberalidade, mas de uma liberalidade condicionada, de tal sorte que a prova testemunhal somente será admitida se houver início de prova por escrito, por exemplo uma proposta subscrita pelas partes.

Também poderá a prova escrita ser suprida pela confissão da parte, eis que não incide nas regras restritivas dos artigos 391 e 392 do CPC.

Também será admitida a prova testemunhal, nos termos do artigo 445 do CPC, quando o quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. Um exemplo de impossibilidade material é o contrato ou o documento ter sido extraviado em razão de furto ou destruído em razão de incêndio.

Por outro lado, a parte pode comprovar por meio de testemunhas (mesmo que exclusivamente), nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; e nos contratos em geral, os vícios do consentimento (CPC, art. 446). Como tais vícios geralmente ocorrem por fatos alheios ao instrumento contratual e para melhor permitir a lisura dos negócios jurídicos, o legislador preferiu flexibilizar a conduta processual das partes para admitir a prova testemunhal para a comprovação de tais fatos.

Por outro lado, há que se atentar para a regra do artigo 448 do CPC: A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Em tempos de crescimento de ações civis públicas envolvendo contratos públicos, a regra do inciso II tem sido invocada por contadores e funcionários públicos ou celetistas a fim de manter segredo das operações do poder público ou da empresa, partes na demanda.

8 PROVA PERICIAL

8.1 Noção de prova pericial e de perito

Prova pericial é uma espécie de meio de prova realizado por alguém de reconhecido conhecimento técnico ou científico que atesta a situação de uma coisa ou de uma pessoa, a sua origem e causa daquilo que se investiga na atividade probatória, por meio de aplicação de uma metodologia técnica ou científica.

Portanto a prova pericial contém dois elementos essenciais: o conhecimento técnico ou científico do perito e o emprego de uma metodologia científica para a investigação do fato probando. Diante disso, as conclusões extraídas do laudo pericial permitem ampla aceitação e legitimidade, eis que estão assentadas num sistema de racionalidade.

Mas não se realizará a prova pericial quando a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; for desnecessária em vista de outras provas produzidas; ou a verificação for impraticável (CPC, art. 464, § 1º), ou quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes (CPC, art. 472).

O perito deverá ser nomeado consoante o critério adotado pelo artigo 156, § 1º, do CPC: entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

De acordo com o artigo 464, caput, do CPC, a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. O exame pericial consiste na inspeção direta feita pelo perito sobre pessoas, animais e coisas móvel em geral, para verificação de algum fato ou circunstância de interesse à causa. A vistoria recai sobre imóveis, consistindo na inspeção feita pelos peritos sobre tais bens, para a constatação de fatos ou circunstâncias aos mesmos relativos. O arbitramento é a perícia destinada à apuração de um valor estimado em moeda, em coisas, direitos ou obrigações.

8.2 Produção da prova pericial

A prova pericial deverá ser requerida pelo interessado até antes do saneador. Também informa o artigo 370 do CPC que o juiz poderá determinar de ofício a produção de provas. Todavia, em vista da praxe forense, há uma tendência da não utilização dessa prerrogativa em vista dos custos financeiros gerados pela realização da prova pericial.

Ou seja, poderá ser requerida desde a propositura da inicial, na contestação, durante as providências preliminares, porém sempre antes do saneamento do processo.

O juiz irá deliberar sobre a realização ou não da prova pericial na decisão saneadora (CPC, art. 357, II, e § 8º). Caso determine a produção da prova pericial, o juiz irá nomear desde logo o perito e fixar o prazo para a entrega do laudo (CPC, art. 465, caput) e poderá ainda formular quesitos que entender pertinentes (CPC, art. 470, II), embora tal medida não tenha sido usual pelos juízes por entenderem que possa haver risco de quebra da imparcialidade.

As partes serão intimadas desta deliberação e terão quinze dias para argüir o impedimento ou a suspeição do perito nomeado, formular indicar o assistente técnico e apresentar quesitos (CPC, art. 465, § 1º). Caso o perito tenha sido indicado consensualmente pelas partes, a indicação dos respectivos assistentes técnicos deverá acompanhar a petição em que o perito foi indicado. Mas a escolha do perito pelas partes somente será admissível se as mesmas forem capazes e a lide permitir a autocomposição, isso porque essa “perícia consensual” substituirá a perícia judicial (CPC, art. 471).

Cumpre destacar que poderá o juiz elaborar os seus quesitos e indeferir os quesitos formulados pelas partes quando se revelarem impertinentes (CPC, art. 470).

Durante a realização da diligência, as partes poderão formular quesitos complementares, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento. (CPC, art. 469).

Simultaneamente, o perito será intimado de sua nomeação e no prazo de 5 (cinco) dias deverá apresentar a proposta de honorários; o currículo, com comprovação de especialização; e os contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais (CPC, art. 465, § 2º).

Apresentada a proposta de honorários, as partes serão intimadas a respeito e poderão impugnar essa proposta por entender supervalorizada em razão da dificuldade técnica e tempo de trabalho. A iniciativa da impugnação é deferida a qualquer das partes, porque isso terá repercussão econômica seja para quem a requereu, quando deverá depositar em juízo o valor arbitrado, seja para o sucumbente, que deverá ao final da demanda suportar o ônus financeiro.

O prazo de impugnação da proposta de honorários do perito é de cinco dias e após a manifestação do perito, o juiz deverá deliberar a respeito (CPC, art. 465, § 3º). Deliberado o valor, caberá à parte que requereu a prova pericial depositar em juízo o valor fixado no prazo de até 5 (cinco) dias e 50% desse valor poderá ser pago ao perito quando do início dos trabalhos, cabendo o restante ao tempo da entrega do laudo pericial e prestado todos os esclarecimentos necessários (CPC, arts. 95, § 1º, e 465, §§ 3º e 4º). Mas o valor dos honorários periciais fixados poderá ser posteriormente reduzido quando a perícia se mostrar deficiente ou inconclusiva (CPC, art. 465, § 5º).

Mas tratando-se de prova pericial requerida por beneficiário da assistência judiciária gratuita há que se atentar para o contido no artigo 95, § 3º do CPC: quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser: I – custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; II – paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do CNJ.

Daí a advertência do § 4º do referido disposto: na hipótese de perícia requerida por beneficiário de gratuidade da justiça, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no artigo 98, § 2º , do CPC (a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência).

Destaca-se também a regra proibitiva do § 5º do artigo 95 do CPC, onde diz que para fins de prova pericial realizada a pedido de beneficiário da assistência judiciária gratuita, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública. Trata-se de norma administrativa, porém de relevante impacto processual.

Tratando-se de perícia que recair sobre autenticidade ou falsidade de documento ou de natureza médico-legal, a nomeação do perito deverá recair, preferencialmente, em instituição oficial especializada (CPC, art. 478).

Caso a perícia envolva duas ou mais áreas do conhecimento, ter-se-á a chamada “perícia complexa”, e exigirá a nomeação de tantos peritos que forem necessários para abranger cada área. Conseqüentemente, será franqueado às partes a nomeação de assistentes técnicos e de formular quesitos que abranjam as áreas cognitivas envolvidas (CPC, art. 475). Típico exemplo de perícia complexa é aquela determinada numa ação de indenização por acidente de veículo, onde a lide versa sobre a extensão das lesões corporais sofridas pela vítima (portanto perícia médica) e outra que versa sobre a causa do acidente consistente na falha mecânica do freio do veículo (portanto perícia de engenharia mecânica).

A perícia poderá não ser realizada se a parte que a requereu não efetuar o pagamento dos honorários proposto pelo perito e que fora determinada pelo juiz. Também a perícia não se realizará se a prova do fato não depender de conhecimento técnico ou especializado; ou se a prova do fato for desnecessária em vista de outras provas produzidas; ou se a verificação do fato for impraticável (CPC, art. 464, § 1º). Neste caso, tem-se como exemplos a manifestação do STJ que dispensou a prova pericial quando: “Processo Civil. Cerceamento de Defesa. Produção de Prova Pericial. Aferição dos Níveis de Fumaça de Veículos Automotores. Multa. 1. Verificado que as condições de realização do teste de aferição de nível de fumaça não poderiam ser reproduzidas, desnecessária a realização de prova pericial, não ocorrendo cerceamento de defesa. 2. Inócua a discussão sobre a falibilidade do método Ringelmann, quando este foi escolhido no exercício do poder discricionário do administrador, dentro da competência legislativa suplementar do Estado”[33]. O TJSP também manifestou a desnecessidade de se realizar prova pericial para impor aos réus – proprietário e compromissário-comprador – a obrigação de recuperação ambiental em loteamento clandestino situado em APA[34].

A prova pericial poderá ainda ser dispensada, ainda, se as partes apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos acerca do fato probando (CPC, art. 472). Típico exemplo se na dá numa demanda ambiental em que se junta o EIA para demonstrar o descumprimento do réu quanto ao cumprimento das adequações ambientais que foram exigidas durante o licenciamento ambiental.

Durante a realização da diligência, poderá haver a substituição de perito nas hipóteses do artigo 468 do CPC, ou seja: a) carecer de conhecimento técnico ou científico; b) sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. Nesta última hipótese, o órgão de classe deverá ser notificado a respeito da desídia do perito para eventuais sanções administrativas cabíveis e ainda deverá ressarcir aquilo que eventualmente tenha recebido quando do início dos trabalhos, sob pena de execução (§§ 1º-3º).

8.3 Realização da perícia

Existem duas espécies de produção da prova pericial. A simplificada e a tradicional (escrita). A primeira espécie veio em substituição à “perícia verbal” – inovação dada pela reforma do CPC em 1992 – e consiste na inquirição do perito e dos assistentes técnicos em audiência de instrução a respeito do fato probando quando a matéria for de menor complexidade. O perito, que deverá ter formação acadêmica na área, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa (CPC, art. 464, §§ 2º-4º). Obviamente o perito deverá responder aos quesitos formulados pelas partes e os assistentes técnicos também poderão ser inquiridos pelo juiz.

Esse tipo de prova pericial poderá ser realizado quando a sua produção consistir numa inspeção meramente analítica que não exija análises mais detalhadas. Exemplo típico se dá numa ação de indenização por erro médico, em que a controvérsia versa sobre eventual falha durante o procedimento cirúrgico; como é comum haver a gravação em vídeo da cirurgia, cabe ao perito e aos assistentes técnicos assistirem tal procedimento em audiência, onde cada um manifesta suas impressões a respeito.

Por outro lado tem a perícia tradicional que é aquela se realiza por escrito e mediante atos fragmentados, que poderão importar em maiores diligências pelo perito e pelos assistentes técnicos, como oitiva de testemunhas, coleta de informações, solicitação de documentos em poder da parte ou de repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças (CPC, art. 473, § 3º).

As partes terão que ser intimadas da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito, a fim de ter início a produção da prova pericial (CPC, art. 474). Depois disso, orienta o artigo 466, § 2º, do CPC, que o perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de cinco dias.

Durante os trabalhos as partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento. Apresentado os quesitos suplementares, a parte adversa será intimada para se manifestar a respeito (CPC, 469), sempre lembrando que o juiz pode formular os seus quesitos e indeferir os quesitos elaborados pelas partes que se mostrarem impertinentes (CPC, art. 470).

Concluída as diligências, o perito deverá elaborar seu lado dentro do prazo assinalado. Na hipótese de motivo justificado, o perito poderá solicitar ao juiz a prorrogação do prazo, o que poderá ser concedido por uma vez e que não poderá ser superior à metade do prazo originalmente fixado (CPC, art. 476).

O prazo para entrega do laudo pericial, como visto, será aquele designado pelo juiz, inclusive com eventual prorrogação. Mas caso já haja designação de audiência de instrução, o laudo pericial não poderá ser entregue por prazo não inferior a vinte dias antes da audiência (CPC, art. 477). Trata-se de contagem regressiva do prazo, ao qual deve o juízo advertir o perito a respeito.

Em seguida as partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer (CPC, art. 477, § 1º). No caso de perícia consensual, o prazo para a entrega do laudo e dos pareceres técnicos será comum e naquele determinado pelo juiz (CPC, art. 471, § 2º).

Tratando-se de perito do juízo – e aqui deve-se entender ou por perito oficial ou a perícia por iniciativa do juízo (algo comum nas causas de direito de família) – o § 2º do artigo 477 do CPC adiciona duas exigências: esclarecer ponto sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público; e esclarecer sobre ponto divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte. Trata-se de medida que visa eliminar ao máximo qualquer contradição ou obscuridade do laudo pericial, para melhor segurança do juízo no momento do julgamento.

O Novo CPC não trata procedimentalmente de como deve haver a prestação de esclarecimentos do perito do juízo. Acredita-se que deve haver a iniciativa da parte interessada no prazo de cinco dias, ou de ofício pelo juiz, ao qual será assinalado um prazo para a resposta do perito.

Por outro lado, acrescenta o § 3º do artigo 477 do CPC que se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos. Esses esclarecimentos serão prestados oralmente em audiência de instrução (CPC, art. 361, I), devendo o perito ser intimado por via eletrônica com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência à audiência (CPC, art. 477, § 4º).

Poderá ainda haver segunda perícia, ao fito de complementar a primeira, com o objetivo específico de corrigir eventuais omissões ou inexatidão dos resultados apurados na primeira perícia. A segunda perícia poderá ser solicitada pela parte interessada ou ex officio pelo juiz e reger-se-á pelas regras estipuladas pela primeira e não terá a eficácia de substituí-la; mas, repita-se, a segunda perícia será complementar à primeira perícia realizada e o juiz terá liberdade de valorá-las (CPC, art. 480).

Mesmo que não queira, obviamente a realização da segunda perícia importará na substituição do perito, pois os motivos que a justificam – corrigir eventuais omissões ou inexatidão dos resultados apurados na primeira perícia – são suficientes para demonstrar que o perito carece de conhecimento técnico ou científico.

Segundo o artigo 473 do CPC o laudo pericial deverá conter: I – a exposição do objeto da perícia; II – a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV – resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.

O Novo CPC, em seu artigo 473, § 1º, orientou o perito a utilizar linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões. A terminologia técnica extrajurídica poderá comprometer a compreensão da análise e a própria valoração da prova.

O juiz a rigor não está adstrito ao laudo pericial; mas nos termos do artigo 479 do CPC, deverá apreciar a prova pericial de acordo com o disposto no artigo 371 do CPC[35], indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. Por esse motivo tem-se a advertência do § 2º do artigo 473 do CPC: é vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.

Portanto a liberdade de interpretação e valoração das provas do juiz está mantida, porém condicionada à fundamentação do julgamento. É a aplicação do sistema da livre convicção motivada ou da persuasão racional.

9 INSPEÇÃO JUDICIAL

9.1 Noção

Considera-se inspeção judicial como o meio de prova pelo qual o juiz diretamente examina pessoas ou coisas, para melhor inteirar-se sobre determinado fato probando, exercitando para isso a sua percepção. Pela percepção, o juiz concentra seus órgãos sensórios no exame de pessoa ou coisa a fim de esclarecer fatos, qualidades ou circunstâncias, para o desfecho da lide.

A inspeção judicial é um meio de prova, mesmo que o juiz seja, simultaneamente, fonte de produção, receptor e prolator da prova. Por isso, trata-se de prova direta, pois a formação do convencimento judicial decorre da própria observação ou percepção que o juiz tem sobre a pessoa ou a coisa examinada.

A inspeção judicial não se confunde com a simples diligência por que: a) na inspeção judicial, a presença do juiz é essencial, o que pode ser dispensável na diligência; b) na inspeção judicial tem-se o uso da percepção para a identificação dos fatos, como sentir o cheiro ou degustar a água, ao passo que a diligência apenas descreve o fato; c) na inspeção judicial o juiz pode deslocar-se até encontrar o fato a ser inspecionado ou este pode vir até ao juiz, ao passo que na diligência sempre haverá deslocamento in loco; d) a inspeção judicial é uma prova direta e imediata porque inexiste qualquer intermediário entre o juiz e o fato probando, o que inocorre na diligência, que é uma prova intermediária.

9.2 Produção probatória da inspeção judicial

A inspeção judicial tem como objeto a coisa, a pessoa e o fato. Entende-se por coisa como todo objeto material, corpóreo e que não seja um ser humano. Pode ser desde uma pedra como uma imensa construção; desde uma pequena anotação como uma biblioteca; desde um grão de café como um cafezal; desde um bezerro como uma boiada; desde uma árvore como uma floresta.

A palavra coisa ganha expressão genérica, porque ao lado dela, existe outro objeto de inspeção judicial designado pelo CPC: pessoa. Por isso, entender-se-á por “pessoa” como o ser humano vivo (penitencia-se pelo pleonasmo); a pessoa é uma matéria imbuída de energia, dotada de personalidade jurídica pelo sistema jurídico.

A inspeção sobre pessoa a transforma, num breve momento e para fins probatórios, em mero objeto, sem, contudo, eliminar sua personalidade jurídica – não se pode olvidar do respeito humano durante a produção de provas. Típico exemplo é a inspeção sobre a pessoa para averiguar o grau de paralisia muscular para fins de interdição ou concessão de benefício previdenciário.

Embora a doutrina não faça referência expressa, tem-se que os fatos também poderão ser objetos de inspeção judicial. Essa convicção se dá no momento em que o artigo 483, III, do CPC, admite a inspeção judicial para fins de reconstituição dos fatos.

Ora, neste caso, o objeto da inspeção é muito mais que a coisa representada em si ou a pessoa participante, mas o próprio fato probando que se desenrolou. Exemplo típico é a reconstituição do acidente automobilístico, cuja inspeção não se limita sobre a pessoa ou sobre os automóveis, mas sobre a eventual imprudência do causador do acidente. Neste caso, realça-se que a inspeção judicial versará sobre o fato praticado, que não ficou bem esclarecido pelas provas produzidas.

A inspeção judicial será determinada pelo juiz ex officio ou a pedido da parte e poderá ser realizada em qualquer fase do processo (CPC, art. 481). Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser auxiliado por um ou mais peritos (CPC, art. 482), por ele nomeados.

A inspeção judicial poderá ser realizada no próprio juízo como no local onde se encontra a coisa ou pessoa, como sói acontecer nos casos de averiguação de paralisia para fins de interdição ou concessão de benefícios previdenciários. A opção para dirigir-se ao local se justificará quando for para melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; ou a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem que isso resulte em consideráveis despesas ou graves dificuldades; ou para fins de reconstituição dos fatos (CPC, art. 483, I-III).

Por fim, concluída a diligência, será a lavrado auto circunstanciado, devendo nele constar tudo o que for útil ao julgamento da causa, e ainda poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia (CPC, art. 484).

As partes poderão acompanhar a diligência a fim de prestar esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa (CPC, art. 483, parágrafo único). Por isso crê-se que elas poderão estar acompanhadas de assistentes técnicos para elucidar questões complexas, embora advirta-se que o direito de apresentar parecer técnico dependerá da deliberação judicial, eis que não se trata de prova pericial.

9.3 Eficácia probatória da inspeção judicial

Na práxis forense, a inspeção judicial é vista como um meio de prova subsidiário, do qual o juiz faz uso quando os meios de prova apresentados pelas partes forem insuficientes para formar a convicção.

Esse caráter subsidiário se apresenta como um misto de prudência, para não quebrar a imparcialidade do juiz, com comodismo, eis que a diligência externa pode causar ao juiz todo um período de seu expediente.

De todo modo, quando determinada a sua realização, a inspeção judicial incide sobre o fato controverso e terá a mesma eficácia probatória que qualquer outro meio de prova.

A deliberação do juiz em realizar a inspeção judicial é considerada como ato discricionário36. Mas, quando realizada, ela produz nítido respeito com a decisão tomada pelo juiz da causa, o que consolida ainda mais a legitimidade do julgamento.

10 DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO

10.1 Noção

Audiência é um ato processual formal e solene, presidido pelo juiz e com um determinado fim específico. Na estrutura do Novo CPC, existem diversas audiências, destacando-se a audiência para tentativa de conciliação ou mediação (art. 334); audiência de saneamento do processo (CPC, art. 357, § 3º); audiência de instrução que se destina à tentativa judicial de conciliação e à produção da prova oral – depoimento das partes, inquirição das testemunhas, do perito e dos assistentes técnicos (arts. 358, 359 e 361); e as audiências nos tribunais, como a para rediscutir teses jurídicas de enunciado de súmula ou de julgamentos de casos repetitivos (art. 927, § 2º) ou por sessão de julgamento (arts. 937 e 950) ou audiência pública para fins de apreciação de casos paradigmas em recurso especial ou recurso extraordinário repetitivos (CPC, art. 1.038).

O que se trata neste tópico é tão somente a audiência de instrução, ou seja aquela que busca produzir provas.

10.2 Efeitos processuais da audiência de instrução

É possível identificar os seguintes efeitos da audiência de instrução e julgamento:

1. efeito procedimental, tendo em vista que a audiência marca o fim da fase instrutória e inicia a fase decisória;

2. efeito material, uma vez que determina o comparecimento das partes, eventuais terceiros intervenientes, os respectivos advogados e Ministério Público na audiência;

3. efeito probatório principal, que incidirá sobre os pontos controvertidos assinalados pelo juiz, uma vez que haverá a produção da prova oral a ser realizada. Neste compasso, a designação da audiência cria em favor da parte o direito subjetivo à produção da prova oral. Por isso, entende-se que a designação da audiência gera preclusão pro judicato, uma vez que o juiz não pode deixar de realizar quando já designada (Princípios do Interesse Público e da Eficácia Jurídica da Prova). A não realização da audiência de instrução e julgamento somente se dará por conveniência das partes, ao desistirem das provas que seriam nela produzidas; e

4. efeito probatório secundário, que surge com a incidência de um ônus em relação à parte que não aproveitou a oportunidade da audiência a ser realizada. Típico exemplo é a dispensa das provas requeridas pela parte em virtude da ausência na audiência de seu advogado, defensor público ou do Ministério Público, nos termos do artigo 362, § 2°, do CPC. Neste caso, surge a preclusão consumativa atingindo o interesse da parte.

10.3 Da ordem na produção das provas orais

10.3.1 Regra geral

O artigo 361 do CPC trata da ordem da produção de provas na audiência. Essa ordem segue, coerentemente, a ordem da produção de provas no processo.

Pois, conforme o sistema do CPC, a produção da prova documental deverá ocorrer por ocasião da propositura da ação e da resposta do réu (CPC, art. 434), e depois poderá ser realizada a todo momento no processo, visto não haver um momento específico e determinado (CPC, art. 435).

Durante a fase instrutória, as provas deverão ser produzidas sob a seguinte ordem: a) prova pericial; b) depoimento das partes; c) prova testemunhal. A inspeção judicial geralmente ocorre após a produção da prova testemunhal, face o caráter suplementar que a doutrina lhe defere, inobstante ter-se detectado vantagens da sua realização em primeiro lugar.

Essa ordem é tratada na audiência de instrução e julgamento, pelos seguintes aspectos (CPC, art. 361):

1. a oitiva dos peritos e dos assistentes em audiência para prestar esclarecimentos, representa a expectativa de finalização da prova pericial. Esses esclarecimentos somente deverão ser prestados em audiência caso não os tenham sido prestados por escrito (CPC, art. 477). Primeiro será inquirido o(s) perito(s), depois o assistente técnico da parte que requereu a prova pericial, depois o assistente técnico da outra parte;

2. após, serão colhidos os depoimentos pessoais, sendo que primeiro será o do autor, e de seu respectivo litisconsorte, e depois do réu, e de seu respectivo litisconsorte. Na seqüência, serão tomados os depoimentos dos terceiros intervenientes. Observe-se que essa seqüência obedece a dialética e o contraditório na relação processual. Cumpre salientar que a parte que ainda não prestou depoimento pessoal, não poderá assistir ao depoimento prestado por outra, conforme adverte o artigo 385, § 2º, do CPC; e

3. após, será realizada a prova testemunhal, com a oitiva das testemunhas arroladas pelas partes. Primeiro, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo seu litisconsorte, depois inquiridas as testemunhas arroladas pelo réu e por seu litisconsorte. Posteriormente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo terceiro interveniente e, por fim, pelo Ministério Público que atua como custos legis.

10.3.2 Exceção a regra geral

O CPC revogado não admitia a imotivada alteração da ordem da produção de provas, sob pena de nulidade do processo. É o que, por exemplo, proclamou o TJSP: “AGRAVO DE INSTRUMENTO Indenização - Dano moral Inversão da ordem de produção de provas Produção da prova oral antes da conclusão da perícia - É assente que ao juiz, destinatário final das provas, em razão do seu livre convencimento, cabe determinar as provas necessárias à instrução do processo, podendo dispensar a realização de diligências inúteis ou meramente protelatórias. Contudo, uma vez deferida a realização de provas, não sendo caso de sua produção antecipada, deverá seguir a ordem processual de realização, sob pena de inversão tumultuária e nulidade. Na produção da prova testemunhal na audiência, a oitiva do perito e assistentes, precede aos depoimentos pessoais e oitivas de testemunhas (art. 452 do CPC), do que deflui que a perícia deve estar concluída, e o resultado, muitas vezes, vai influir na elaboração do rol de testemunhas a serem inquiridas, ou sua dispensa - Recurso provido”37.

Todavia, com o Novo CPC, essa ordem poderá ser alterada, como prevê o artigo 139, VI, ao dispor que incumbe ao juiz alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.

Os fundamentos dessa possibilidade de alteração se baseiam na adequação à necessidade da lide estabelecida no processo e a possibilidade de proteger e efetivar a tutela do direito.

Assim, por exemplo, tendo o precedente do tribunal paulista supracitado, pelo Novo CPC o juiz poderá inverter a ordem da produção de provas para até mesmo produzir prova oral antes mesmo da conclusão da prova pericial, sobretudo se a perícia demandar longo tempo para a sua finalização.

Porém cumpre ressaltar: a decisão judicial que determinar a inversão da ordem da produção de prova deverá ser fundamentada nos termos condicionados pelo inciso VI do artigo 139 do CPC. Não havendo a devida fundamentação e gerando prejuízo a uma das partes, essa matéria poderá ser revista por ocasião do recurso de apelação e, eventualmente, gerar a nulidade da sentença.

10.3 Alegações finais

10.3.1 Noção

Diz o artigo 364 do CPC que encerrada a instrução o juiz dará palavra aos advogados das partes e ao Ministério Público (no caso de custos legis). Se o Ministério Público for parte – autor ou réu – seguirá a regra geral. Essa oportunidade dada às partes e ao Ministério Público se refere à possibilidade de apresentação das alegações finais, ou dos “debates”, expressão também conhecida no meio forense. As alegações finais podem ser realizadas oralmente ou por escrito, quando ganha a expressão “memoriais”.

A seqüência lógica da apresentação das alegações finais deverá seguir a dialética e respeitar o contraditório na relação processual. Por isso, desde já adverte-se da ilegalidade na determinação de alguns juízes de que a apresentação das alegações finais escrita deva ocorrer em prazo simultâneo e comum para as partes adversas. Isso não só ofende a dialética processual, como também há ofensa ao contraditório, porque a apresentação simultânea dos memoriais, inviabiliza, ou em muito dificulta, o acesso aos autos para um exame integral dos fatos, fundamentos, provas e pedido. Essa situação se agrava na medida que o Ministério Público elabora os seus memoriais com o acesso físico do processo amplamente franqueado e a sua disposição, o que fatalmente fere a isonomia processual. Daí que, a prudência recomenda que a apresentação dos memoriais seja deferida em prazo individualizado para cada parte, a fim de que ela possa manusear corretamente o processo, examinando os fatos, fundamentos, provas e pedido, e com isso exercer plenamente a faculdade processual que lhe é concedida.

O artigo 364 em duas oportunidades realça que o prazo para a apresentação das alegações finais (orais ou escritas) sempre será em prazo sucessivo para o autor, para o réu e para o Ministério Público (no caso de interveniente como custos legis). Portanto, deve tal postura ser revista.

10.3.2 Efeitos processuais

A oportunidade da apresentação das alegações finais pode gerar alguns efeitos, a saber:

1. A apresentação de documento no processo antes do proferimento da sentença, pois observa-se que esta é a última oportunidade antes do julgamento em primeiro grau de jurisdição;

2. Requerimento da concessão de tutela antecipatória ou tutela de evidência, pois observa-se que esta é a última oportunidade para solicitar tal requerimento antes do proferimento da sentença;

3. Última oportunidade para as partes tentarem a autocomposição, que poderá ser requerida, junto com pedido de suspensão do processo;

4. Última oportunidade para a parte interessada alegar objeção processual ou material, uma vez que essas matérias não estão sujeitas à preclusão temporal, consumativa ou pro judicato.

5. Por outro lado, a não apresentação das alegações finais não pode gerar efeito processual nocivo algum contra a parte. Não se pode imputar a ausência de alegação de fato ou de prova, ou a incidência do princípio da eventualidade ou até mesmo a contumácia ou a revelia. Porque é tão somente na fase postulatória, mais precisamente por ocasião da propositura da ação ou da apresentação da contestação, que se exige a dedução de todos os fatos e pedidos que devem ser formulados, sob pena de não mais poder fazer no processo. E a revelia somente surgirá ante a ausência de contestação válida no processo, o que efetivamente não é este o momento processual para tal verificação.

6. Obviamente, não havendo a apresentação das alegações finais, a parte deixará de expor argumentos que lhe interessam, seja para realçar a procedência do pedido formulado na ação, seja para demonstrar a improcedência da ação ou do pedido.

10.3.3 Conteúdo das alegações finais

Pode-se dizer que as alegações finais é o arremate final da conduta processual da parte. É a última postulação em juízo antes da sentença. Nesta postulação, a parte examinará fatos, fundamentos, provas e pedido, a fim de demonstrar a viabilidade da ação ou da defesa, aqui incluindo-se a postulação do terceiro interveniente.

Sendo assim, pode-se compreender que as alegações finais apresentam-se como um misto do contido nas fases postulatória e probatória, sempre no intuito de se confirmar aquilo que foi sustentado na lide.

Por isso, pede-se vênia para sugerir alguns tópicos que poderão conter nas alegações finais:

1. argumentar a existência de eventual objeção processual ou material, posto que a oportunidade de tal alegação não se sujeita à preclusão temporal, consumativa e pro judicato;

2. argumentar a existência de eventual nulidade de ato processual, observando-se que essa nulidade deverá ter ocorrido entre o fim da instrução e a oportunidade da apresentação das alegações finais;

3. argumentar a existência de eventual exceção material, posto que, a despeito de ser exigida a iniciativa da parte interessada, não está sujeita à preclusão, nos termos do artigo 342, III, do CPC;

4. expor a existência de eventual fato superveniente, em face da sua possibilidade nos termos do artigo 342, I, do CPC, uma vez que o juiz deverá considerar a sua existência por ocasião da sentença (CPC, art. 493);

5. examinar minuciosamente as provas produzidas, seja para realçar a existência os fatos expostos pela parte, seja para demonstrar a inviabilidade da pretensão da parte adversária;

6. requerer, eventualmente, a concessão da tutela antecipatória ou tutela de evidência, antes que o juiz profira a sentença;

7. requerer, eventualmente, a conversão do julgamento em diligência, nos termos do parágrafo único do artigo 132 do CPC;

8. requerer o incidente de falsidade do documento, se porventura a oportunidade processual para o seu exame foi durante as alegações finais;

9. requerer, eventualmente, a realização da inspeção judicial, em razão do exame das provas produzidas e a necessidade de se complementar a prova, detectados após o encerramento da fase instrutória;

10. por fim, ratificar a viabilidade da pretensão inserida na ação ou na contestação.

10.3.4 Prazos para a elaboração das alegações finais

Os prazos para a elaboração das alegações finais distinguem-se em prazo de minutos e em prazo de dias.

Se as alegações forem apresentadas por escrito (“memoriais”), em razão da complexidade da causa fática ou jurídica, elas deverão ser apresentadas 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 364, § 2°, do CPC. Cumpre destacar que é possível haver o cômputo em dobro do prazo para o Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública (aqui extensível aos Serviços de Assistência Judiciária Gratuita e órgãos equivalentes), porque se trata de prazo comum. Também poderá ser computado em dobro esse prazo nos casos de litisconsórcio com diversidade de procuradores que atuam em diferentes escritórios de advocacia, desde que se trate de processo físico.

Contudo, as alegações finais poderão ser apresentadas mediante prazo de minutos. Neste caso, as alegações finais serão formuladas oralmente em audiência, pelo prazo de 20 (vinte) minutos prorrogáveis por mais 10 (dez). Neste caso não há cômputo em dobro da contagem do prazo.

Se as alegações por escrito (“memoriais”) se justificam na complexidade dos fatos o do direito ser aplicável (§ 3°), a oportunidade de se apresentar as alegações orais se funda numa aparente ausência de complexidade. Ledo engano, porque o núcleo central da possibilidade da apresentação das alegações orais se funda na conveniência das partes.

Diz o § 1º do artigo 364 do CPC que, tratando-se de alegações finais orais, havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso. Por esse motivo, a presença de terceiros intervenientes, a regra geral acerca da distribuição do tempo mantém a estrutura da dialética processual. Ou seja, se houver assistência, o assistente deverá apresentar as alegações finais logo após a manifestação do assistido. Se houver denunciação à lide, o denunciado se manifestará após a manifestação do denunciante. Se houver chamamento ao processo, o chamado se manifestará após as alegações do chamante. Havendo diversos chamados, observar-se-á a distribuição do tempo entre os litisconsortes. Por fim, tem-se a figura da oposição e assim o opoente se manifestará após a manifestação dos opostos se efetivamente a oposição for instruída e julgada simultaneamente com a causa principal (CPC, art. 685); mas o opoente se manifestará em primeiro lugar, seguido da manifestação dos opostos, caso a oposição seja ajuizada após o julgamento da lide principal.

11 DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

11.1 Noção

O Novo CPC extinguiu o processo cautelar, mas não impediu que se concedesse tutela cautelar. Ela poderá ser concedida internamente no processo de conhecimento ou de execução. No caso do processo de conhecimento, a tutela cautelar poderá ser requerida e concedida initio litis, como se vê do artigo 305, com posterior conversão para ação cognitiva (art. 308). Também nada impede que incidentalmente se conceda tutela cautelar, desde que haja a exigida urgência para tanto (art. 295).

E a produção antecipada de provas é um típico exemplo de tutela cautelar, que pode ser requerida antecedentemente à ação cognitiva ou na pendência do processamento desta.

E assim denomina-se produção antecipada de prova como um provimento cautelar antecedente ou incidentalmente à ação de conhecimento, cujo objetivo é produzir uma determinada prova antes do ingresso na fase instrutória.

Para tanto basta incidir alguma das hipóteses do artigo 381 do CPC, a saber: I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Pode-se ainda afirmar que existe uma quarta hipótese de produção antecipada de provas e ela se encontra no § 5º do artigo 381 do CPC e se refere a quem que pretende justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso. Trata-se da justificação e tem por objetivo documentar uma situação que eventualmente poderá servir de prova, como ocorreu certa feita quando o marido justificou o rompimento da sociedade conjugal e o documento em medida cautelar de justificação perante a Vara de Família a fim de constar a época desse rompimento a fim de objetivamente estabelecer o fim do regime de bens que mantinha com a esposa.

11.2 Procedimento

A produção antecipada de provas, por ser essencialmente um provimento cautelar, pode ser requerido antecipadamente à ação cognitiva ou durante o trâmite dessa. Caso seja requerido incidentalmente, isto deverá ser feito perante o juízo da causa e dentro dos autos em que se tramita a ação de conhecimento. Mas caso seja requerido antecipadamente ao ajuizamento da ação de conhecimento, poderá ser requerida perante o foro/juízo em que normalmente seria produzida ordinariamente a prova ou poderá ser perante o foro do domicílio da parte adversa (CPC, art. 381, § 2º).

Porém, de todo modo, caso a medida seja requerida antecipadamente ao ajuizamento da ação cognitiva, o juízo que produzir a prova não será considerado prevento para a futura ação de conhecimento (CPC, art. 381, § 3º).

Também vale a advertência do § 4º do artigo 318: o juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. Todavia, em vista da interiorização da Justiça Federal, imagina-se que nas regiões sul e sudeste essa norma tende a não ser aplicada, salvo se houver larga distância entre o local da prova a ser produzida e a sede do juízo federal.

Essa medida deve ser requerida mediante petição, onde constará a qualificação das partes e de eventuais interessados, a exposição do fato que se pretende provar, a finalidade da prova, a necessidade da produção antecipada da prova (o que significa demonstrar alguma das hipóteses previstas no art. 381), o meio de prova a ser produzido e o requerimento para a citação da parte adversa e eventuais interessados, a fim de acompanharem a produção da prova.

Tratando-se de arrolamento de bens para fins probatórios e não para apreensão de bens (CPC, art. 381, § 1º), a petição deverá especificar o local onde se encontra o(s) bem(ns) que supostamente deverão existir, individualizá-lo(s) no máximo possível e demonstrar a pertinência probatória que a diligência possui.

Tratando-se de justificação (CPC, art. 381, § 5º) a petição deve constar qual fato ou relação jurídica está sendo relatado e o interesse do requerente em documentá-lo. Adverte-se que essa medida não será cabível se o fato ou a relação jurídica a ser documentado possuir caráter contencioso.

Recebida a medida, o juiz determinará a citação da parte adversa e de eventuais interessados, o que inclusive poderia ser determinado ex officio, como se vê do artigo 382, § 1º, do CPC. A prova a ser realizada pode ser qualquer uma admitida pelo sistema processual, mas geralmente poderá consistir na inquirição de uma testemunha, na realização de uma perícia ou na exibição de documento ou coisa. Seja como for, o procedimento de sua produção será conforme especificado pelo CPC para o meio de prova e adicionado de eventual deliberação judicial. Isso significa, por exemplo, em nomear perito, indicar assistente técnico, formular quesitos e deliberar sobre o valor dos honorários periciais e a entrega do laudo pericial; ou em designar audiência para a inquirição de testemunha.

A citação da parte adversa e de eventuais interessados atende a dois pressupostos. O primeiro para validar a produção da prova, pois assim poderá oportunizar o exercício o contraditório na produção da prova. O segundo para, eventualmente, darem oportunidade de que também requeiram a produção de outras provas, como assegura o § 3º do artigo 382 do CPC. Porém esse requerimento poderá ser indeferimento caso não tenha relação com o fato probando ou a produção dessas provas acabe por gerar excessiva demora na conclusão da diligência.

Após a produção da prova, os autos permanecerão em cartório/secretaria a disposição das partes e interessados para extração de cópias e emissão de certidões pelo prazo de um mês; após os autos serão entregues ao promovente da medida (CPC, art. 383).

O Novo CPC adverte o juiz para que ele não se manifeste sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas (CPC, art. 382, § 2º). Essa inércia imposta ao juiz se deve ao fato de se tratar de produção de prova, às vezes requerida em caráter antecedente à ação cognitiva, o que significa sequer existir a lide instaurada. Associado a isso, pode ocorrer que o juízo da produção da prova não seja o competente para processar e julgar a futura ação de conhecimento. Então, por esses motivos e no afã de evitar tumultos, impõe-se ao juiz uma conduta inercial.

Por fim, esclarece o § 4º do artigo 382 do CPC que na medida de produção antecipada de provas não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. O legislador silenciou qual a espécie recursal cabível, mas acredita-se que tal indeferimento seja uma decisão interlocutória e assim o recurso cabível seja o de agravo de instrumento, a despeito do artigo 1.015, XIII, do CPC não especificá-lo, porque, evidentemente, a decisão que indefere a produção antecipada de prova, mesmo a requerida precedentemente à ação cognitiva, não envolve nenhuma das hipóteses para uma sentença que examina ou o não o mérito da causa (CPC, arts. 485 e 487).

REFERÊNCIAS

CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil. 2a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.

MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. A presunção no direito, especialmente no direito civil. Revista dos Tribunais. Ano 67. Julho de 1978. Volume 513. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 5. Tomo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 3a edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1997.

MONTEIRO, João. Teoria do Processo Civil. Tomo I. 6ª edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956.

PAULA, Alexandre de. CPC Anotado. Volume I. 4a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume IV. Barueri: Manole, 2004.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Volume I. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

TALAMINI, Eduardo. Prova Emprestada no Processo Civil e Penal. Artigo publicado na Revista de Processo. Ano 23. Julho-setembro de 1998. Nº 91. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

NOTAS

1. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. A presunção no direito, especialmente no direito civil. Artigo publicado na Revista dos Tribunas. Ano 67. Julho de 1978. Volume 513. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 28.

2. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. A presunção no direito, especialmente no direito civil..., p. 28-29.

3. CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil. 2a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 363-364.

4. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. A presunção no direito, especialmente no direito civil..., p. 31-32.

5. MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. A presunção no direito, especialmente no direito civil..., p. 32.

6. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 629.

7. RJ 244/93.

8. MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. 3a edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 1997, p. 277.

9. TALAMINI, Eduardo. Prova Emprestada no Processo Civil e Penal. Artigo publicado na Revista de Processo. Ano 23. Julho-setembro de 1998. Nº 91. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 93.

10. CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil..., p. 207. O autor cita os acórdãos relacionados na RT 106/109; RT 106/585; RT 107/232; RT 110/779; RT 115/712; RT 166/185 e RT 300/229.

11. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Volume I. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 361.

12. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. Volume I. 5ª edição..., p. 361.

13. RESP nº 683.187/RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 08/11/2005.

14. TJPR, A.I. nº 1034677-7, 4ª CCiv., rel. Des. Leila Samardã Giacomet, j. 09/07/2013.

15. AgRg no AREsp nº 137818 / SP, 4ª T., rel. Min. Marco Buzzi, j. 05/08/2014.

16. Apel. Civ. nº 1243349-1, 11º CCiv., rel. Maria Roseli Guiessmann, j. 10/12/2014.

17. Apel. Civ. nº 894145-3, 3ª CCiv., rel. Des. Paulo Roberto Vasconcelos, j. 28/08/2012.

18. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 5. Tomo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 341.

19. PAULA, Alexandre de. CPC Anotado. Volume I. 4a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 1448.

20. MONTEIRO, João. Teoria do Processo Civil. Tomo I. 6ª edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 432.

21. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 5. Tomo I..., p. 342.

22. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 5. Tomo I..., p. 386.

23. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume IV. Barueri: Manole, 2004, p. 5-6.

24. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 5. Tomo I..., p. 421.

25. “RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CABIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE SE AVERIGUAR A FALSIDADE DE OFÍCIO E NO CURSO DO PROCESSO PRINCIPAL. Ainda que com a prerrogativa de custos legis, está o Ministério Público sujeito aos princípios processuais constantes do sistema jurídico brasileiro e, portanto, caso permaneça inerte, pode ser atingido pela preclusão. Deve reconhecer-se, contudo, que o incidente de falsidade foi requerido intempestivamente. Não poderá, portanto, ser processado como tal e, a final, gerar os efeitos de uma decisão em incidente de falsidade, bem como fazer coisa julgada. Ao juiz, ocioso lembrar, compete, mesmo de ofício, ordenar diligências para apurar a verdade real e, conseqüentemente, a validade do documento questionado. Recurso especial provido. Decisão por unanimidade”. Cf: STJ, RESP n° 257263/PR, 2ª T., rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 01/10/2001.

26. Apel. Civ. nº 70001150275, 7ª CCiv., rel. Desa. Maria Berenice Dias.

27. Apel. Civ. n° 0075150-6, 3ª CCiv., rel. Juiz Lídio J.R. de Macedo, rev. Juiz Conv. Jorge Massad, DJ de 23/05/1997.

28. Em situação análoga e sob o regime do CPC revogado: “Processual civil. Incidente de falsidade. Prazo em dobro. Litisconsórcio. I – A regra prevista no art. 191 do CPC é aplicável ao incidente de falsidade, devendo o prazo para a sua argüição ser contado em dobro no caso de litisconsortes com advogados diferentes. II. – Recurso especial não conhecido”. Cf: RESP n° 152335/SP, 3ª T., rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 11/06/2001, p. 198.

29. A.I. n° 01295560-5, 6ª CCiv., rel. Juiz Mendes Silva, DJ de 14/05/1999.

30. RESP n° 172878/MG, 3ª T., rel. Mi. Ari Pargendler, DJ de 05/03/2001, p. 153.

31. Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função: I – o presidente e o vice-presidente da República; II – os ministros de Estado; III – os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; IV – o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público; V – o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado; VI – os senadores e os deputados federais; VII – os governadores dos Estados e do Distrito Federal; VIII – o prefeito; IX – os deputados estaduais e distritais; X – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; XI – o procurador-geral de justiça; XII – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil.

32. Art. 454. (...) § 1o O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha. § 2o Passado 1 (um) mês sem manifestação da autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente na sede do juízo. § 3o O juiz também designará dia, hora e local para o depoimento, quando a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados.

33. RESP nº 125018/RJ, 1ª T., rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 15/02/2001.

34. Emb. Decl. nº 743.444-5/4-01, CEMA, rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, j. 27/03/2008.

35. Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

36. Nesse sentido pronunciou o TJPR: “Apelação cível. Ação de embargos de terceiro. Penhora de imóvel. Sentença procedente. Preliminar. Inspeção judicial não apreciada. Cerceamento de defesa. Rejeição. Diligência dispensável. Prova produzida suficiente para embasar a prestação jurisdicional reclamada. Poder discricionário do juiz”. Cf: Apel. Civ. nº 0591839-2, 14ª CCiv., rel. Des. Edson Vidal Pinto, j. 19/08/2009; “Manutenção de posse - Servidão de passagem- Imóvel encravado - Agravo retido - Prova - Inspeção judicial - Faculdade do juiz - Ausência de obrigatoriedade de sua realização - Princípio do livre convencimento do juiz – CPC art. 440 - Decisão correta”. Cf: Apel. Civ. nº 0175172-4, 10ª CCiv., rel. Des. Lélia Samardã Giacomet, j. 19/01/2006.

37. A.I. nº 2183623-48.2014.8.26.0000, 1ª CDir.Priv., rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, j. 03/02/2015.

CAPÍTULO XVI

PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL

Paulo Osternack Amaral

Doutor e mestre em direito processual pela USP. Professor do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (Curitiba). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP, do Instituto Paranaense de Direito Processual – IPDP e do Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr. Autor das obras Arbitragem e Administração Pública (editora Fórum, 2012) e Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade (editora RT, 2015). Advogado em Curitiba.

1 A TIPIFICAÇÃO DE MEIOS PROBATÓRIOS ATÍPICOS[1]

À luz do Código de Processo Civil de 1973, a prova emprestada era o exemplo por excelência de prova atípica no processo civil. Afinal, não estava expressamente prevista na lei, mas era concretamente admitida quando se mostrava fundamental para comprovar uma alegação de fato relevante para a solução do litígio.

São diversos os motivos que podem justificar a tipificação de um meio de prova, por meio da sua inclusão na lei. Aparentemente, a prova emprestada recebeu disciplina específica no Código de Processo Civil de 2015 porque era um meio bastante utilizado na prática, especialmente em virtude da facilidade da sua produção.

Portanto, a investigação das peculiaridades inerentes à prova emprestada se justifica por ser ela um meio de prova largamente utilizado na experiência brasileira.

2. PROVA EMPRESTADA

Prova emprestada consiste no aproveitamento no processo de provas produzidas anteriormente em outro processo (CPC, art. 372).[2]

A admissão desse método pode se justificar em razão de a nova produção da prova ter se tornado impossível ou particularmente difícil – eventualmente por questões relacionadas ao custo da sua repetição.[3] Logo, o empréstimo de prova encontra amparo, em grande medida (mas não apenas), na economia processual.[4]

É irrelevante a fase em que o processo originário se encontre, podendo até mesmo estar em grau recursal ou possuir decisão transitada em julgado. Não há restrição quanto à natureza da prova que será transportada. Basta que se trate de prova constituída no processo, tal como as provas oral e técnica.[5] Mas essa atividade probatória desenvolvida em processo anterior ingressará no segundo processo sob a forma de documento,[6] razão pela qual deverá respeitar as regras atinentes à prova documental – especialmente a diretriz contida no art. 437, § 1.º, do CPC, que retrata em sede infraconstitucional a exigência constitucional do contraditório ao impor a vista obrigatória à parte contrária para falar sobre o documento trazido aos autos.[7]

Destaque-se que um laudo pericial transportado para outro processo não perderá a sua natureza de prova pericial. Tampouco a circunstância de o laudo ingressar no segundo processo sob a forma de documento transforma a prova pericial produzida em prova documental ou em uma prova atípica. A peculiaridade desse meio de prova relaciona-se com a forma pela qual o juiz tem acesso à fonte de prova e pela preservação da natureza da prova produzida no processo anterior. Exemplo disso é o empréstimo de um testemunho prestado em outro processo. Nesse caso, o juiz não participa da produção da prova. Não tem contato com a testemunha. Tampouco tem a oportunidade de inquiri-la. Limita-se a receber o testemunho tal como colhido no processo anterior. A imediação, portanto, é concretamente suprimida em razão da incidência de outros valores, que devem ser ponderados pelo julgador em cada caso. E nada disso infirma a sua natureza de prova testemunhal.

Nada impede que seja emprestada uma prova atípica produzida no processo anterior. Ao contrário, as circunstâncias concretas podem até recomendar que isso seja feito.

O juiz então avaliará a prova emprestada, atribuindo-lhe concretamente o valor que reputar adequado, considerando o contexto fático e probatório existente nos autos.[8] Trata-se de diretriz expressa na parte final do art. 372 do CPC (“atribuindo-lhe o valor que considerar adequado”). Isso significa que ele não ficará vinculado à valoração que tal prova recebeu no outro processo,[9] podendo até mesmo chegar a conclusão diversa da que se atingiu no processo anterior, a partir da mesma prova. Caso o tema não lhe pareça suficientemente esclarecido, o juiz pode determinar a produção de nova prova a respeito do mesmo fato, a despeito de ter admitido o empréstimo. Os seus poderes probatórios permitem uma atuação como essa.

Considerando os amplos poderes instrutórios do juiz e que ele é o destinatário da prova, não há dúvida de que o empréstimo da prova poderá ser determinado de ofício.[10] Afinal, na medida em que a atividade probatória destina-se a formar o convencimento do julgador sobre a causa, nada mais adequado do que ele determinar a produção das provas que reputa necessárias à prolação da sua decisão.

A motivação, portanto, será fundamental tanto para a admissão do empréstimo quanto para justificar a sua valoração no segundo processo.

As questões que normalmente se põem acerca da prova emprestada relacionam-se com o respeito ao contraditório. O art. 372 é expresso ao afirmar que seja “observado o contraditório”. Contudo, não explicitou em que termos deve ser compreendida tal exigência. Entende-se indispensável que tenha sido observado o contraditório no processo em que a prova foi produzida originalmente,[11] bem como no processo para o qual a prova foi transportada.[12]

Também se exige que a parte contra quem a prova será utilizada tenha tido a oportunidade de participar, na condição de parte, da formação da prova que se pretende importar.[13] Tal requisito estará preenchido mesmo que no segundo processo figurem apenas os sucessores das partes do primeiro processo, pois a sucessão transfere ao sucessor todas as posições jurídicas relativas ao objeto da sucessão (universal ou singular), inclusive as de caráter processual (como ocorre, por exemplo, com a coisa julgada).

Entretanto, não é necessário que a parte que pretenda o empréstimo tenha participado do processo anterior.[14] Basta que ela justifique a necessidade do empréstimo, bem como a pertinência e adequação com o fato que se pretende ver provado no processo.[15]

Ainda, é necessário que a prova tenha sido produzida em processo de natureza jurisdicional. Esse tema será retomado adiante.

Caso se empreste uma prova que não preencha tais requisitos, estaremos diante de uma prova irregularmente adquirida, o que poderá implicar a nulidade da sentença que nela se amparar.

2.1 Prova produzida em juízo incompetente

A incompetência eventualmente maculará de nulidade apenas os atos decisórios (CPC, art. 64, § 4.º),[16] o que permite afirmar com tranquilidade que a eficácia e a validade das provas produzidas no juízo incompetente ficarão preservadas e poderão ser aproveitadas no juízo competente.

Nesse caso, evidentemente, o julgador do órgão competente deterá poderes para reexaminar livremente a prova produzida no juízo incompetente, atribuindo-lhe – sempre motivadamente – o valor que entender adequado.

Questão diversa consiste na aferição da possibilidade de empréstimo da prova produzida em processo em que se tenha reconhecido a incompetência absoluta para um processo posterior, diverso daquele em que a prova foi colhida.

Não há óbice a tal empréstimo. Como a incompetência do órgão julgador não macula a validade ou a eficácia da prova produzida, nada impede que tal elemento probatório seja transportado para outro processo, com demanda diversa daquela formulada no juízo incompetente. Repare-se que a peculiaridade não reside no fato de a prova ter sido colhida em juízo declarado incompetente. Eventualmente a prova contida naquele processo tenha sido produzida por meio típico. A peculiaridade, nessa hipótese, caracteriza-se pelo transporte de tal prova para outro processo (diverso daquele anterior). O dado fundamental aqui é a forma de aquisição da informação pelo julgador do segundo processo.[17]

2.2 Prova produzida em processo anulado ou extinto sem enfrentamento do mérito

Controverte-se acerca da eventual possibilidade de se emprestar uma prova produzida em processo anulado ou em processo que tenha sido extinto sem resolução de mérito.

O entendimento mais adequado a respeito do tema conclui que somente não será possível o empréstimo se o motivo (que gerou a extinção prematura ou a anulação do processo) for anterior, constituir antecedente lógico à produção da prova ou incidir precisamente sobre a atividade probatória que se pretende emprestar. Portanto, se os atos de produção de prova não foram atingidos pelo vício, o empréstimo será perfeitamente possível.[18]

Especificamente no caso de processo extinto por perempção,[19] nada obsta que as partes ofereçam, em demanda diversa, a prova produzida naquele processo anterior.[20]

2.3 Prova produzida em processo que tramita no exterior

Não há consenso a respeito da admissibilidade do empréstimo de prova produzida no exterior.

Há quem sustente ser inviável como regra o empréstimo de prova produzida no exterior, pois ela foi colhida por órgão que – muito embora ostente natureza jurisdicional – não exerce jurisdição brasileira.[21] Só quando fosse impossível a produção da prova em território nacional é que se tornaria viável a importação daquela prova já produzida em processo conduzido perante outro Estado, pois a vedação ao empréstimo nesse caso configuraria restrição incontornável ao direito de provar.[22]

Todavia, entende-se ser possível, como regra, o empréstimo de uma prova produzida em processo que tramita (ou tramitou) no exterior. A prova produzida fora dos limites da jurisdição nacional, mas por meio admitido no Brasil, é perfeitamente passível de ser emprestada a um processo em trâmite nesse país. Basta que sejam extraídas cópias que permitam aferir a regularidade da colheita da prova (citação, contraditório etc.) e compreender o sentido e extensão de tais informações.[23] Para que a documentação em língua estrangeira possa ser juntada aos autos, exige-se que esteja acompanhada de versão para a língua portuguesa “tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado” (CPC, art. 192, parágrafo único).

Ademais, se é permitida a colheita de uma prova no exterior por meio de carta rogatória – e ninguém questiona a sua eficácia – por identidade de motivos também não se poderia impedir o empréstimo.[24]

A prova produzida no exterior ingressará no processo tal como as demais provas emprestadas. Será submetida a exame de admissibilidade, em que o juiz examinará aspectos relacionados à regularidade da colheita da prova, à sua pertinência, adequação e utilidade das informações. Caso preencha os requisitos necessários, será incorporada ao conjunto probatório e receberá o valor que merecer no momento do julgamento.[25]

Mas advirta-se que o exame da licitude da prova deverá receber maior atenção no caso de empréstimo de prova produzida no exterior. Afinal, nada impede que a prova tenha sido colhida de acordo com a lei do país estrangeiro, mas com o emprego de métodos incompatíveis com a legislação brasileira ou com a ordem pública nacional (por exemplo, confissão obtida mediante o emprego de narcoanálise, em país que ainda admita tal método).

2.4 Prova produzida em processo administrativo

É fundamental que a prova a ser emprestada tenha sido produzida perante um órgão que desempenhe função jurisdicional, permeado pelas garantias fundamentais do processo, com destaque à condução da prova por um julgador independente e imparcial.

O processo administrativo não preenche esses requisitos. Além de o julgador não ostentar função jurisdicional, não há dúvida de que existe vínculo objetivo entre ele e uma das partes (o Estado). Isso é suficiente para impedir o empréstimo das apurações realizadas em qualquer procedimento ou processo administrativo – inclusive dos elementos colhidos no âmbito de inquérito civil (como se verá adiante) e de inquérito policial.[26] Tal conclusão não se alterará caso seja o particular quem pretenda trazer para o processo judicial as apurações desenvolvidas no processo administrativo. O empréstimo, rigorosamente, também não será possível. Contudo, não há dúvida de que o juiz deverá levar tal circunstância em consideração no momento da valoração das provas.

Nem se argumente que o juiz estatal também teria uma vinculação com um dos litigantes, quando o próprio Estado fosse parte no processo.

A improcedência desse argumento se confirmaria diante da garantia constitucional do juiz natural (CF/1988, art. 5.º, XXXVII e LIII), que estabelece, de antemão, o juiz que deterá competência para apreciar o caso. Não ficará a cargo do próprio Estado definir, unilateralmente, quem julgará o pedido formulado em juízo.

Ademais, o juiz – ao contrário de um julgador em processo administrativo – está cercado de uma série de garantias funcionais, que permitem o desempenho imparcial de suas atividades.

Em última análise, portanto, conclui-se não ser possível o empréstimo de prova produzida em processo administrativo. Caso essas apurações sejam levadas ao processo, deverão ser valoradas e receber o valor correspondente ao de um mero indício, jamais podendo constituir o elemento de convicção determinante para a solução do litígio.

2.5 Prova colhida no inquérito civil

O inquérito civil consiste em um procedimento administrativo, de titularidade exclusiva do Ministério Público, destinado a coletar elementos para a formação do seu convencimento acerca da viabilidade da propositura de ação civil pública para a defesa de direitos transindividuais.[27] Não se trata de procedimento indispensável à propositura da ação civil pública.[28] Nada impede que o Ministério Público se convença de que os indícios de que já dispõe sejam suficientes para a propositura da demanda. Contudo, recomenda-se a instauração do inquérito civil, de modo a viabilizar que a propositura das ações civis públicas seja feita, o quanto possível, de maneira responsável.[29]

Não há definição legal de um rito específico para o inquérito civil. Entende-se, no entanto, que ele deverá se desenvolver logicamente de acordo com três fases: instauração, instrução e conclusão.

A instauração poderá ser feita ex officio (por portaria) ou por despacho exarado em representação ou requerimento de qualquer interessado. Não será qualquer requerimento que se mostrará apto a desencadear tal atividade investigatória. Exige-se que provenha de fonte idônea, capaz de suscitar indícios suficientes (justa causa) a justificar a atuação do Ministério Público.[30]

O inquérito civil respeitará o princípio constitucional da publicidade e da motivação (CF/1988, art. 37, caput). A publicidade poderá ser restringida nos casos em que a lei impuser sigilo.

A fase instrutória consiste na colheita de elementos por meio da requisição de documentos públicos ou particulares, obtenção de pareceres, inquirição de pessoas (inclusive os investigados), realização de exames ou perícias etc.

Ao final das apurações, o inquérito civil poderá ter os seguintes desfechos: propositura da ação civil pública por haver indícios suficientes que a justifique ou arquivamento do inquérito, caso o parquet se convença de que não há fundamento para a propositura de ação.[31] É possível também que, no curso ou ao final do inquérito civil, os órgãos públicos legitimados ou o Ministério Público firme com o investigado um compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, que terá eficácia de título executivo extrajudicial (Lei 7.347/1985, art. 5.º, § 6.º).

Esse breve panorama a propósito do inquérito civil é suficiente para demonstrar que as apurações realizadas no âmbito de tal procedimento não têm por escopo instruir o processo judicial. Trata-se de apuração destinada a convencer o parquet a respeito da viabilidade da propositura da ação civil pública pelo próprio Ministério Público.

Disso decorre que as apurações feitas no inquérito civil são conduzidas por sujeito parcial.[32] O Ministério Público requisita as informações que reputa necessárias e produz as diligências (exames) da forma que entende mais adequada aos seus intentos. Nem mesmo o respeito ao contraditório na colheita das informações será suficiente para a admissão processual das apurações ministeriais, pois não terão preenchido o requisito da autoridade imparcial.

Isso não significa que os elementos colhidos pelo Ministério Público devam ser necessariamente desprezados no processo judicial.[33] Trata-se de realçar que as informações levadas aos autos pelo parquet ou pelo particular não deverão ser recebidas com o status de prova – que dispensa a sua repetição em juízo – pelo simples fato de ter sido colhida em inquérito civil conduzido pelo Ministério Público. Deverão ser recebidas com as mesmas reservas que quaisquer apurações particulares unilaterais.[34] Caso surja controvérsia a respeito dos fatos sobre os quais incidiram as apurações ministeriais, eles deverão ser provados no âmbito do processo, de acordo com as regras sobre ônus da prova e tal como assegura o direito constitucional à prova.

Tais motivos conduzem à rejeição do empréstimo para o processo judicial dos elementos informativos colhidos no inquérito civil. Caso essas apurações sejam levadas ao processo, deverão ser valoradas e receber o valor correspondente ao de um mero indício, jamais podendo constituir o elemento de convicção determinante para a solução do litígio.

2.6 Prova produzida em processo arbitral

É perfeitamente possível o empréstimo de prova produzida em processo arbitral.

A arbitragem constitui meio facultativo e convencional de solução de controvérsias, por meio do qual as partes – no âmbito da autonomia da vontade – investem um ou mais particulares de poderes para solucionar litígio que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, cuja decisão se equipara à judicial e se reveste da garantia constitucional da coisa julgada material (CF/1988, art. 5.º, XXXVI). É requisito de validade do processo arbitral a observância das garantias processuais do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e independência do árbitro. Além disso, caso a eficácia preponderante da decisão arbitral seja condenatória, a decisão arbitral assumirá status de título executivo judicial (art. 31 da Lei 9.307/1996 e art. 515, VII, do CPC).

Essas características, aliadas às previsões legais de que o árbitro é juiz de fato e de direito, investido de amplos poderes instrutórios (art. 22 da Lei 9.307/1996) e cuja sentença não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário (art. 18 da Lei 9.307/1996) evidenciam o caráter jurisdicional de que se reveste o processo arbitral.[35]

O árbitro, portanto, desempenha função jurisdicional, essencialmente permeada pelas garantias constitucionais do processo, o que desvenda a viabilidade do empréstimo para um processo judicial de uma prova produzida na esfera arbitral.[36]

Tal conclusão não é alterada pela circunstância de a prova ter sido produzida em processo que tramitou perante os Juizados Especiais estaduais (Lei 9.099/1995), mas que no curso do processo as partes optaram consensualmente pela resolução do conflito por meio de arbitragem. Nesse caso, elas escolherão um juiz leigo para funcionar como árbitro em seu caso, o qual conduzirá o processo da mesma forma que o juiz togado o faria e poderá julgar por equidade. Encerrada a instrução, o árbitro terá cinco dias para apresentar o laudo. Trata-se da chamada arbitragem incidental, cuja necessária submissão do laudo arbitral à homologação pelo juiz foi revogada pela Lei 9.307/1996.[37]

2.7 Prova produzida no processo penal

Em princípio, nada impede que o juiz cível determine ou admita o empréstimo de prova produzida na esfera criminal[38] – mesmo que já exista sentença com trânsito em julgado no processo penal.

Deve-se atentar, no entanto, para a hipótese de a prova no processo penal ter sido colhida em fase sujeita a restrição de publicidade. Nesse caso, entende-se que o sigilo da prova no âmbito criminal deva ser preservado no processo de natureza civil, seja por meio da decretação do segredo de justiça seja por meio da manutenção e guarda dos documentos pela escrivania. Pelo princípio do livre convencimento motivado, a valoração da prova realizada no processo penal não vincula o juiz cível. Com isso, é perfeitamente possível que, em relação a uma mesma prova, seja atribuído na esfera cível um peso diferente do que lhe atribuiu o juízo criminal.[39]

2.8 Especificamente o empréstimo de interceptação telefônica

Alguma dúvida poderia surgir em relação ao empréstimo pelo juízo cível de interceptação telefônica autorizada judicialmente no âmbito criminal.

O art. 5.º, XII, da CF[40] admite excepcionalmente a interceptação de comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma da Lei 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Extraem-se três diretrizes dessa garantia: (i) a regra é a inviolabilidade das comunicações telefônicas; (ii) a interceptação somente pode ser autorizada por meio de decisão judicial; (iii) a interceptação somente poderá ser deferida no âmbito criminal.

Disso decorre que uma prova produzida em tais hipóteses será admissível (lícita) no âmbito penal. Todavia, caso a produção da mesma prova seja determinada no âmbito de uma causa civil, estaríamos diante de uma prova ilícita e, portanto, inadmissível no processo.

Há quem sustente a viabilidade de emprestar para o juízo cível uma interceptação telefônica regularmente realizada em um processo penal, sob os mais variados fundamentos. De um lado, defende-se que o empréstimo será admissível porque a interceptação foi licitamente obtida e empregada como prova direta na esfera criminal.[41] Por outro, afirma-se que a própria legislação autorizaria genericamente tal empréstimo (CC/1916, art. 1.525; CC/2002, art. 935),[42] ao consignar exatamente um caso típico de admissibilidade no cível da prova produzida no juízo criminal.[43] Há ainda um argumento adicional, que admite tal empréstimo à medida que a Constituição vedou a obtenção de uma prova por meio ilícito, e não o empréstimo de uma prova já obtida por meio lícito.[44]

Os Tribunais Superiores possuem decisões autorizando o empréstimo de interceptação telefônica realizada no âmbito criminal para ser utilizada em processo administrativo disciplinar.[45] Tais julgados são relevantes para o objeto deste estudo, pois configuram hipótese em que a escuta telefônica foi transportada para processo, no âmbito do qual tal escuta não poderia ser deferida diretamente.

Não há dúvida de que a opção constitucional de autorizar interceptação telefônica apenas no âmbito penal não foi a mais adequada.[46] Conferiu uma situação distinta ao processo penal, na contramão da moderna doutrina processual e da própria Constituição.

Não é de hoje a concepção de que o direito processual como um todo é informado por princípios e garantias fundamentais e que a bifurcação entre processo civil e processo penal corresponde a uma exigência pragmática derivada da norma substancial a atuar.[47] Também já se consolidou não ser juridicamente admissível a ultrapassada orientação de que o processo penal perseguiria a chamada “verdade real”, ao passo que o processo civil se satisfaria com uma “verdade formal”; a verdade é uma só e será buscada em qualquer processo como forma de se obter uma solução justa.[48]

Além disso, a própria Constituição, em diversos momentos, evidenciou uma diretriz geral que confere tratamento unitário ao direito processual. Exemplo disso são as noções de jurisdição, ação, defesa, coisa julgada, contraditório, juiz natural, que são atinentes a ambos os ramos do direito processual, o que permite submetê-los a um núcleo de diretrizes comuns, ao qual se convencionou chamar de teoria geral do processo.[49]

Não se pretende, com isso, ignorar a existência dos dois ramos do direito processual. É evidente que eles não se confundem, pois possuem características próprias e atendem a normas substanciais diversas. Mas o objetivo aqui é tornar claro que as diretrizes fundamentais – de que é exemplo o direito à prova – deveriam ser aplicadas ao direito processual como um todo, sem o estabelecimento de distinções, que não encontram mais amparo sistemático no ordenamento nacional.

Todavia, não há como ignorar a opção feita pelo legislador constitucional. Ainda que não se amolde adequadamente à sistemática concebida na Constituição, a norma constitucional (regulamentada pela Lei 9.296/1996) que restringe a interceptação telefônica apenas ao âmbito criminal possui caráter cogente, continua em vigor e deve ser observada. Essas diretrizes permitem concluir que, como regra, não será possível o empréstimo de uma interceptação telefônica para um processo de natureza não criminal. Caso contrário, estar-se-ia constituindo ilegítima burla não apenas à vedação constitucional, mas também ao emprego excepcional desse método restrito aos fins criminais.[50] Portanto, o empréstimo de prova fora das hipóteses legais viola o direito material ao sigilo das comunicações e caracteriza hipótese de prova ilícita.

No entanto, não se descarta que tal vedação ao empréstimo seja abrandada concretamente, em situações muito excepcionais, pela incidência da proporcionalidade. Em determinado caso, os valores protegidos pelas regras que restringem a interceptação à esfera criminal poderão ceder em relação a outros valores que se pretenda proteger em processo de natureza não penal. Mais uma vez, a motivação assumirá papel fundamental, pois é a partir dela que será possível controlar a correção da atividade judicial – inclusive o eventual juízo de ponderação – no que tange à admissibilidade ou não do empréstimo da prova.

2.9 Prova considerada ilícita no processo de origem

Questão diversa reside em examinar a eventual possibilidade de empréstimo de uma prova considerada ilícita em outro processo. Repare-se que a presente reflexão não se destina a verificar se seria possível emprestar uma prova lícita, assim considerada no processo penal, mas que se fosse produzida diretamente no juízo cível seria considerada ilícita.

O tema pode ser enfrentado sob duas perspectivas diferentes. A primeira consiste na análise do ingresso de uma prova ilícita emprestada, sob o fundamento que a violação ao direito material já teria ocorrido e que portanto não haveria mais motivo para, por exemplo, se preservar o sigilo de algo que já foi revelado. A outra perspectiva seria reconhecer que incumbe ao juiz do processo posterior avaliar a admissibilidade da prova anteriormente considerada ilícita, inclusive por meio de juízo de ponderação.

Como regra, é inadmissível o aproveitamento de uma prova ilícita em qualquer processo. O fato de o direito material já ter sido violado no processo anterior não infirma tal conclusão. A prova ilícita é ineficaz. Isso significa que ela não tem aptidão para produzir efeitos no processo em que se pretendeu o seu ingresso ou em qualquer outro. A violação do direito material não desaparece após a sua revelação judicial. Ao contrário, é exatamente o reconhecimento judicial da ilicitude da prova que impede que ela seja admitida no processo (qualquer processo).

Disso decorre a improcedência do argumento de que seria admissível o empréstimo da prova ilícita, que então se submeteria à valoração pelo juiz do processo posterior. Para que uma prova seja emprestada, é imprescindível que ela tenha sido ao menos admitida no processo anterior. O reconhecimento da ilicitude da prova desvenda que ela sequer ultrapassou a fase de admissibilidade no processo antecedente. A sua ineficácia é absoluta. Isso torna impossível que tal prova seja transportada para um processo posterior.

Tal conclusão não é alterada pelo argumento de que a prova poderia ter sido declarada ilícita de forma equivocada, o que eventualmente seria revisto pelo juiz do processo posterior, em novo exame daquela mesma prova. Aqui merece atenção novamente às fases da atividade probatória. Não se está questionando a possibilidade do juiz do processo posterior valorar de forma diversa a prova produzida perante o juiz anterior. Isso é inerente aos poderes instrutórios, livre convencimento motivado e à integração da prova ao conjunto probatório estabelecido em cada processo. A vedação ao ingresso da prova no processo posterior decorre precisamente do fato de a prova sequer ter atingido a fase de valoração no processo anterior. A questão então não é de valoração, mas de inadmissão e ineficácia em razão de ilicitude.

Constituiria situação diversa se a prova tivesse sido considerada ilícita no processo anterior, mas ainda assim admitida mediante uma ponderação concreta dos valores envolvidos naquele caso. A prova então, ainda que ilícita, terá passado pelo exame de admissibilidade no processo anterior. Nessa hipótese reputa-se possível o empréstimo da prova, que se submeterá às mesmas fases da atividade probatória no novo processo. Os valores envolvidos no segundo processo poderão conduzir a um juízo de admissibilidade diverso do atingido no processo anterior, determinando o desentranhamento da prova ilícita. Incidirá com todo vigor no segundo processo os poderes instrutórios do juiz e o livre convencimento motivado.

Em suma, como regra, não será possível emprestar uma prova que tenha sido considerada ilícita no processo em foi produzida.[51]

2.10 Empréstimo de prova por versar sobre questão fática repetitiva

Há quem sustente a possibilidade de empréstimo de prova produzida em processo anterior, alheio às partes, nos casos que envolvam questões técnicas repetitivas. A hipótese utilizada para amparar tal assertiva é o da prova pericial produzida em outro processo, em que figuraram outras partes, mas que versa sobre questão técnica idêntica à discutida no processo posterior. Esse posicionamento defende que o aproveitamento da prova anterior justifica-se em atenção aos princípios da economia processual e instrumentalidade. O contraditório e a ampla defesa seriam preservados concedendo-se a oportunidade de a parte atingida pela perícia falar sobre o seu resultado e demonstrar eventual prejuízo.[52]

Discorda-se desse posicionamento. Há uma série de fatores que conduzem à conclusão de que o empréstimo é inviável mesmo na hipótese de questões fáticas repetitivas.

A admissão do empréstimo de uma prova pressupõe que a parte contra a qual ela será utilizada tenha participado do processo anterior, em que tal prova foi produzida. Isso não significa dizer que seria suficiente apenas a presença da parte no processo anterior para que o empréstimo seja admitido. Precisa-se de mais do que isso. É fundamental que lhe tenha sido conferida a oportunidade de influir ativamente nas fases da atividade probatória, especialmente na admissão, na produção e na valoração. Isso permitiria à parte demonstrar, por exemplo, que a prova era desnecessária para solucionar aquela espécie de controvérsia. A parte também poderia ter interesse em formular quesitos (principais, suplementares e de esclarecimento), impugnar os quesitos da parte contrária, além de indicar assistente técnico para acompanhar o trabalho pericial e se manifestar tecnicamente sobre os seus resultados. Ainda, nada impede que após a entrega do laudo o perito seja ouvido em audiência para esclarecer algum tema relacionado à perícia. Por fim, as alegações finais representam o último momento em que as partes apresentam suas razões ao julgador, não raro demonstrando a conclusão que extraem do conjunto probatório.

A exigência de que a prova emprestada seja utilizada contra quem participou da sua formação no processo anterior não corresponde a considerar o contraditório e a ampla defesa um fim em si mesmos. Trata-se, ao contrário, de reconhecer a indispensabilidade de que o empréstimo da prova seja admitido apenas quando a parte contra quem ela será utilizada tenha participado de um contraditório, o que é congruente com a garantia constitucional do direito à prova.

Também não convence o argumento de que o empréstimo de prova em razão de questões fáticas repetitivas somente seria vedado quando se comprovasse, no processo posterior, a existência de prejuízo ao contraditório ocorrido no processo em que a prova se formou. O respeito ao contraditório no processo anterior é pressuposto para a admissão de qualquer empréstimo de prova. Ocorre que na hipótese ora examinada, o contraditório sequer se estabeleceu. A parte contra quem se pretende utilizar a prova sequer integrou a relação processual anterior. Logo, a questão não se coloca em termos de prejuízo ao contraditório. A premissa de que se parte é outra: não se empresta tal prova porque o contraditório não existiu.

Com isso, conclui-se que a existência de questões fáticas repetitivas não constitui motivo autônomo para se emprestar uma prova. É necessário que a parte contra quem se pretende utilizar a prova no processo posterior tenha participado (ou tido a oportunidade de participar) da formação da prova no processo anterior.

2.11 “Empréstimo” de prova documental questionada em processo anterior

Esclareça-se, desde logo, que a prova documental não caracteriza um verdadeiro caso de empréstimo de prova. Como visto, o empréstimo destina-se a transportar para um processo posterior uma prova produzida no âmbito de um processo anterior. Portanto, a existência do empréstimo pressupõe uma prova constituenda, e não uma prova pré-constituída, de que é exemplo a prova documental.

De todo modo, nada impede que se pretenda levar a um processo posterior um documento cuja veracidade tenha sido questionada em processo anterior. Nesse caso, podem surgir duas situações, a depender da forma pela qual é impugnada a autenticidade documental.

A primeira situação consiste na hipótese de a autenticidade do documento ter sido decidida como questão principal no processo anterior (CPC, arts. 19, II e 430 e ss.). O cabimento da arguição é amplo, podendo se destinar a impugnar documentos escritos ou não escritos, imagens, gráficos, assim como a via original do documento ou sua reprodução. Nesse caso, qualquer das partes (ou o Ministério Público, quando atuar em defesa da ordem jurídica – CPC, art. 176) poderá suscitar a controvérsia acerca da autenticidade do documento, desde que ele seja relevante para a solução do litígio. Quando suscitada como questão principal, a declaração sobre a falsidade do documento “constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada” (CPC, art. 433).

Contudo, o questionamento quanto à autenticidade do documento pode ocorrer no curso do processo, como matéria incidental. Nesse caso, em princípio a decisão sobre a falsidade do documento não ficará imunizada pela coisa julgada material.

A identificação dessas duas situações é relevante, pois permite concluir que a coisa julgada material somente incidirá sobre a autenticidade ou falsidade reconhecida quando o tema da falsidade for decidido como questão principal. Disso decorre que o juiz do segundo processo – em que se pretenda anexar o documento já questionado no processo anterior – deverá observar a solução adotada na sentença proferida no âmbito da arguição de falsidade.

Tal afirmação não infirma a diretriz fundamental do empréstimo de prova, em que o juiz do segundo processo não está vinculado à valoração realizada no processo anterior. A questão aqui é diversa. Não envolve propriamente hipótese de empréstimo de prova. Trata-se de reconhecer a eficácia positiva da coisa julgada material incidente sobre a parte dispositiva da sentença, em que se decidiu sobre a falsidade do documento, que determina a observância daquele pronunciamento pelo juiz do processo posterior.

2.12 Prova irregularmente produzida no processo anterior

Questão interessante diz respeito à possibilidade de empréstimo de prova cuja regularidade foi questionada em processo anterior. Repare-se que essa hipótese não se confunde com o caso examinado no item precedente, em que é impugnada no processo anterior a autenticidade de uma prova pré-constituída. A hipótese ora analisada relaciona-se com uma prova constituenda, cuja irregularidade da sua produção foi suscitada no processo originário, de que se pretende importar a prova.

Um exemplo é suficiente para ilustrar a hipótese. Imagine-se o deferimento de uma prova técnica destinada a elucidar controvérsia acerca da existência ou não de cobrança de encargos abusivos em contrato bancário. O juiz designa um engenheiro florestal para a realização da perícia. O banco impugna a indicação, alegando incompatibilidade da especialidade do profissional indicado com o objeto da perícia. O laudo é então confeccionado e apresentado em cartório. Logo após, outro correntista propõe demanda contra o mesmo banco afirmando a existência de cobrança de encargos abusivos decorrente de contrato bancário equivalente ao anterior (contrato de adesão, contendo a mesma cláusula-padrão). O autor da segunda demanda pede o empréstimo da prova produzida no processo anterior, cujo resultado, na sua visão, confirmaria a existência da ilegalidade das cobranças promovidas pelo banco. Surgem então os questionamentos: o laudo pode ou não ser transportado para o segundo processo? A eventual irregularidade da produção da prova é juridicamente relevante para a admissão do empréstimo?

A resposta a tais questões exigem a retomada das premissas firmadas no início deste capítulo: a prova constituenda pode ser emprestada, desde que a parte contra quem se pretenda o empréstimo tenha participado em contraditório da sua produção, que será livremente valorada pelo juiz do segundo processo.

Portanto, em princípio, são irrelevantes os juízos realizados a respeito da prova produzida no processo anterior. No exemplo dado, nada impede que seja inadmitido o empréstimo do laudo pericial por reputá-lo irregularmente produzido. Como se trata de prova repetível, seria perfeitamente possível, diante da constatação da irregularidade da prova anterior, determinar-se a produção de nova prova no segundo processo.

Também não haveria irregularidade na admissão do ingresso do laudo no segundo processo, ainda que o juiz (ou tribunal) do processo anterior o tivesse reputado defeituoso e determinado a produção de nova prova. Tudo isso será objeto de nova avaliação no processo posterior, como decorrência dos poderes instrutórios e do livre convencimento motivado. Isso reforça a necessidade de estabelecimento do contraditório prévio à admissão da prova emprestada, assim como o reforço da motivação na fase de admissibilidade do empréstimo e da posterior valoração da prova.

2.13 Prova irrepetível colhida sem garantias

Hipótese delicada relaciona-se com o empréstimo de prova irrepetível, que foi colhida no processo anterior sem as garantias necessárias para ter eficácia probatória no processo. Essa hipótese não se confunde com a exposta no item precedente. Lá, a prova foi irregularmente produzida, mas era possível produzi-la no processo posterior. A hipótese que ora se cogita diz respeito à possibilidade ou não do empréstimo de uma prova irregularmente produzida no processo anterior, mas que por alguma circunstância é impossível de ser produzida no processo para o qual se pretende transportá-la (irrepetível, portanto).

Tomemos como exemplo um senhor idoso, que prestou serviços de contador para um empresário durante muitos anos. Por uma estratégia comercial, o contador figurava como representante legal da pessoa jurídica.

A despeito de a lei o considerar impedido para depor como testemunha (CPC, art. 447, § 2.º, II), ele foi convocado a comparecer à ação de exclusão de um sócio por falta grave, oportunidade em que narrou diretamente ao juiz (sem a presença das partes ou de seus advogados) que foi obrigado a falsificar balanços em favor do sócio faltoso e que ocultou no exterior o patrimônio de tal sócio. A prova foi considerada irregularmente colhida, pois o testemunho foi prestado por pessoa impedida e não foi observado o contraditório. Contudo, naquele caso, a falta grave ficou comprovada por outros elementos constantes dos autos e a demanda foi julgada procedente para determinar a exclusão do sócio.

Posteriormente, o sócio excluído foi citado em ação de separação litigiosa promovida pela sua esposa. A (ainda) esposa tentou entrar em contato com o antigo contador. Pretendia indicá-lo como testemunha no processo de separação para comprovar a verdadeira situação financeira do réu. Obteve a informação de que o sujeito havia falecido. A prova, portanto, tornou-se irrepetível no processo posterior. Diante disso, requereu o empréstimo da prova testemunhal produzida no processo de exclusão de sócio, pois seria a única forma de obter informações sobre o patrimônio a ser partilhado.

O impasse então diz respeito à possibilidade ou não de se emprestar uma prova colhida sem garantias mínimas no processo anterior.

Entende-se que o requerimento de empréstimo deverá ser submetido ao juiz do processo para o qual se pretende transportar a prova. O pedido será analisado, tal como asseguram os poderes instrutórios do juiz e o princípio do livre convencimento motivado.

Nessa análise, não se ignora que a premissa fundamental sempre será a necessidade do respeito ao contraditório para a eficácia processual da prova. Com relação ao empréstimo, exige-se que a parte contra quem será emprestada tenha participado da formação da prova.

Todavia, o juiz não deverá rejeitar liminarmente a prova, mediante a simples constatação de que o contraditório não foi observado na sua formação. Trata-se de uma situação excepcional, que exige um tratamento equivalente. No exemplo imaginado, a excepcionalidade poderia ser enfrentada sob os aspectos da irrepetibilidade de uma prova fundamental, a inexistência de outras provas e a verossimilhança da alegação de ocultação de patrimônio. Tais motivos conduziriam legitimamente o julgador a admitir a prova, estabelecendo sobre ela um amplo contraditório. As partes teriam a possibilidade de demonstrar em que medida a ausência de contraditório prejudicou a prova, isto é, qual seria a influência do contraditório sobre o seu resultado. Não se pretende aqui estabelecer uma diretriz geral de que seria possível, em qualquer caso, colher provas sem contraditório, para somente então, a posteriori, promover investigação acerca de eventual prejuízo para fins de manutenção da prova no processo. A admissão dessa solução seria uma exceção, justificada pela excepcionalidade do caso.

Nada impediria, também, que o juiz requisitasse informações às instituições financeiras estrangeiras, cujos dados foram extraídos do testemunho emprestado. Tal situação desvenda uma repercussão prática da distinção entre prova ilícita e prova irregularmente produzida. Caso se tratasse de uma prova ilícita (com ofensa a uma regra de direito material), toda e qualquer informação obtida a partir dela seria contaminada pela ilicitude. O mesmo não ocorre com a prova irregularmente adquirida, cujo defeito não contamina eventuais informações obtidas a partir dela. No exemplo cogitado, seria possível o aproveitamento de informações obtidas a partir da prova testemunhal, pois ela ostenta defeito de ordem processual.

Tudo isso seria ao final valorado pelo juiz, que analisaria o conjunto probatório e extrairia dele a sua conclusão.

Mas insista-se: o empréstimo de prova colhida sem garantias é absolutamente excepcional. Deverá ser exaustivamente justificado, sob pena de indeferimento do empréstimo. A sua valoração também deve ser feita com reservas, especialmente se for a única prova existente no processo. Portanto, o exercício das partes e do juiz deverá ser no sentido de produzir provas destinadas a confirmar ou infirmar aquela prova emprestada, que foi colhida com a supressão de garantias.

2.14 Confissão realizada em outro processo

Tradicionalmente, o estudo da confissão é precedido da sua diferenciação em relação ao reconhecimento. Afinal, ambos os casos implicam a admissão por uma das partes em seu desfavor e em benefício do outro litigante. Disso decorre o pressuposto comum de que o direito sobre o qual versa o processo seja disponível,[53] sob pena de a confissão e o reconhecimento serem inviáveis.[54]

O reconhecimento é caracterizado pela submissão do demandado em relação à pretensão do autor. Tal conduta implica a extinção do processo com resolução de mérito, na medida em que há concordância de que a parte contrária tem razão.

A confissão é a admissão da veracidade de um fato narrado, que seja contrário ao interesse do confitente e favorável ao adversário (CPC, art. 389).[55] Não guarda relação direta com a pretensão do demandante. Tampouco significa que o confitente reconheceu que o adversário tem razão, muito menos que a parte que confessou necessariamente será derrotada. A consequência imediata decorrente da confissão será a dispensa da produção de prova acerca daquela alegação não controvertida. Contudo, é perfeitamente possível que sejam produzidas outras provas que, em conjunto, conduzam o juiz a julgar favoravelmente à parte que confessou.

A confissão será sempre da parte e pode ser realizada de diversas formas.

Será expressa, quando a parte confessar diretamente, de forma verbal ou escrita. Nada impede que a confissão seja feita por mandatário com poderes especiais (CPC, art. 390, § 1.º), reputando-se ineficaz a confissão que extrapole os limites da representação conferida pelo representante (CC, art. 213, parágrafo único). A confissão será tácita (ficta) quando for extraível da conduta processual do litigante. É o que ocorre quando, por exemplo, a parte intimada não comparece para depor ou, comparecendo, recusa-se a depor (CPC, art. 385, § 1.º).[56]

A confissão também pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial é aquela ocorrida de forma intraprocessual, isto é, no bojo de um processo em curso (CPC, art. 390). Normalmente ocorre no momento do depoimento pessoal, mas nada impede que se aperfeiçoe em outro momento processual. A confissão judicial faz prova contra o confitente, mas não prejudica os litisconsortes ou o cônjuge nas ações que versem sobre bens imóveis. A confissão extrajudicial, por sua vez, caracteriza-se pela admissão, fora do processo, de um fato litigioso que é desfavorável ao confitente e beneficia o seu adversário. Tal confissão, se feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal (CPC, art. 394). Quando a confissão extrajudicial for feita por escrito, ela será trazida aos autos sob a forma documental e se submeterá ao contraditório pleno – inclusive sofrendo eventual impugnação quanto à sua autenticidade. Em princípio, a confissão extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficácia probatória que a judicial. Contudo, como a confissão extrajudicial é mais suscetível a ataques em virtude de ter se formado fora do processo, não há dúvida de que a confissão judicial poderá assumir um peso concreto maior que a confissão extrajudicial.

A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea é aquela realizada por iniciativa da parte litigante e se aperfeiçoará por escrito ou verbalmente (hipótese em que será reduzida a termo e encartada aos autos). Será provocada a confissão obtida por meio do depoimento pessoal ou do interrogatório.[57]

A confissão é indivisível. Isso significa que a parte que pretender utilizá-la como prova não poderá destacar a parte que lhe aproveita e ignorar a parte que lhe for desfavorável (CPC, art. 395). Contudo, nada impede que “se a parte aceitar a confissão no que lhe é favorável e se dispuser a demonstrar a inveracidade das adições introduzidas pelo confitente em seu próprio benefício, assumindo portanto o ônus da prova, será livre para fazê-lo”.[58]

Contudo, a confissão obtida mediante erro de fato ou coação é anulável (CPC, art. 393). Nesse caso, abrem-se duas possibilidades: a confissão poderá ser invalidada por meio de ação anulatória, caso esteja em curso o processo em que foi feita; depois do trânsito em julgado, caberá ação rescisória para desconstituir a sentença que tenha adotado a confissão como único fundamento em que o julgador se amparou para decidir o litígio.

É perfeitamente possível o empréstimo de uma confissão (expressa ou tácita) realizada pela parte contrária em processo anterior. Rigorosamente, o que será objeto do empréstimo será o depoimento pessoal da parte ou o interrogatório, em que pode ter havido confissão espontânea quanto a um fato ou a confissão ter sido extraída (provocada) pelo juiz por meio da interpretação do silêncio ou do conjunto de respostas oferecidas pelo depoente.

Tal como nas demais hipóteses de empréstimo, a confissão feita em outro processo não vinculará o julgador do processo posterior. Afinal, a confissão não possui eficácia de prova plena.[59] Ela se insere no processo da mesma forma que os demais meios de prova e se submete à livre apreciação motivada do julgador.[60] Disso decorre que no segundo processo podem ser produzidas provas adicionais, que demonstrem, por exemplo, a inexistência de verdadeira confissão no processo anterior (especialmente no caso de confissão presumida), a existência de sentença anulatória da confissão ou mesmo a impertinência daquela confissão em relação ao fato probando no segundo processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Essa breve análise permite concluir que a prova emprestada é amplamente empregada no processo civil brasileiro e que contém uma série de vicissitudes não suficientemente assentes na doutrina e na jurisprudência. Trata-se de exemplo de um meio de prova que foi tipificado com o advento do Código de Processo Civil de 2015 (art. 372). Só se emprestam provas constituendas, assim consideradas aquelas produzidas no processo. Contudo, a sua admissibilidade no processo posterior dependerá da observância do contraditório não apenas na colheita da prova no processo originário, mas também na efetiva oportunidade de as partes falarem sobre ela no processo para o qual foi transportada. A admissibilidade do empréstimo também exige que a prova tenha sido produzida perante uma autoridade que exerça atividade jurisdicional. Todavia, mesmo nos casos em que o empréstimo seria inadmissível, a incidência da proporcionalidade poderá conduzir à sua aceitação excepcional no caso concreto. Admitido o empréstimo, o juiz atribuirá à prova emprestada o valor que reputar adequado, não ficando vinculado à valoração que tal prova recebeu no processo em que foi produzida.

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NOTAS

1. Parte das ideias contidas no presente texto consiste na síntese do que foi aprofundado na obra “Provas: atipicidade, liberdade e instrumentalidade”, de minha autoria, publicada pela editora Revista dos Tribunais.

2. Não integra a noção de prova emprestada a prova produzida em juízo deprecado, pois tal juízo é apenas o executor da providência solicitada pelo juízo deprecante. A prova é produzida no próprio processo, colhida na fase processual adequada, mas em juízo que é um prolongamento do deprecante (CAMBI, A prova..., p. 53).

3. Partindo dessa premissa, Dinamarco entende que o valor da prova emprestada mede-se, em tese, pela razão inversa da possibilidade de sua reprodução, o que implica reconhecer a excepcionalidade do empréstimo (DINAMARCO, Instituições…, n. 811, p. 98). Amaral Santos ensinava que “a eficácia e a aproveitabilidade da prova emprestada, de natureza oral, estão na razão inversa da possibilidade de sua repetição no processo” (AMARAL SANTOS, Prova…, p. 356).

4. ARRUDA ALVIM, Prova emprestada. Revista de Processo. n. 202. p. 408. São Paulo, dez. 2011.

5. ARIOLA, Le prove..., p. 72. Dinamarco ressalva que só se incluem no conceito de prova emprestada as provas que tenham sido constituídas no processo, como ocorre com as provas oral, pericial e inspeção judicial – o que exclui do conceito as cópias de documentos existentes em outros autos (DINAMARCO, Instituições..., n. 811, p. 96). Para um exame da definição e características das provas pré-constituídas e provas constituídas no processo (constituendas), ver por todos: MANDRIOLI, Corso..., p. 122-123; RICCI, Princìpi..., p. 365-366; CONTE, Mario. Le prove nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2002, p. 34-35; LEANZA, Le prove..., p. 36-38.

6. CHIARLONI, Riflessioni..., p. 859; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 10. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 149; FERREIRA, Princípios..., p. 143. Eduardo Talamini destaca ser “indispensável o transporte de todas as peças atinentes à atividade probatória objeto do empréstimo ou de certidão com esse teor. Apenas assim o juiz do segundo processo poderá verificar a presença dos requisitos de legitimidade da prova emprestada” (TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no Processo Civil e Penal. Revista de Processo. n. 91. p. 93. São Paulo, jul.-set. 1998).

7. Caso o traslado das cópias tenha sido determinado ex officio – o que é perfeitamente possível diante dos poderes instrutórios do juiz –, ambas as partes deverão ter oportunidade de falar sobre os documentos (TALAMINI, Prova…, p. 102).

8. STJ, REsp 910.888/RS, 4.ª T., j. 15.12.2009, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 02.02.2010. No mesmo sentido, na doutrina argentina: QUADRI, La prueba..., t. 1, p. 510. Sergio Chiarloni, por outro lado e à luz do sistema italiano, entende que haverá uma diminuição da eficácia da prova emprestada no novo processo, na medida em que o juiz apenas poderá considerá-la como argumento de prova (CHIARLONI, Riflessioni..., p. 840).

9. ECHANDÍA, Compendio..., vol. I, p. 178; AMARAL SANTOS, Prova…, p. 352-353; ARRUDA ALVIM, Prova..., p. 413; ARAZI, Derecho..., p. 373; GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. vol. 2, p. 229.

10. RIGHI, Ivan Ordine. Os poderes do juiz. Jurisprudência Brasileira. n. 169. p. 446-47. Curitiba, jan.-mar. 1993.

11. “(...). 2. Quanto à violação dos arts. 330 e 332, ambos do CPC, o entendimento do STJ é no sentido de que não há cerceamento de defesa pela utilização de prova emprestada se esta tiver sido produzida com a observância do contraditório e do devido processo legal. (...).” (STJ, AgRg no AREsp 301.724/CE, 2.ª T., j. 25.03.2014, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15.04.2014). No mesmo sentido: STJ, REsp 925.223/RS, 5.ª T., j. 11.12.2008, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.02.2009.

12. ARRUDA ALVIM, Prova..., p. 411.

13. ECHANDÍA, Compendio..., v. I, p. 176; GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, As nulidades..., p. 149; DINAMARCO, Instituições..., n. 811, p. 97; TALAMINI, Prova…, p. 95; GRECO FILHO, Direito processual…, p. 229; CONTE, Le prove..., p. 355.

14. Em sentido contrário, Arruda Alvim entende que a admissibilidade do empréstimo da prova exigiria a presença de ambas as partes nos dois processos (ARRUDA ALVIM, Prova..., p. 409). Esse também é o posicionamento prevalecente no âmbito do TJSP: “Admite-se a prova emprestada desde que originariamente colhida, sob o crivo do contraditório, em processo que figure as mesmas partes.” (TJSP, AgRg 0018700-10.2012.8.26.0000, 9.ª Câmara de Direito Privado, j. 24.04.2012, rel. Des. Piva Rodrigues).

15. “Ação anulatória – IPTU – Determinação de realização de prova pericial – Prova emprestada – Impossibilidade. Impossível a utilização da prova emprestada quando transcorrido tempo considerável entre a realização da prova pericial e a questão de fato que se pretende elucidar, sendo necessária a realização de nova prova. Recurso improvido” (TJSP, AgIn 00817106220118260000, j. 03.08.2011, rel. Carlos Giarusso Santos).

16. De acordo com o art. 64, §§ 3.º e 4.º, do CPC, “Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juiz competente” e “Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente”.

17. TALAMINI, Prova..., p. 100; RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 118-119. Moacyr Amaral Santos distingue duas situações na hipótese de incompetência absoluta, o que lhe permitiria atingir resultados diversos. Segundo o autor, seria perfeitamente possível aproveitar a prova produzida no juízo incompetente no “processo em que se repõe a causa, entre as mesmas partes”. Todavia, nega a possibilidade de emprestar a prova produzida em juízo incompetente para outro processo, em que exista outra demanda, diversa daquela anterior. Nesse segundo caso, não se trataria de prova produzida perante juízo incompetente, mas de prova nula (AMARAL SANTOS, Prova..., vol. 1, p. 362). Discorda-se desse posicionamento. A prova poderá sim ser aproveitada em outro processo – porque a incompetência, por expressa disposição legal, somente poderá atingir os atos decisórios –, que receberá o valor que o julgador lhe atribuir.

18. ECHANDÍA, Compendio..., vol. I, p. 179; QUADRI, La prueba…, t. 1, p. 507; TALAMINI, Prova…, p. 106; RIBEIRO, Provas..., p. 116. Amaral Santos, por sua vez, entende que somente poderia ser admitido o empréstimo se o defeito que gerou a nulidade ocorresse em momento posterior à fase de produção de provas (AMARAL SANTOS, Prova…, vol. 1, p. 364).

19. De acordo com o par. único do art. 486, § 3.º, do CPC, “Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”.

20. ECHANDÍA, Compendio..., vol. I, p. 182; AMARAL SANTOS, Prova…, vol. 1, p. 366. Na Argentina, Anahí M. Sandiano defende o mesmo posicionamento, amparando-se no art. 347 do CPC de Córdoba (“En caso de nuevo juicio por la misma pretención, laspartes podrán hacer valer las pruebas producidas en el juicio perimido, con excepción de la confesión ficta”) e no art. 318 do CPC argentino (“La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida”): SANDIANO, Anahí M. Prueba trasladada en el proceso civil: garantia del contradictorio. In: De la Rua, Angelina Ferreyra de (org.). La prueba en el proceso: doctrina y jurisprudencia. Córdoba: Advocatus, 2007. p. 385. Na Itália, o art. 310 do CPC dispõe sobre a possibilidade de se emprestar as provas produzidas em processo extinto, as quais ingressarão no novo processo com valor de simples argumento de prova (art. 116, II, do CPC).

21. TALAMINI, Prova…, p. 101.

22. Idem, p. 101-102.

23. ECHANDÍA, Compendio..., vol. I, p. 183.

24. AMARAL SANTOS, Prova…, vol. 1, p. 367-368. Dinamarco também admite o empréstimo de prova produzida no exterior (DINAMARCO, Instituições…, n. 811, p. 97). Mario Conte, à luz do direito italiano, admite o empréstimo de prova produzida em juízo estrangeiro (CONTE, Le prove..., p. 357). Na Colômbia, Hernando Echandía também defende a admissão do empréstimo de provas de processo estrangeiro (ECHANDÍA, Compendio..., vol. I, p. 183).

25. À luz do sistema italiano, Piero Leanza admite o empréstimo de prova produzida perante autoridade judiciária estrangeira, desde que ela seja compatível com os princípios gerais do ordenamento (especialmente o respeito ao contraditório e ao procedimento de colheita da prova). Todavia, destaca que tal prova ingressará no novo processo com o valor de mero indício (LEANZA, Le prove…, p. 121).

26. TALAMINI, Prova…, p. 101. Em sentido contrário, Eduardo Cambi sustenta a possibilidade de empréstimo para o processo civil da prova produzida no processo administrativo, “desde que tenha sido observada a plenitude das garantias constitucionais do processo, aplicáveis a ambos os processos (art. 5.º, LIV e LV, CF)” (CAMBI, A prova..., p. 57).

27. Há diversas disposições a respeito do inquérito civil, merecendo destaque para a Constituição (art. 129, III), a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985, art. 8.º, § 1.º), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990, art. 201), o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990, art. 90) e a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.635/1993, art. 25, IV).

28. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 343. Na jurisprudência: STJ, AgRg no REsp 1.066.838/SC, 2.ª T., j. 07.10.2010, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04.02.2011.

29. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009. p. 110.

30. LEONEL, Manual…, p. 340.

31. Caso se decida pelo arquivamento do inquérito, os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos ao Conselho Superior do Ministério Público, nos termos e para os fins previstos no art. 9.º da Lei 7.347/1985.

32. YARSHELL, Atividade..., p. 89.

33. “Na análise do material probatório, a prova ‘indiciária’ poderá receber maior ou menor consideração (credibilidade e importância) para o desfecho da demanda, dependendo do modo como tenha sido conduzido o inquérito civil” (LEONEL, Manual…, p. 345). Em sentido semelhante: COSTA, Susana Henriques da. A influência do contraditório na valoração dos elementos de prova produzidos em inquérito. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz (orgs.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 730.

34. YARSHELL, Atividade..., p. 91.

35. Esse entendimento foi exposto em trabalho pretérito, com ampla referência bibliográfica (AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administração Pública: aspectos processuais, medidas de urgência de instrumentos de controle. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 33).

36. Talamini rejeita a possibilidade de se emprestar prova produzida em processo arbitral, por partir da premissa de que não se trataria de processo com natureza jurisdicional (TALAMINI, Prova…, p. 101).

37. A respeito da revogação do art. 26 da Lei dos Juizados Especiais estaduais, que exige a homologação do laudo proferido pelo árbitro no âmbito dos Juizados, ver por todos: WAMBIER e TALAMINI, Curso..., p. 869-870.

38. ECHANDÍA, Compendio..., vol. I, p. 180.

39. ARIOLA, Le prove..., p. 80-81.

40. De acordo com o inciso XII do art. 5.º da CF, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”.

41. NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 167. Luciano Ramires adere expressamente ao posicionamento de Nelson Nery Junior (RAMIRES, Luciano Henrique Diniz. As provas como instrumentos de efetividade no processo civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 86). Também nesse sentido: CAMBI, A prova..., p. 59.

42. O art. 935 do CC/2002 corresponde ao art. 1.525 do CC/1916. Dispõe o art. 935: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

43. AMARAL SANTOS, Prova..., v. 1, p. 373.

44. RIBEIRO, Provas…, p. 117.

45. O STF já admitiu o empréstimo de interceptação telefônica autorizada pelo juiz criminal para ser utilizada em processo administrativo disciplinar “contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas.” (STF, QO em Pet 3683, Pleno, j. 13.08.2008, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 19.02.2009). O STJ também admite que a prova colhida na esfera criminal seja emprestada a processo administrativo disciplinar: EDcl no MS 12.805/DF, 3.ª Seção, j. 28.05.2014, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 03.06.2014; MS 15.907/DF, 1.ª Seção, j. 14.05.2014, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 20.05.2014.

46. COSTA, Susana Henriques da. Os poderes do juiz na admissibilidade das provas ilícitas. Revista de Processo. n. 133. p. 111 e 117, mar. 2006.

47. CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, Teoria…, p. 54.

48. BARBOSA MOREIRA, A Constituição..., p. 118; YARSHELL, Flávio Luiz. Investigação e autonomia do direito à prova: um avanço necessário para a teoria geral do processo. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz (orgs.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 328.

49. CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, Teoria…, p. 54.

50. Entretanto, a matéria parece estar pacificada em sentido contrário no âmbito do STJ, que tem admitido o empréstimo, para ações de improbidade administrativa, de prova obtida por meio de interceptação telefônica realizada em processo penal (REsp 1.122.177/MT, 2.ª T., j. 03.08.2010, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27.04.2011; REsp 1.190.244/RJ, 2.ª T., j. 05.05.2011, rel. Min. Castro Meira, DJe 12.05.2011).

51. RABONEZE, Provas…, p. 42; FERREIRA, Princípios…, p. 125; CAMBI, A prova…, p. 58.

52. FERREIRA, Princípios…, p. 149-150.

53. Dispõe o art. 392 do CPC: “Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis”.

54. MONIZ DE ARAGÃO, Exegese…, p. 161-162.

55. Hugo de Brito Machado dedica-se a distinguir admissão de confissão, destacando que a confissão é caracterizada pelo favorecimento da parte contrária, o que não ocorre com a admissão (MACHADO, Hugo de Brito. Confissão e admissão, na teoria da prova. Revista dialética de direito processual. n. 3. p. 32. São Paulo, jun. 2003).

56. “O não comparecimento da parte intimada pessoalmente para depor implica confissão dos fatos contra ela alegados (art. 343, § 1.º, do CPC) [atual art. 385, § 1.º, CPC/2015]. Embora a lei, de forma errônea, fale em presunção, trata-se de ficção: o fato da confissão não se pode considerar senão inexistente. Não se verifica qualquer juízo de probabilidade, estamos diante de algo que sabidamente não ocorre e ao legislador não é dado “presumir” que ocorra. Nem é isso que ele pretende, quer apenas atribuir a um fato diverso (o não comparecimento) os mesmos efeitos que decorreriam do fato não verificado (a confissão). Tudo se situa no pleno domínio da ficção, e não é por acaso que se costuma falar a propósito de ficta confessio” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Presunções e ficções no direito probatório. Revista de Processo. n. 196. p. 18. São Paulo, jun. 2011).

57. O art. 390, § 2.º, do CPC dispõe que a confissão provocada constará do “termo de depoimento pessoal” prestado pela parte. A referência a “termo de depoimento pessoal” contida no § 2.º do art. 390 deve ser entendida em sentido amplo, admitindo-se a confissão obtida não apenas no depoimento pessoal propriamente dito, mas também no interrogatório, mencionado no art. 385, caput, do CPC. Nesse sentido, confira-se: MONIZ DE ARAGÃO, Exegese…, p. 170.

58. MONIZ DE ARAGÃO, Exegese…, p. 186.

59. Na Argentina, o art. 166 do Código de Processo Civil e Comercial de Santa Fé (Lei 5.531/1962) determina que a confissão judicial provocada, ainda que por juiz incompetente, faz prova plena contra o confitente.

60. STJ, REsp 1.145.728/MG, 4.ª T., j. 28.06.2011, rel. Min. João Otávio de Noronha, rel. p/ acórdão Min. Luis Felipe Salomão, DJe 08.09.2011.

CAPÍTULO XVII

A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL E O ART. 489 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Camila Nayara de Souza

Advogada. Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Civil da OAB Londrina

Gabriel Carmona Baptista

Advogado. Especialista em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Membro da Comissão de Processo Civil e da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB Londrina.

INTRODUÇÃO

A previsão de um dever de fundamentação da decisão judicial não é nenhuma novidade no ordenamento jurídico brasileiro. Aliás, o mesmo pode ser dito quanto a qualquer ordenamento fundado no Estado de Direito. Ao prever esta obrigação, porém, o Código de Processo Civil de 2015 não apenas repetiu o que já estava consagrado na lei processual até então vigente e na Constituição Federal. Ao contrário, foi além e detalhou este dever, definiu critérios para seu cumprimento e exemplificou hipóteses de descumprimento.

O escopo do presente estudo é a análise dessas disposições, centradas principalmente no art. 489 do CPC/2015, tentando fazê-lo de forma pragmática, mas também voltada para a indispensável compreensão teórica dos (novos) temas ali contidos. Além disso, procura-se dar o devido destaque para dois dos pontos de maior relevância e inovação no tocante à temática da fundamentação da decisão judicial: a inédita consagração legal da aplicação da teoria dos precedentes judiciais e da técnica da ponderação.

1 DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL

É cediço que há um dever de fundamentação da decisão judicial no direito brasileiro, inclusive com fundamento constitucional, que pode ser retirado da primeira parte do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988[1]. Também o Código de Processo Civil de 1973 já previa, como um dos requisitos essenciais da sentença (e, em uma interpretação extensiva, também das decisões interlocutórias), “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito” (art. 458, II, CPC/1973).

O Novo Código de Processo Civil (CPC/2015) repete ipsis litteris os citados dispositivos, respectivamente, em seus artigos 11 e 489, II. As “inovações” trazidas pelo novo diploma neste ponto serão abordadas a seguir. Antes, porém, importa definir as linhas gerais do que seria este dever de fundamentação (ou de motivação).[2]

No atual estágio da teoria do Direito Constitucional, vigora o entendimento segundo o qual o dever de fundamentação é imprescindível para a existência de um processo justo na vigência do Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional)[3]-4. Este dever está, ainda, umbilicalmente ligado ao direito ao contraditório, entendido não mais como um dever de debate entre as partes (contraditório em sentido fraco[5]), mas como o direito destas de influir na decisão do juiz.[6]

Nesse sentido, segundo essa nova visão a respeito do direito ao contraditório (em sentido forte), é imprescindível que o juiz analise na decisão todos os fundamentos trazidos pelas partes e exponha quais deles influenciaram em seu “convencimento”. Trata-se, portanto, de um dever de debate (de consulta e diálogo) entre todos os sujeitos do processo, intrínseco à nova visão de processo cooperativo (art. 6º, do CPC/2015), na qual “não é possível aferir se a influência foi efetiva se não há dever judicial de rebater aos fundamentos levantados pelas partes”[7]. Contudo, é importante a lembrança formulada por Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero no sentido de que “fundamentos não se confundem com simples argumentos”, isto é:

O juiz não está obrigado a responder todos os argumentos das partes na fundamentação da sentença. O mesmo vale para os acórdãos dos tribunais. A jurisprudência é pacífica nesse sentido (STJ, REsp 681.638/PR, 1ª T., j. 26.09.2006, rel. Min. Teori Zavascki, DJ 09.10.2006, p. 262). Argumentos, todavia, não se confundem com fundamentos. Fundamentos constituem os pontos levantados pelas partes dos quais decorrem, por si só, a procedência ou a improcedência do pedido formulado. Os argumentos, de seu turno, são simples reforços que as partes realizam em torno dos fundamentos.[8]

Muito embora ainda persistam entendimentos jurisprudenciais no sentido de que bastaria ao julgador demonstrar as razões que fundamentam o dispositivo da decisão, prescindindo de análise e manifestação a respeito da atividade das partes no processo (v.g., STF - AgRg 666.723/SC), é também ampla a compreensão de que, para respeitar o contraditório, deve o órgão jurisdicional considerar e contemplar os fundamentos levantados pelas partes em juízo (v.g., STF - MS 25.787/DF).[9]

Ainda segundo Marinoni e Mitidiero, o dever de fundamentação (ou de motivação) possui dupla função: uma voltada para as partes e para o caso concreto; e outra ultra partes, visando à unidade do direito como um todo e servindo de orientação para as condutas sociais.[10]

Nessa primeira função, a fundamentação apresenta a já mencionada ligação ao direito ao contraditório como direito de participação e influência[11] das partes na decisão judicial, constituindo direito fundamental da parte. Não pode o juiz decidir sem enfrentar os argumentos levantados pelas partes capazes de influenciar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489, §1º, IV, do CPC/2015). Assim, a fundamentação funciona como forma de justificação do exercício do poder pelo Estado-juiz, impedindo que este profira decisões irracionais e arbitrárias. Em suma, é a garantia dirigida às partes de um processo judicial justo e democrático (art. 5º, LIV, e 93, IX, da CF/1988).[12]

Por outro lado, e com o advento do Novo Código de Processo Civil, a fundamentação deixa definitivamente de ser relevante tão somente para as partes e passa a exercer influência para além do processo e do caso concreto. Isso porque, em um sistema que pretende dar a devida importância ao respeito aos precedentes judiciais (dentre outros, cf. art. 489, §1º, V e VI, do CPC/2015), a motivação da decisão passa a ser ainda mais essencial, na medida em que ela estabelece um parâmetro tanto para os jurisdicionados quanto para a atuação do próprio Poder Judiciário[13].

Hodiernamente, segundo a doutrina dos enunciados normativos no plano social, é corrente a ideia de que a decisão judicial (sentença) constitui uma norma jurídica individualizada, definida para o caso concreto. Em outras palavras, ao decidir uma situação de conflito posta sob seu crivo, o Poder Judiciário individualiza a norma geral e abstrata, aplicando-a ao caso concreto sub judice.[14]-15

Para realizar essa definição, porém, o juiz não pode mais se restringir à aplicação pura e simplesmente da norma ao caso concreto. Segundo Fredie Didier Jr., deve ele adotar uma postura ativa, cumprindo-lhe:

[...] compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e normas constitucionais, mormente com os direitos fundamentais. Em outras palavras, o princípio da supremacia da lei [...] deve ceder espaço à crítica judicial [...][16].

Sob essa ótica, após promover a identificação da norma geral aplicável ao caso concreto em análise, o magistrado deve proceder à conformação desta à Constituição, utilizando-se de técnicas como a interpretação conforme, o controle de constitucionalidade em sentido estrito e o balanceamento dos direitos fundamentais, expondo o caminho percorrido na fundamentação do julgado (ratio decidendi).[17]

Trata-se, em suma, da leitura e aplicação, no direito processual, daquilo que o direito constitucional estuda como o atual estágio da evolução da teoria jurídica contemporânea, consubstanciada na consagração dos movimentos do Neoconstitucionalismo e do Pós-positivismo. As principais características desses movimentos são: o reconhecimento definitivo da normatividade da Constituição, a ascensão dos valores, a essencialidade dos direitos fundamentais, o reconhecimento da normatividade dos princípios, dentre outras[18]. Tais atributos influenciam diretamente na definição do formato de normas jurídicas e na sua interpretação, bem como no conceito e funções da decisão judicial, ora abordados.

Na concepção de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, em virtude deste cenário não é possível negar a dupla indeterminação do direito (oriunda da equivocidade dos textos e da vagueza das normas), a qual implica na existência de escolhas no processo interpretativo. Por isso, julgar significa decidir entre alternativas racionalmente aceitáveis, motivo pelo qual “uma decisão fundamentada deve conter a justificação dos enunciados com base em critérios que evidenciem ter sido a escolha do juiz racionalmente apropriada”[19].

Por conseguinte, depois de analisar as questões de fato e estabelecer as premissas a respeito do que ficou (ou não) demonstrado, o magistrado deve apontar em sua fundamentação:

(a) qual a norma jurídica geral aplicável àquela situação fática, (b) quais os efeitos que dessa incidência podem ser extraídos [...] (c) analisar e resolver, eventualmente, a questão da compatibilidade constitucional da norma jurídica e ainda (d) analisar e resolver eventual conflito normativo verificado[20].

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni aponta que o impacto do constitucionalismo no civil law deu aos juízes deste sistema um poder similar ao dos juízes do common law: o poder de controlar a lei a partir da Constituição. E acrescenta: “aliás, o juiz brasileiro, hoje, tem poder criativo maior do que o juiz do common law, uma vez que, ao contrário deste, não presta o adequado respeito aos precedentes”[21].

Sem entrar no mérito das acepções teóricas abordadas, parece clara sua adoção pelo Novo Código de Processo Civil, em especial no artigo 489. Mais ainda, o novo diploma previu critérios a partir dos quais se pode definir quando a decisão judicial (não) se considerará fundamentada (§1º). É ao estudo destes pontos que se dirige a partir de agora.

2 REGRAS GERAIS SOBRE A FUNDAMENTAÇÃO DO ART. 489, DO CPC/2015

Em uma análise sumária, percebe-se facilmente que o caput do art. 489 praticamente repete as disposições do art. 458 do Código de Processo Civil de 1973, prevendo os elementos essenciais clássicos da sentença (relatório, fundamentos e dispositivo). A inovação prescrita pelo legislador, com dispositivos sem equivalente na codificação anterior, ocorre nos parágrafos do aludido artigo, os quais preveem regras mais específicas a respeito da fundamentação e da forma de interpretação da decisão judicial.

Com efeito, o §1º do art. 489 dispõe expressamente que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão” nas hipóteses ali estabelecidas. Em outras palavras, o seu conteúdo elenca alguns casos em que a decisão judicial (lato sensu: interlocutória, sentença ou acórdão) se considera não-fundamentada.

A primeira destas hipóteses (art. 489, §1º, I) é a da necessidade de individualização das normas aplicáveis à solução do caso concreto, sendo que não se considera fundamentada a decisão que “se limitar à indicação, reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida”. Assim, não basta que o juiz transcreva o texto legal. Deve ele fazer remissão aos fatos da causa e descrever fundamentadamente os motivos pelos quais determinada norma incide no caso sob julgamento.[22]

Ao aplicar a norma ao caso concreto, o juiz precisa, antes, extrair do texto normativo a norma jurídica, por meio de interpretação. Em seguida, deve ele individualizar esta norma, relacionando-a ao caso concreto. Segundo Fredie Didier Jr., este caminho cognitivo é natural para o magistrado, mas ele nem sempre “expõe, de modo racional e controlável, as suas ilações – e é exatamente aí que entra a importância do inciso I do §1º do art. 489 [...]”.[23]

Também nesse sentido se dirige o inciso II do §1º do art. 489, CPC/2015, que considera não fundamentada a decisão que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência ao caso”. Conceito jurídico indeterminado consiste em uma técnica operativa de redação de textos legais – que se tornou comum durante o século XX – na qual se incorpora um enunciado ou expressão vaga a ser preenchida pelo julgador. Assim como o anterior, este dispositivo exige do juiz a profunda motivação do caminho percorrido para individualização da norma, ainda mais importante na aplicação de um preceito no qual se insere um conceito indeterminado.[24]

Nos termos do art. 489, §1º, III, do CPC/2015 também não será considerada fundamentada a decisão que “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão”, vedando-se a fundamentação genérica, sem vinculação ao caso ou àquilo que se está decidindo. Na lição de Marinoni, a decisão deve particularizar o caso concreto, porquanto a formulação de “respostas padronizadas que sevem indistintamente para qualquer caso justamente pela ausência de referências às particularidades do caso demonstra a inexistência de consideração judicial pela demanda proposta pela parte”[25].

Contendo o mesmo escopo de exigência de particularização do caso concreto, a lei processual define como não fundamentada a decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489, §1º, IV). Tal dispositivo é de suma importância prática, uma vez que torna parcialmente incorreto o entendimento corrente segundo o qual “o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão” (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 594.615/PA).

Ao acolher um dos fundamentos da parte (do autor, pela procedência, ou do réu, pela improcedência), o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre os demais. Todavia, ao rejeitar o primeiro dos argumentos levantados pela parte, deverá necessariamente passar à apreciação do seguinte e assim sucessivamente, até vencer todos os argumentos trazidos em favor de sua pretensão.[26] Trata-se de clara manifestação do direito ao contraditório, no sentido apontado anteriormente (sentido forte), como direito de influir no convencimento do juiz.[27]

Importante ressaltar, ainda, que os incisos ora analisados – bem como os que serão objeto de estudo a seguir, referentes à aplicação dos precedentes (art. 489, §1º, incisos V e VI) – constituem um rol não taxativo de hipóteses em que a decisão será considerada não fundamentada, devendo ser considerado como a exigência mínima.[28]-29

Em suma, conforme a doutrina amplamente mencionada de Michele Taruffo, para que uma decisão seja considerada fundamentada, exige-se:

i) a enunciação das escolhas desenvolvidas pelo órgão judicial para, i.i) individualização das normas aplicáveis; i.ii) verificação das alegações de fato; i.iii) qualificação jurídica do suporte fático; i.iv) consequências jurídicas decorrentes da qualificação jurídica do fato; ii) o contexto dos nexos de implicação e coerência entre tais enunciados; e iii) a justificação dos enunciados com base em critérios que evidenciam ter a escolha do juiz ter sido racionalmente apropriada.[30]

Por fim, é de suma importância prática apontar a consequência advinda da ausência de fundamentação. Representando uma primeira corrente, Michele Taruffo conclui que a decisão sem motivação seria inexistente (uma não-decisão) ou que, quando a motivação for insuficiente, seria caso de nulidade do decisum, tendo em vista que a fundamentação é um pressuposto de “jurisdicionalidade” da decisão[31]-32. No entanto, Fredie Didier Jr. assevera que a solução mais acertada seria no sentido da anulabilidade da decisão, por meio do recurso adequado, de ação rescisória ou mesmo de ofício.[33]

Em que pese haver previsões a respeito da fundamentação da decisão judicial no Código de Processo Civil de 1973, é certo que as novas disposições preveem critérios e formas mais exigentes. A tendência é que, com o tempo, se altere também o posicionamento do sistema jurídico processual como um todo, sobretudo no tocante à Jurisprudência, em especial pela incidência dos temas e mandamentos destacados a seguir.

3 A RELEVÂNCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL

Além das disposições já examinadas, o mesmo §1º do art. 489, do CPC/2015, prevê expressamente, em seus incisos V e VI, a possibilidade de, em suma, se considerar não-fundamentada uma decisão judicial que desrespeitar o sistema de precedentes, in verbis:

Art. 489. [...] §1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Diante do caráter eminentemente pragmático da presente abordagem, não convém aqui uma longa reflexão doutrinária. Contudo, antes de proceder-se a um estudo específico dos incisos destacados e suas implicações, é imprescindível que se faça uma prévia análise teórica do instituto, cuja origem reside nos países que adotam o sistema do common law, com o esclarecimento e a conceituação de alguns elementos básicos atinentes à teoria dos precedentes judiciais obrigatórios.[34]

Com efeito, segundo a doutrina que se debruça sobre o tema, o precedente é uma decisão judicial paradigmática, a qual serve de norte para os demais casos que a ela se assemelham. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, só se fala em precedente “quando se tem uma decisão dotada de determinadas características, basicamente a potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados”[35]. Na mesma linha, Fredie Didier Jr. conceitua o precedente como “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”[36].

Ressalte-se, com base no conceito acima transcrito, que não é qualquer decisão judicial que pode constituir um precedente.[37] Para tanto, deve ela possuir determinadas características e ter a capacidade de ultrapassar os limites específicos do caso concreto (grau de generalidade). A propósito, já há, inclusive, uma tentativa de limitar o alcance do conceito às hipóteses específicas dos artigos 927 e 332, IV, do Código de Processo Civil de 2015.[38]

A partir da definição acima e da redação do supracitado inciso V, é possível extrair outro conceito indispensável ao entendimento do tema, correspondente às expressões “fundamentos determinantes” (da decisão) e “elemento normativo” (do caso). Trata-se da chamada ratio decidendi, consistente basicamente no núcleo essencial do precedente judicial, encontrado invariavalmente na fundamentação da decisão. É esta parte específica da decisão que possui a capacidade de vincular os fututos julgamentos e que as cortes estão obrigadas a seguir.[39]

Repise-se: o que vincula os futuros julgamentos num sistema baseado em precedentes não é o dispositivo da decisão, mas sim os elementos essenciais contidos em sua fundamentação, determinantes para a resolução do caso. Embora seja objeto de grande confusão, sendo comumente associada à teoria dos precedentes (o próprio CPC/2015 os prevê conjuntamente), é neste ponto que reside a principal diferença entre estes e as súmulas vinculantes. Nesse sentido, Streck e Abboud afirmam que a súmula vinculante:

[...] prescreve um enunciado literal tal como a lei, que estabelece uma solução para casos fixos e determinados, enquanto os precedentes possuem uma maleabilidade normativa, característica da individualidade e especificidade de casa caso concreto [...]. O precedente deve ser identificado com o caso decidido, para se concluir qual a regra jurídica que foi formulada pela Suprema Corte, logo, toda a fundamentação utilizada na formulação do precedente precisa ser levada em conta na aplicação do precedente[40].

Nesse mesmo diapasão, Luiz Guilherme Marinoni sustenta que as súmulas são consistentes em enunciados abstrados e gerais voltados à solução ágil de casos concretos. Todavia, estão elas calcadas em precedentes e, por conseguinte, não podem ser desatreladas do contexto em que foram produzidas. Ainda se referindo às súmulas, o autor acrescenta que sua análise deve se dar “dentro do contexto em que estão situados. Sem a busca histórica ou, ainda melhor, do DNA – por assim dizer – das súmulas, jamais será possível tê-las como auxiliares do desenvolvimento do direito [...]”.[41]

Destarte, é nítida a relevância da fundamentação adequada para a utilização do sistema de precedentes. A ideia do Novo Código é que, inclusive no tocante à aplicação e superação das súmulas, sejam apreciados os fundamentos utilizados nas decisões que deram origem ao entendimento expresso no enunciado. Com base neste entendimento, foi editado o Enunciado n. 166 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A aplicação dos enunciados das súmulas deve ser realizada a partir dos precedentes que os formaram e dos que os aplicaram posteriormente. (art. 926)”

Nota-se, portanto, que a nova legislação busca uma postura meticulosa e articulada do magistrado, especialmente no que concerne à necessidade de motivação mais densa e pormenorizada nas decisões judiciais. Dessa forma, ao contrário do que comumente se alega, o novel Código deixa claro que a adoção de um sistema de precedentes não exime o magistrado de um forte exercício criativo e interpretativo, nem traz julgamentos pré-prontos que aniquilariam o seu livre convencimento. Ao contrário, exige-se ainda mais do julgador, pois além do dever de esclarecer as razões e os critérios utilizados para decidir, deverá ele possuir um profundo conhecimento não só do conteúdo da Jurisprudencia pátria, mas dos fundamentos que a embasaram.

Nesse sentido, logo no inciso V do §1º do art. 489, CPC/2015, é facilmente perceptível a busca do legislador por decisões dotadas de motivação robusta, ao prescrever que a mera remissão ao precedente ou à súmula não são suficientes para se considerar a fundamentação adequada, devendo haver a conexão entre o caso sob julgamento e os fundamentos determinantes daquele tomado como paradigma (seja ele um precedente ou uma súmula).

Por oportuno, quando o dispositivo menciona “fundamentos determinantes”[42], há nítida referência à já conceituada ratio decidendi. Em outras palavras, para que haja a correta utilizaçao do precedente ou da súmula, é preciso que se verifique o contexto em que se deu a decisão paradigma e quais os motivos fático-jurídicos que levaram o caso formador do precedente a ser decidido de determinado modo ou a súmula a ter sido editada como foi.[43]

Resalte-se que, também no tocante à aplicação das súmulas, passa-se a exigir do juiz um intenso e profundo conhecimento da jurisprudência nacional, o que não poderia ser diferente, como alerta Luiz Guilherme Marinoni:

Note-se, entretanto, que as súmulas são calcadas em precedente e, portanto, não podem fugir do contexto dos casos que por eles foram solucionados, bem por isso, para se saber se uma sumula é aplicável a outro caso, é necessário verificar o contexto fático dos casos que lhe deram origem [...][44]

Em síntese, o que se espera é que a decisão judicial contenha o raciocínio que levou o magistrado a seguir os parâmetros de um precedente específico. Essa exigência contribui fortemente para valorizar o contraditório e a ampla defesa, porque proprocionará ao jurisdicionado a exata compreensão dos fatores que influenciaram ou não o convencimento do juiz[45].

Por sua vez, o já citado inciso VI do §1º do art. 489 insere no ordenamento jurídico nacional a possibilidade de afastamento dos precedentes por meio do emprego de técnicas muito conhecidas no regime jurídico do common law: o distinguishing e o overruling. No tocante ao distinguishing Marcelo Alves Dias de Souza elucida que:

Em linhas gerais, se os fatos fundamentais de um precedente, analisados no apropriado nível de generalidade, não coincidem com os fatos fundamentais do caso posterior em julgamento, os casos devem ser considerados, pelo tribunal ou juiz do caso posterior, como distintos. Consequentemente, o procedente não será seguido[46].

Nesse sentido, o Enunciado n. 306 do Fórum Permanente de Processualistas Civis define que “o precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa (art. 489, §1º, VI)”.

Por outro lado, enquanto o distinguishing preserva o entendimento jurisprudencial, apenas o afastando em um caso específico ao promover a distinção deste com o precedente considerado, o overruling se caracteriza pela superação total do entendimento anteriormente firmado, a qual pode ocorrer por incongruência social ou inconsistência sistêmica[47]-48. Dada a possibilidade de o magistrado afastar a aplicação do precedente[49], é evidente que a valorização da jurisprudência de modo algum acarreta o engessamento do Judiciário e de suas decisões, com observância da dinâmica da sociedade.

As modificações quanto à fundamentação das decisões inseridas pela nova legislação processual constituem um terreno áspero e de difícil aceitação, sobretudo num sistema jurídico em que se fala com naturalidade em um livre convencimento praticamente absoluto. Todavia, as alterações promovidas pelo novo diploma devem ser vistas com otimismo, tendo em vista que a valorização dos precedentes judicias em especial pode resultar em inúmeros benefícios no ordenamento jurídico nacional.

Com efeito, um dos maiores prejuízos para o jurisdicionado quando o ordenamento não é dotado de uma jurisprudência consistente e uníssona é a ausência de segurança jurídica, que deve ser vista sob dois prismas: o da previsibilidade e o da estabilidade. A previsibilidade está relacionada à possibilidade de, perante um caso concreto, saber o que esperar do Judiciário ante as decisões anteriormente proferidas. Em complemento, a estabilidade é a confiança de que o entendimento jurisprudencial firmado não será alterado por motivos irrelevantes, tais como a mera alteração na composição do Tribunal[50].

Para Hans Kelsen, a vantagem da segurança jurídica consiste exatamente “no fato de a decisão dos tribunais ser até certo ponto previsível e calculável, em os indivíduos submetidos ao Direito se poderem orientar na sua conduta pelas previsíveis decisões dos tribunais”[51]. Assim, o respeito aos precedentes judiciais surge com o condão de fomentar a segurança jurídica, uma vez que o jurisdicionado passa a ter como se orientar com base nas decisões pretéritas, através do conhecimento que se tem da postura adotada pelo Judiciário em face de determinada matéria, sabendo que tal posicionamento é estável e não se altera por razões aleatórias.

Outra garantia que pode atingir novo patamar com a nova legislação é o respeito à igualdade. Sob a ótica do precedente judicial, parte da doutrina já sugere uma nova leitura do caput do art. 5º da Constituição Federal, segundo a qual “o termo ‘lei’ seja interpretado como ‘norma jurídica’, entendendo-se que todos são iguais, ou que devem ser tratados como iguais, perante a ‘norma jurídica’, qualquer que seja ela, de quem quer que ela emane”[52].

Portanto, o que se pretende ao ampliar o sentido dado à “lei” é evidenciar a ocorrência de violação da garantia constitucional da igualdade quando se decide casos semelhantes de modo distintos, sem que haja justificativa plausível para tanto. Trata-se da consagração do adágio “treat like cases alike” (em tradução livre: “tratar casos iguais de maneira igual”).[53]

Por fim, as alterações trazidas pelo novo Código podem, de certa forma, contribuir também para a solução de um dos maiores problemas do Judiciário nacional na atualidade: o da celeridade processual. Com o estímulo a uma Jurisprudência mais estável e uniforme há, em contrapartida, um desestímulo à litigância desnecessária, tendo em vista que os juízes de primeiro grau estarão seguindo o entendimento firmado pelos Tribunais, que por sua vez estarão em consonância com os Tribunais Superiores.[54]

4 A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA PONDERAÇÃO NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL (art. 489, §2º, CPC/2015)

O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 trata, ainda, em seu §2º, de tema de enorme relevância e discussão no direito brasileiro. Não só ele prevê a aplicação da ponderação na fundamentação da decisão judicial, como traz definitivamente a controvérsia a respeito do tema e da interpretação do direito para o âmbito do processo civil.

Fundado no contexto teórico mencionado na primeira parte do presente estudo, o §2º do art. 489 prevê uma das técnicas/critérios a serem utilizados pelo julgador, enunciando que, “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objetivo e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.

Desde logo, deve-se assentar que o dispositivo em comento, ao se utilizar dos conceitos de “colisão” e de “ponderação”, consagra legalmente o emprego da técnica da ponderação ou sopesamento (ou postulado/metanorma da ponderação), cuja origem é a teoria dos direitos fundamentais, de Robert Alexy[55]-56. Esta opinião é aceita praticamente sem discussão pela doutrina que se debruça sobre o estudo do tema[57], muito embora haja críticas a respeito do formato adotado.

Na acepção defendida pelo jusfilósofo alemão, deve-se diferenciar regras e princípios como espécies de normas jurídicas. Esta distinção é fundamental para a compreensão de sua teoria – e, em razão de sua previsão legal, também do tema aqui estudado – e se dá da seguinte forma:

[...] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados [...]. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos[58].

Esta diferença – segundo Alexy – é ainda mais clara quando se está diante de um conflito: um conflito entre regras (antinomia) é solucionado com a declaração de invalidade de uma delas ou por meio da introdução de uma cláusula de exceção que exclua a antinomia; já um conflito entre princípios (colisão) se resolve através da criação/aplicação de uma regra de precedência, mediante aplicação da técnica da ponderação, com a atribuição, no caso concreto, de pesos diferentes a cada princípio envolvido. Em síntese, “conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso”[59].

De acordo com a ideia original de Alexy, o intérprete ou aplicador, por meio do emprego da “técnica da ponderação”, estabeleceria uma relação de precedência condicionada de um princípio sobre outro, definida por uma regra que será aplicada no caso concreto em exame (por isso mesmo, condicionada) – a chamada norma de direito fundamental atribuída. Esta regra é resultado da aplicação da lei de colisão, que se divide em três etapas, assim bem resumidas por Marcelo Novelino:

A primeira consiste na (a) identificação das normas e seu agrupamento conforme a direção para a qual apontam. Em seguida, devem ser analisadas as (b) circunstâncias do caso concreto e suas repercussões. Após essas duas etapas preparatórias, deve-se atribuir o (c) peso relativo aos elementos e estabelecer a intensidade da preferência de cada grupo de normas (“ponderação propriamente dita”). [...] De acordo com o jusfilósofo alemão, a ponderação propriamente dita se desenvolve em três planos: (c.1) definição da intensidade da intervenção; (c.2) análise da importância dos fundamentos justificadores da intervenção; e (c.3) realização da ponderação em sentido restrito[60].

Ocorre que, ao prever a possibilidade de ponderação, o §2º do art. 489, CPC/2015, fez referência a “conflito entre normas”, sem diferenciar a possibilidade de esse conflito envolver, no caso concreto, regras ou princípios, bem como se absteve de prever qualquer critério ou procedimento para tal operação. Por essa razão é tão recorrente a crítica de que o Novo Código de Processo Civil teria acolhido equivocadamente a ponderação ou extrapolado seu âmbito de aplicação.

Nessa seara, houve quem, inclusive, pretendesse que o aludido parágrafo fosse objeto de veto pelo Poder Executivo e há, hoje, quem advogue pela tese da sua inconstitucionalidade[61]. Um dos representantes desta corrente, Lênio Streck tece pesadas críticas à recepção da ponderação, que vem sendo usada como “pedra filosofal da interpretação” no Brasil, salientando que:

[...] embora Alexy seja um dos autores mais referenciados, há inúmeros equívocos sobre o tema, tais como: a. Chamar a ponderação de princípio (quando a ponderação faz parte de um procedimento lógico interpretativo criado por Alexy); b. Aplicar a ponderação na colisão de normas; e c. Desconsiderar que o resultado da ponderação é uma regra, a ser aplicada por subsunção. Por outro lado, não é possível encontrar tribunal que tenha aplicado as fórmulas criadas por Alexy, o que revela que sua tentativa de criar um “processo decisório rígido” fracassou diante do uso desse procedimento como mero “método de ocultação” da discricionariedade. Podemos até dizer, depois que o tribunal decidiu, que ali teria havido uma ponderação quando, em vez do princípio X, o juiz aplicou y (mas isso está equivocado, porque não é assim que funciona a ponderação). Não esqueçamos, ademais, que Alexy admite a discricionariedade interpretativa do Judiciário para chegar ao resultado[62].

Com efeito, a ponderação, inclusive a “ponderação de regras”, não é novidade no Poder Judiciário brasileiro. São comuns decisões que supostamente se valem da técnica da ponderação para fundamentar a “escolha” feita pelo julgador, até mesmo nos Tribunais Superiores[63]. A questão é que, muito embora estas decisões lancem mão (implícita ou até mesmo explicitamente) da construção teórica de Robert Alexy, raramente o fazem segundo o modelo e os critérios propostos pelo autor alemão. É exatamente este o cerne da crítica contundente de Lênio Streck:

[...] a nossa Suprema Corte, nas quase duzentas vezes que lançou mão da ponderação nos últimos dez anos, em nenhum dos casos o fez nos moldes propostos por seu criador alemão.

Surpreende, portanto, que o novo CPC incorpore algo que não deu certo. Pior: não satisfeito em falar da ponderação, foi mais longe na tropelia epistêmica: fala em colisão entre normas (seria um abalroamento hermenêutico?) o que vai trazer maiores problemas ainda, pela simples razão de que, na linguagem jurídica, regras e princípios são... normas. E são. Já ninguém duvida disso. Logo, o que vai haver de “ponderação de regras” não tem limite[64].

Em suma, o que deveria ser uma técnica de decisão e mais um incentivo à ampla fundamentação em determinados casos, acaba por transmutar-se em um instrumento retórico legitimador de decisionismos e arbitrariedades. A utilização da ponderação ultrapassou os limites concebidos de mera resolução dos casos difíceis (hard cases – casos excepcionais em que há conflito decorrente da abertura semântica das normas de direitos fundamentais, consubstanciadas em princípios), passando a orientar toda e qualquer espécie de interpretação, tornando-se regra a nortear até mesmo os casos fáceis (easy cases, nos quais o litígio é resolvido pela mera aplicação de regras por subsunção).[65]

A aplicação sem critério desta e de outras técnicas de decisão – com o intuito de resolver colisões, dar significado a normas dotadas de abertura semântica e conceitos jurídicos indeterminados, etc. – é um dos mais graves problemas enfrentados pelo jurisdicionado hoje. A facilidade com que se legitima decisões arbitrárias é espantosa e fere, dentre outros, o princípio da segurança jurídica.

Por outro lado, consigne-se que muitos autores tomam posição favorável à redação em comento, defendendo que também as regras podem ser objeto de ponderação/sopesamento, isto é, também pode o conflito entre regras ser resolvido na dimensão do peso, sem que uma das regras precise necessariamente ser invalidada ou que seja criada uma exceção.[66]

Nesse sentido, Flávio Tartuce rechaça qualquer possibilidade de inconstitucionalidade do §2º do art. 489, afirmando que a ponderação, embora ainda deva ser incrementada, é um artifício civil-constitucional importante para resolução das hipóteses fáticas complicadas ou de difícil solução. Destaca, ainda, que a técnica tem se mostrado eficaz no Brasil para “resolver numerosos dilemas e conflitos relativos ao Direito privado”, a exemplo das decisões que envolvem “de um lado, o direito à imagem e à intimidade (art. 5º, incisos V e X, da CF/1988); e, de outro, o direito à informação e à liberdade de imprensa (art. 5º, incisos IV, IX e XIV, da CF/1988)”[67].

Defendendo que (o postulado da) ponderação/sopesamento também pode ser utilizado para resolver certos conflitos entre regras, Humberto Ávila assevera que também pode haver sopesamento no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, de normas semanticamente abertas ou de conceitos jurídico-políticos (como Estado de Direito, certeza do Direito, democracia...)[68]. Contudo, é necessário frisar que o “postulado da ponderação” formulado e estudado por Ávila, enquanto sopesamento de razões e contra-razões que culmina com a decisão de interpretação, possui conteúdo diverso da “técnica da ponderação” desenvolvida por Robert Alexy. Como dito, segundo a opinião doutrinária mais difundida, é a esta ponderação – e não àquela – que se refere o Novo Código de Processo Civil.

Costuma-se afirmar que o jusfilósofo alemão trabalha a sua Teoria dos Direitos Fundamentais de forma conjugada à Teoria da Argumentação Jurídica. Nesse sentido, somente a adequada fundamentação poderia legitimar totalmente a aplicação da ponderação ao caso concreto. Dito de outro modo, uma decisão judicial que aplique a técnica do sopesamento somente pode ser considerada legítima após a análise da argumentação jurídica por ela utilizada para justificar a regra de preferência.

Considerando que a aplicação da ponderação já é amplamente adotada pela Jurisprudência e, agora, também está expressamente consagrada na lei processual, na prática, somente o caso concreto e a decisão judicial analisada poderão indicar se o emprego da técnica foi ou não legítima. Por conseguinte, este é evidentemente mais um motivo pelo qual se deve dar ênfase à fundamentação, inclusive como forma de controle da decisão judicial arbitrária.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O dever de motivação da decisão judicial é atualmente entendido pela doutrina como desdobramento do direito ao contraditório e como imprescindível para a existência de um processo justo. Partindo dessa premissa, o Novo Código de Processo Civil tenta, de forma inédita, estabelecer legalmente critérios e fixar bases teóricas e técnicas para sua devida observância e controle por parte do Poder Judiciário.

Todavia, as novas previsões devem influenciar não só na forma das decisões proferidas pelos integrantes do Judiciário, mas também na atuação dos demais atores do processo, em especial de advogados. Trata-se da tentativa de promover uma mudança de pensamento do sistema judiciário como um todo, a partir da exigência de ampla fundamentação e participação na decisão judicial.

Em que pese a existência de questões ainda a serem discutidas e aprimoradas, as propostas do novo Código trazem, de forma geral, boas perspectivas para o processo civil brasileiro. No momento, tanto críticas quanto elogios devem ser feitos com cautela. Contudo, caso as intenções do legislador venham a ser satisfeitas e devidamente aperfeiçoadas pela prática, o maior beneficiado deve ser o jurisdicionado.

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NOTAS

1. CRFB/1988 “Art. 93, IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

2. Fredie Didier Jr. anota que o termo “sentença” a que se referem os arts. 485 a 495, dentre outros dispositivos do CPC/2015, indica o gênero “decisão judicial” lato sensu, não a espécie “sentença” a que alude o §1º do art. 203. Assim, o art. 489 trata da fundamentação da “sentença” em sentido amplo, não apenas da “sentença” propriamente dita (DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. Curso de direito processual civil. Volume 2. 10. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, p. 303).

3. KOCHEM, Ronaldo. Racionalidade e decisão – A fundamentação das decisões judiciais e a interpretação jurídica. Revista de Processo, Vol. 244, Ano 40, p. 59/83. São Paulo: Revista dos Tribunais, junho/2015, p. 60-61.

4. Sobre o tema da fundamentação/motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, ver BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. In: Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1988.

5. “Ao tempo em que se entendia o contraditório como algo tão somente atinente às partes e, portanto, em sentido fraco, afirmava-se que o dever de motivação das decisões judiciais não poderia ter como parâmetro de correção a atividade desenvolvida pelas partes em juízo. Bastava ao órgão jurisdicional, para ter considerada motivada sua decisão, demonstrar quais as razões que fundamentavam o dispositivo” (MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente – Dois discursos a partir da decisão judicial. Revista de Processo, Vol. 206, Ano 37, p. 61-78, São Paulo: Revista dos Tribunais, abril/2012, p. 63).

6. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 755.

7. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, op. cit., p. 755.

8. MARINONI, L. G.; e MITIDIERO, D. apud MITIDIERO, Daniel. op. cit., p. 64

9. Infelizmente, com as modificações introduzidas pela Lei 13.256/2016, o CPC/2015 perdeu um pouco da força de suas disposições nesse sentido, sobretudo no tocante a decisões nos Tribunais. Por exemplo, o §3º do art. 1.038, que antes previa que a obrigatoriedade de o acórdão analisar “todos os fundamentos da tese jurídica discutida, favoráveis e contrários” agora prevê a análise dos “fundamentos relevantes da tese jurídica discutida”.

10. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 754.

11. Sobre o tema do contraditório como direito de participação e influência e dever de debate, ver CABRAL, Antonio do Passos. Il princípio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Revista di Diritto Processuale, Anno LX, n.2, aprile-giugno/2005, p. 449/464; e CABRAL, Antonio do Passos. Contraditório (Princípio do -). In: TORRES, R.; KATAOKA, E. T.; e GALDINO, F. (Org.). Dicionário de princípios jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus Jurídico, 2011, p. 193/210.

12. KOCHEM, Ronaldo, junho/2015, op. cit., p. 62.

13. MITIDIERO, Daniel. op. cit., p. 64

14. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. op. cit., p. 308-309.

15. Segundo Hans Kelsen: “Tanto quanto se possa distingui-las, a diferença entre função jurisdicional e função legislativa consiste antes de mais nada em que esta cria normas gerais, enquanto aquela cria unicamente normas individuais” (KELSEN, Hans apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. Volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 101).

16. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. 2015, op. cit., p. 309.

17. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. op. cit., p. 310; e MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. 2015, op. cit., p. 104-109.

18. Sobre o tema, ver, dentre outros: BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Ano 1, vol. 1, n. 6, Salvador: Setembro de 2001, p. 19 et seq.; BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Processual Geral, n. 57, p. 305-344, Rio de Janeiro, 2003.

19. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Volume II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 446.

20. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. 2015, op. cit., p. 321-322.

21. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 40-41.

22. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. 2015, op. cit., p. 443.

23. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. 2015, op. cit., p. 329.

24. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, Vol. 172, Ano 34. São Paulo: Revista dos Tribunais, junho/2009, p. 121-174..

25. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. 2015, op. cit., p. 444-445.

26. CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 279-280.

27. Formulando a explicação de outra forma, Didier Jr. afirma que: “Para acolher o pedido do autor, o juiz não precise analisar todos os fundamentos da demanda, mas necessariamente precisa analisar todos os fundamentos da defesa do réu; já para negar o pedido do autor, o magistrado não precisa analisar todos os fundamentos da defesa, mas precisa analisar todos os fundamentos da demanda” (DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. 2015, op. cit., p. 336).

28. Foi este o entendimento formulado no Fórum Permanente de Processualistas Civis, no Enunciado n. 303: “As hipóteses descritas nos incisos do §1º do art. 499 são exemplificativas (art. 489, §1º, do novo CPC)”.

29. Outros exemplos que, embora não integrantes das hipóteses previstas pelo referido dispositivo, também constituem casos de decisão não-fundamentada, segundo Didier Jr., são: “(i) quando não expõe um juízo de valor sobre as provas produzidas pela parte vencida; (ii) quando lança mão de fundamentação per relationem sem atentar para circunstâncias específicas; (iii) quando não esclarece a ponderação ou o sopesamento feitos em caso de conflito normativo; (iv) quando não explica a incompatibilidade existente entre a norma constitucional e a norma infraconstitucional; (v) quando altera orientação jurisprudencial sem fundamentação adequada específica.” (DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. 2015, op. cit., p. 341-342)

30. TARUFFO, Michele apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. 2015, op. cit., p. 443.

31. TARUFO, Michele. La motivación de la sentencia civil. Tradução: Lorenzo Córdova Vianello. México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, p. 388-391.

32. Nesse sentido parece ter se orientado o Enunciado n. 307 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Reconhecida a insuficiência da sua fundamentação, o tribunal decretará a nulidade da sentença e, preenchidos os pressupostos do §3º do art. 1.013, decidirá desde logo o mérito da causa. (arts. 489, §1º, 1.013, §3º, IV)”.

33. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. 2015, op. cit., p. 344-345.

34. Restringindo a análise somente aos aspectos teóricos e linhas gerais do instituto, também não integrará o presente estudo o aprofundamento das disposições a respeito do tema no decorrer do Código, a exemplo do contido nos artigos 927, 928, 984, 985, etc.

35. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 215.

36. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. 2015, op. cit., p. 441.

37. Enunciado 315 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Nem todas as decisões formam precedentes vinculantes. (art. 927)”

38. Nesse sentido se manifestaram os participantes do Seminário “O Poder Judiciário e o novo CPC”, organizado pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): “11) Os precedentes a que se referem os incisos V e VI do § 1º do art. 489 do CPC/2015 são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV do art. 332.”

39. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. 5 reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011, p. 125.

40. STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes. (Coleção O que é isto) Volume 3. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 66-67.

41. MARINONI, Luiz Guilherme. 2011, op. cit., p. 483.

42. Enunciado n. 173 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Cada fundamento determinante adotado na decisão capaz de resolver de forma suficiente a questão jurídica induz os efeitos de precedente vinculante, nos termos do Código de Processo Civil. (art. 927)”.

43. Sobre a ratio decidendi, Lênio Streck observa que: “Em suma, ela é a regra jurídica utilizada pelo Judiciário para justificar a decisão do caso. Todavia, ela não é uma regra jurídica que pode ser considerada por si só, ou seja, se ela for encarada isoladamente, ela deixará de ser ratio decidendi, uma vez que a ratio decidendi deve, obrigatoriamente, ser analisa em correspondência com a questão fático-jurídica (caso concreto) que ela solucionou.” (STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. 2013, op. cit., p. 43).

44. MARINONI, Luiz Guilherme. 2011, op. cit., p. 483.

45. Enunciado n. 2 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório. (arts. 10 e 927, § 1º)”.

46. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. 2011, op. cit., p. 142.

47. MARINONI, Luiz Guilherme. 2011, op. cit., p. 391.

48. Enunciado n. 320 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A modificação de precedente vinculante poderá fundar-se, entre outros motivos, na revogação ou modificação da lei em que ele se baseou, ou em alteração econômica, política, cultural ou social referente à matéria decidida. (art. 927,. §4º)”

49. Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Enunciado n. 174. A realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicional, independentemente da origem do precedente invocado. (art. 1.037, §9º)”; “Enunciado n. 55. Pelos pressupostos do § 3º do art. 927, a modificação do precedente tem, como regra, eficácia temporal prospectiva. No entanto, pode haver modulação temporal, no caso concreto. (art. 927, §3º)”

50. MARINONI, Luiz Guilherme. 2011, op. cit., p. 121/122.

51. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed.. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 279.

52. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. 2015, op. cit., p. 468.

53. MARINONI. Luiz Guilherme. 2011, op. cit., p. 140/149

54. MARINONI. Luiz Guilherme. 2011, op. cit., p. 180-190; e SOUZA, Marcelo Alves Dias de. 2011, op. cit., p. 302-303. Mencione-se, ainda, a existência de posicionamento que defende como consequência para aquele que demanda contra precedente, sem levanter fundamento novo ou promover a distinção, a condenação em litigância de má-fé (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. No novo CPC, demandar contra precedente é litigância de má-fé?. Fevereiro/2016. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/no-novo-cpc-demandar-contra-precedente-e-litigancia-de-ma-fe>. Acesso em: mar. 2016.)

55. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.: Virgílio A. da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

56. Tomando por base, dentre outras, a teoria de Robert Alexy, Humberto Ávila inclui a ponderação como uma das espécies existentes de postulados (metanormas ou normas de segundo grau) – normas sobre como aplicar outras normas (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

57. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. op. cit., p. 324; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. op. cit., p. 446 et. seq.; TARTUCE, Flávio; STRECK, Lênio Luiz. Técnica de Ponderação no Novo CPC: posição favorável (Flávio Tartuce) e posição contrária (Lênio Luiz Streck). Jornal Carta Forense. Fevereiro/2016. Disponível em: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/302533403/tecnica-de-ponderacao-no-novo-cpc-debate-com-o-profess or-lenio-streck>. Acesso em: mar. 2016.

58. ALEXY, Robert. 2008, op. cit., p. 90-91.

59. Ibidem., p. 91-94.

60. NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 135. Vale destacar que o processo lógico aqui descrito (lei do sopesamento/ponderação) corresponde à máxima da proporcionalidade em sentido estrito, última das três máximas parciais que delimitam a máxima da proporcionalidade – adequação (entre meios e fins), necessidade (escolha do meio menos gravoso) e proporcionalidade em sentido estrito (ALEXY, Robert. 2008, op. cit., p. 117-118 e 593-594).

61. Por todos, ver: STRECK, Lênio Luiz. Senso Incomum: Ponderação de normas no Novo CPC? É o caos. Dilma, por favor, veta! Revista Consultor Jurídico, 08/01/2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-fa vor-veta>. Acesso em: 02 de mar. de 2016; e TARTUCE, Flávio; STRECK, Lênio Luiz. op. cit.

62. TARTUCE, Flávio; STRECK, Lênio Luiz. op. cit.

63. Fausto Santos de Morais, em sua tese doutoral, levanta dados empíricos que demonstram a enorme quantidade de decisões do Supremo Tribunal Federal que se valeram da ponderação (MORAIS, Fausto Santos de. Hermenêutica e pretensão de correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. São Leopoldo: Unisinos, 2013).

64. STRECK, Lênio Luiz. op. cit.

65. MORAIS, Fausto Santos de. A argumentação jurídica e a (in)devida abertura do direito. Anais do Encontro Nacional do Conpedi, p. 123-139. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/anais/36/03_1371.pdf>. Acesso em: 11 de março de 2016, p. 131.

66. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael A. de. op. cit., p. 325. Também nesse sentido, a posição manifestada por Flávio Tartuce no já citado artigo “Técnica de Ponderação no Novo CPC: posição favorável (Flávio Tartuce) e posição contrária (Lênio Luiz Streck)” (TARTUCE, Flávio; STRECK, Lênio Luiz. op. cit.)

67. TARTUCE, Flávio; STRECK, Lênio Luiz. op. cit.

68. ÁVILA, Humberto. op. cit., p. 43 et seq.

CAPÍTULO XVIII

COISA JULGADA

Thiago Caversan Antunes

Especialista em Direito Civil e Processo Civil e Mestre em Direito Negocial (UEL). Advogado e professor universitário.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O instituto da coisa julgada tem sido objeto, ao longo da história, de profundas controvérsias, e de um sem número de impressões equivocadas – o que, muitas vezes, é espelhado no ordenamento jurídico positivado.

O tema suscita interesse distino, mesmo porque a coisa julgada encontra-se umbilicalmente ligada à função primordial do Direito: promover os níveis possíveis de segurança social e institucional.

Não se ignora, portanto, que, desde a origem do instituto e passando inclusive por sua natureza jurídica, persistem, hoje, relevantes questões teóricas, que ainda são objeto de debate acalorado e de pesquisa de alto nível – é de se esclarecer, contudo, já de início, que no breve estudo que ora se apresenta, procurar-se-á manter o enfoque mais prático possível, e destacar algumas das principais inovações do Código de Processo Civil de 2015 a respeito da matéria.

1 COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL

A distinção básica entre coisa julgada formal e coisa julgada material é digna de nota, na medida em que, conforme observa Silva, ao tratar da garantia fundamental encartada no artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal,

Dizemos que o texto constitucional só se refere à coisa julgada material porque o que se protege é a prestação jurisdicional definitivamente outorgada. A coisa julgada formal só se beneficia da proteção indiretamente na medida em que se contém na coisa julgada material, visto que é pressuposto desta, mas não assim a simples coisa julgada formal. Tutela-se a estabilidade dos casos julgados, para que o titular do direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou definitivamente no seu patrimônio.[1]

Vale lembrar, neste diapasão, por exemplo, que, segundo o artigo 966, IV, do Código de Processo Civil de 2015, a decisão de mérito transitada em julgado poderá ser objeto de ação rescisória quando ofender a coisa julgada material – o que não ocorrerá quando houver apenas coisa julgada formal.

Assim, segundo a lição de José Arnaldo Vitagliano,

A coisa julgada formal identifica-se com a irrecorribilidade e decorrente impossibilidade de continuar-se a demandar sobre o mesmo objeto. Nesse sentido, a coisa julgada pode ser vista como preclusão – a última, a máxima e a mais abrangente das preclusões, a incidir sobre o processo mesmo e não sobre um ato dele.[2]

Vale dizer, portanto, que a consumação da coisa julgada formal implica a inviabilidade de modificação da decisão apenas e exclusivamente no processo em que foi ela prolatada, não havendo impossibilidade – tão somente por conta da coisa julgada formal – de que sejam os fatos rediscutidos, inclusive entre as mesmas partes, em uma eventual outra demanda judicial.

Em síntese, “a coisa julgada formal não impede que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outra demanda, haja vista que atua apenas dentro da relação processual em que a sentença foi prolatada”.[3]

A coisa julgada material, por sua vez, é referida no artigo 502, do Código de Processo Civil de 2015, como “[...] a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

Nas palavras de José Arnaldo Vitagliano, a coisa julgada material

[...] representa a imutabilidade da decisão, não apenas no processo em que foi proferida, mas em qualquer outro onde as mesmas partes, com suporte na mesma causa de pedir, deduzem pedido idêntico. A decisão adquire o selo da imutabilidade.[4]

A redação do artigo 502, do Código de Processo Civil de 2015 – que substitui o artigo 467, do Código de Processo Civil de 1973 – traz alguns elementos interessantes, sob a perspectiva teórica.

Em primeiro lugar, cabe observar que o novo dispositivo reconhece a coisa julgada material como uma “autoridade”, e não como uma “eficácia” – o que permite uma distinção mais clara entre a “autoridade da coisa julgada” e a “eficácia natural da sentença”. Além do mais, o artigo 502 esclarece que a coisa julgada material é uma qualidade própria apenas das decisões de mérito, e não de toda e qualquer sentença, como poderia dar a entender a redação anterior.

Em síntese apertada, segundo Alexandre Freitas Câmara, é possível “[...] definir a coisa julgada como a imutabilidade da sentença (coisa julgada formal) e de seu conteúdo (coisa julgada material), quando não mais cabível qualquer recurso”.[5]

Em geral, na sistemática do Novo Código de Processo Civil, haverá formação apenas da coisa julgada em sentido formal quando a sentença for prolatada com fundamento no artigo 485, e se configurará a coisa julgada também em sentido quando for prolatada com fundamento no artigo 487.

2 LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS

Em conjunto, de certa forma, os limites objetivos e subjetivos traçam a área de atuação da coisa julgada, em cada caso concreto, enquanto qualidade dos efeitos da sentença.

Os limites objetivos dizem respeito, em linhas gerais, à “matéria” que constitui objeto da coisa julgada; enquanto os limites subjetivos referem-se, em uma síntese bastante apertada, a “quem” poderia restar atingido pela coisa julgada.

Dito de outra forma, “[...] o estudo dos limites objetivos da coisa julgada se presta a estabelecer o que da sentença se reveste daquela qualidade de imutabilidade e o que fica de fora”.[6]

Francesco Carnelutti defendia entendimento segundo o qual

Coisa julgada significa a decisão judicial de mérito que é obtida por meio do processo de conhecimento, ou, em outros termos, a sentença sobre as questões de fundo; as questões de fundo julgadas não são apenas as expressamente resolvidas, mas também aquelas cuja solução seja uma premissa necessária para a solução daquelas primeiras, e que, portanto, são resolvidas implicitamente (a chamada sentença implícita).[7]

No ordenamento jurídico brasileiro, todavia, artigo 503, do Código de Processo Civil de 2015, determina que é alcançada pela autoridade da coisa julgada apenas a questão principal expressamente decidida.

É bem verdade, contudo, que o artigo 503, § 1º, do Código de Processo Civil, prevê a extensão da autoridade da coisa julgada a questão prejudicial, que tenha sido decidida expressa e incidentemente no processo, desde que o juízo seja competente para resolver tal questão caso se apresentasse como principal em demanda autônoma, e, também, que dessa resolução tenha dependido o julgamento do mérito, e, por fim, que a seu respeito tenha havido contraditório (restando inviável a aplicação do dispositivo no caso de revelia).

O artigo 504, do Novo Código de Processo Civil, por outro lado, ressalva que não fazem coisa julgada “os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença” e “a verdade dos fatos, estabelecidas como fundamento da sentença”.

Isto ocorre, segundo a lição de Giuseppe Chiovenda, porque

O raciocínio sobre os fatos é obra da inteligência do juiz, necessária como meio de preparar a formulação da vontade da lei. [...] Atingido o objetivo de dar formulação à vontade da lei, o elemento lógico perde, no processo, toda a importância. Os fatos permanecem o que eram, nem pretende o ordenamento jurídico que sejam considerados como verdadeiros aqueles que o juiz considera como base de sua decisão; antes, nem se preocupa em saber como se passaram as coisas, e se desinteressa completamente dos possíveis erros lógicos do juiz; mas limita-se a afirmar que a vontade da lei no caso concreto é aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei. O juiz, portanto, enquanto razoa, não representa o Estado; representa-o enquanto lhe afirma a vontade”.[8]

Merece destaque, também, a disposição do artigo 508, do Código de Processo Civil, segundo a qual “transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido” – a assim denominada “eficácia preclusiva da coisa julgada”.

Assim, por determinação legal expressa, a motivação desenvolvida na sentença não fica agasalhada pelo manto da coisa julgada, mas os seus termos são, no mais das vezes, de suma importância para a fixação dos exatos limites objetivos, em cada caso concreto.

Ada Pellegrini Grinover pondera que

[...] embora a autoridade da coisa julgada se limite ao dispositivo da sentença, esse comando pode e deve ser entendido – tanto mais quando exista alguma margem para dúvida – à luz das considerações feitas na motivação, ou seja, na apreciação das questões surgidas e resolvidas no processo. Assim, da mesma forma que, para a mais perfeita determinação do objeto do processo, se conjuga o pedido à causa de pedir, para determinação do objeto do julgamento – e da coisa julgada que sobre ele se forma – conjuga-se o mesmo aos motivos da decisão. [...] assim como o pedido deve ser visto à luz da causa de pedir (ambos compondo o objeto do processo, isto é, a pretensão), o dispositivo só pode ser interpretado à luz dos motivos, sendo todos eles [...] determinantes da extensão objetiva dos efeitos da sentença e da autoridade da coisa julgada.[9]

Da mesma forma, de acordo com a síntese esclarecedora de Ovídio Araújo Baptista da Silva,

Se é correto dizer-se que os motivos ainda que importantes não fazem coisa julgada (art. 469), não é menos certo afirmar-se que o dispositivo se há de entender e “dimensionar” em razão desses motivos, tanto que o legislador os considera importantes para “determinar o alcance da parte dispositiva da sentença”.[10]

Cumpre lembrar, ainda, que, como sempre repetido, o pedido exordial fixa os limites gerais da lide, conforme, aliás, prevê o art. 141, do Código de Processo Civil.

Contudo, é de se destacar que contra uma sentença que decidir ultra ou extra petita, por exemplo, deve ser interposto o recurso adequado, no prazo assinado pelo ordenamento jurídico em vigor, sob pena de que haja inviabilidade de modificação de seus termos, que estarão, salvo melhor juízo, incluídos nos limites objetivos da coisa julgada material.

Em síntese um tanto apertada, pode-se dizer que os limites objetivos da coisa julgada, em geral, estão restritos à conclusão do juiz, ou seja, à parte dispositiva da sentença – mas que o raciocínio que levou a tal conclusão, em que pese não restar atingido pela coisa julgada, dirige a verificação do teor da conclusão em si mesma, quando necessário.

Os limites subjetivos, por sua vez, conforme já mencionado, dizem respeito, em linhas gerais, a “quem” restaria atingido por tal qualidade dos efeitos da sentença.

O ponto nevrálgico da questão está, na realidade, em se saber se a autoridade da coisa julgada estenderia o seu alcance apenas e tão somente às partes, ou se terceiros beneficiados ou prejudicados pelos efeitos da sentença poderiam ser por ela, igualmente, atingidos.

A regra geral que orienta o tema está encartada no artigo 506, do Novo Código de Processo Civil, da seguinte forma: “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”.

Tal disposição encontra-se, em princípio, em consonância com a ordem constitucional vigente, conforme observa José Rogério Cruz e Tucci, já que,

Realmente, nenhuma restrição de direitos pode ser admitida sem que se propicie à pessoa interessada a produção de ampla defesa (nemo inauditus damnari potest), e, conseqüentemente, esta só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos parciais em todos os atos e termos do processo.[11]

Verifica-se, portanto, desde logo, dois fundamentos constitucionais para a regra geral contida no artigo 506, do Código de Processo Civil de 2015: os princípios da ampla defesa e do contraditório, desdobramentos da garantia fundamental do devido processo legal.

Aqui, cabe lembrar que, conforme bem observado por Enrico Tullio Liebman, “a eficácia natural da sentença, que não se confunde com a autoridade da coisa julgada, sendo independente desta, estende os seus efeitos a todos (partes e terceiros)”.[12]

Situação diversa ocorre com a autoridade da coisa julgada, que fica, em geral, estritamente limitada às partes.

Assim, de acordo com a elucidativa síntese de Moacyr Amaral Santos, “somente a eficácia natural da sentença alcança terceiros, e não a coisa julgada, estes, se prejudicados pela sentença, contra a mesma poderão opor-se, para demonstrar a sua injustiça ou ilegalidade”.[13]

Vale mencionar que a redação do artigo 506, do Código Civil de 2015, corrige uma confusão conceitual que se encontrava estampada na parte final do artigo 472, do Código Civil de 1973, segundo a qual “nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”.

Sobre a referida redação, Alexandre Freitas Câmara advertia:

Não há aqui nenhuma exceção à regra estabelecida pela primeira parte do mesmo art. 472, sendo certo que a matéria estaria melhor regulada como um parágrafo do art. 47 do CPC, onde se deveria ler algo como “nas questões de estado, formar-se-á o litisconsórcio necessariamente entre todos os interessados.[14]

Em suma, segundo os próprios termos do artigo 472, do Código de Processo Civil de 1973, mesmo nas ações de estado, se apenas um interessado não fosse regularmente citado, não se poderia falar em formação de coisa julgada em relação a terceiro; isto é, o interessado que não tivesse sido citado não ficaria, evidentemente, prejudicado pela autoridade da coisa julgada – e nem poderia ser diferente, em vista da garantia constitucional fundamental de inafastabilidade da jurisdição e seus corolários de ampla defesa e contraditório.

De outro lado, mesmo sob as luzes do artigo 472, do Código de Processo Civil de 1973, tendo sido citados todos os interessados, algum outro terceiro ficaria impossibilitado de pretender promover nova discussão da matéria perante o Poder Judiciário, não porque tivesse sido de qualquer forma prejudicado pela autoridade da coisa julgada – conforme equivocadamente previa a redação do dispositivo legal em questão –, mas, sim, evidentemente, porque não tinha interesse processual e era, assim, carecedor de ação.

Seguindo a já citada premissa estabelecida por Enrico Tullio Liebman, contudo, pode-se dizer, de forma mais adequada, que era a eficácia natural da sentença que se estendia, neste caso, a terceiros, e não a “autoridade da coisa julgada” propriamente dita.[15]

A experiência mostra, de toda forma, que é possível imaginar diversos casos em que terceiros poderiam ser atingidos pelos efeitos da sentença.[16]

José Rogério Cruz e Tucci salienta, contudo, a existência, em geral, de legitimidade e de interesse processual do terceiro prejudicado pela eficácia da sentença, ponderando:

Todo aquele que não participa do contraditório em processo pendente inter alios é considerado terceiro. Se o grau de dependência entre a relação jurídica decidida e aquela que tem o terceiro como titular for de tal sorte elevado, a produzir-lhe prejuízo jurídico, poderá ele reagir contra a sentença. Essa insurgência, contudo, pode ser por via indireta, ou seja, como o terceiro não está adstrito à autoridade da coisa julgada, o direito objeto de decisão no procedente processo pode ser submetido à (re)apreciação judicial. [...] Mas, em determinadas situações, o terceiro poderá impugnar diretamente a sentença, com o escopo de demonstrar que ela é ilegal ou injusta. E, para tanto [...] deve ter legitimidade e interesse processual para propor a medida judicial adequada à espécie concreta.[17]

O próprio autor, aliás, enumera as medidas adequadas abstratamente previstas pelo ordenamento jurídico para a impugnação da sentença, por parte do terceiro prejudicado: embargos de terceiro, recurso de terceiro prejudicado e mandado de segurança (antes do trânsito em julgado da sentença);[18] ação rescisória, embargos de terceiro e, ainda mais especialmente, o mandado de segurança (após o trânsito em julgado da sentença).[19]

Vale dizer, em síntese, que, por conta das garantias constitucionais vigentes, e inclusive por dever de observância ao princípio da segurança jurídica, não se pode admitir que terceiros, que sejam estranhos à lide, restem prejudicados pela autoridade da coisa julgada.

Isto não significa que terceiros nunca serão atingidos pela eficácia natural de uma sentença, conforme, aliás, já mencionado; mas sim que, quando tal eficácia lhes implicar em prejuízos juridicamente relevantes, será admitida a impugnação da decisão judicial, ainda que ela tenha transitado em julgado entre as partes propriamente ditas.

Situação diversa ocorreria, supostamente, nas hipóteses em que a extensão da coisa julgada beneficia terceiro, quando, segundo as palavras de de José Roberto Cruz e Tucci, “a coisa julgada [...] fulmina o potencial interesse de agir de alguém que, embora não tenha integrado o contraditório travado num determinado processo, acabou sendo privilegiado pelo respectivo desfecho”[20].

Parece, todavia, mais adequado deixar claro que, nestes casos, o terceiro resta juridicamente inviabilizado de se opor à sentença que transitou em julgado entre as partes não exatamente por estar de qualquer forma limitado pela autoridade da coisa julgada em si mesma, mas, sim, pela própria inexistência de interesse processual, ou seja, pela falta de condição da ação.

3 MEIOS DE IMPUGNAÇÃO

Se, por um lado, é verdade que a própria Constituição Federal estabelece, no artigo 5º, XXXVI, a garantia fundamental de respeito à coisa julgada, é também certo que o ordenamento jurídico em vigor prevê determinados mecanismos cuja função específica é a impugnação de uma decisão judicial já transitada em julgado.

Hans Kelsen leciona que

Se um tribunal decide um caso concreto e afirma ter-lhe aplicado uma determinada norma jurídica geral, então a questão encontra-se decidida num sentido positivo e assim permanece decidida enquanto esta decisão não for anulada pela decisão de um tribunal superior. Com efeito, a decisão do tribunal de primeira instância - e a norma individual criada por esta decisão, portanto - não é, segundo o Direito vigente, nula, mesmo que seja considerada como “antijurídica” pelo tribunal competente para decidir a questão. Apenas é anulável, quer dizer: somente pode ser anulada através de um processo fixado pela ordem jurídica. Só quando a ordem jurídica prevê um tal processo é que a decisão pode ser atacada pelas partes processuais no caso de porem em questão a “juridicidade” (legalidade) da decisão. Mas se o processo em que uma decisão judicial pode ser atacada tem um termo, se há um tribunal de última instância cuja decisão já não pode ser atacada, se existe uma decisão com força de caso julgado, então a “juridicidade” (legalidade) desta decisão já não mais pode ser posta em questão.[21]

É pertinente, todavia, antes de se adentrar à análise dos meios de impugnação à coisa julgada, propriamente ditos, uma observação de suma importância: os principais meios de oposição de que a parte pode lançar mão, contra uma decisão que tenha fundamentos de qualquer forma contrários à ordem jurídica, são os recursos – a serem manejados antes do trânsito em julgado da sentença.

Vale dizer, na sistemática adjetiva civil vigente, parece possível afirmar que há suficientes meios próprios de oposição contra as sentenças de fundamentos ilegais ou inconstitucionais, de tal forma que a via da impugnação à coisa julgada é notavelmente excepcional.

Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, há a previsão de três meios específicos de impugnação a sentenças alcançadas pela autoridade da coisa julgada: a ação rescisória a impugnação ao cumprimento de sentença e a impugnação ao cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública – estes dois últimos em determinadas situações excepcionais, conforme se procurará demonstrar a seguir.

A ação rescisória pode ser distinguida como o meio privilegiado pelo ordenamento jurídico em vigor, para a impugnação de uma sentença que tenha sido agasalhada pelo manto da coisa julgada – ou, em outras palavras, de uma sentença cujos efeitos tenham sido revestidos pela qualidade da coisa julgada.

São, especialmente, os artigos 966 a 975, do Código de Processo Civil de 2015, que disciplinam, atualmente, a ação rescisória, no Brasil.

Para os estreitos limites deste resumido estudo, basta salientar que a ação rescisória caberá, apenas, nas hipóteses expressamente previstas pelo artigo 966, do Novo Código de Processo Civil – e não é demais salientar, aqui, que o rol em questão é exaustivo.

Além do mais, o artigo 975, do Código de Processo Civil, restringe a viabilidade da ação rescisória ao prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo – fazendo, é bem verdade, a nova ressalva de que, no caso de a pretensão rescisória estar fundada em prova cuja existência era ignorada, o prazo será contado da descoberta de tal prova, observando-se, contudo, o prazo máximo de cinco anos, contados do trânsito em julgado.

Vale mencionar, ainda, que o artigo 968, § 1º, do Código de Processo Civil, dispensa os beneficiários da assistência judiciária gratuita – tanto quanto a Fazenda Pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública – de efetivarem o depósito caução de cinco por cento do valor da causa.

Além da ação rescisória, o Código Civil de 2015 prevê, no artigo 525, §§ 12 a 15, a possibilidade de apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença, por inconstitucionalidade de fundamento (lei ou ato normativo, ou ainda aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo) da sentença exequenda, desde que tal inconstitucionalidade tenha sido pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal por meio de decisão anterior ao trânsito em julgado.

Se a pronúncia de inconstitucionalidade for posterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda, esclarece o artigo 525, § 15, do Código de Processo Civil, que caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

É de se destacar que o Novo Código de Processo Civil prevê, também, a possibilidade de que os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal sejam modulados, em atenção à segurança jurídica.

Sistemática semelhante é estabelecida no artigo 535, §§ 5º a 8º, do Código de Processo Civil, para as ocasiões em que a impugnação ao cumprimento de sentença é apresentada pela Fazenda Pública.

Vale mencionar que, segundo o Enunciado 58, do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “as decisões de inconstitucionalidade a que se referem os art. 525, §§ 12 e 13 e art. 535 §§ 5º e 6º devem ser proferidas pelo plenário” do Supremo Tribunal Federal.

Nesses casos de impugnação ao cumprimento de sentença, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do fundamento da sentença exequenda já pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal (e desde que a sentença não possa ser mantida por outros fundamentos, é evidente), será a obrigação nela inscrita considerada “inexigível”, para todos os efeitos.

4 RELATIVIZAÇÃO

Vem ganhando corpo, no Brasil, nas últimas décadas, a tese de que a coisa julgada deveria ser, em diversos casos hipotéticos, “relativizada” – contudo, existe, ainda, alguma relevante controvérsia a respeito do tema.

Vale dizer, de qualquer forma, que parece correto considerar que a “relativização da coisa julgada” ocorreria quando houvesse, de qualquer forma, a sua desconsideração, por parte do Poder Judiciário, por vias outras que não aquelas previamente especificadas no ordenamento jurídico para a sua impugnação (isto é, os meios de que se tratou no tópico anterior).

De acordo com esta definição, a desconstituição de uma determinada sentença de fundamento inconstitucional, pela via da ação rescisória, segundo sua previsão legal específica, por exemplo, não poderia ser considerada um ato de “relativização da coisa julgada” propriamente dita.

É de se salientar que os pronunciamentos favoráveis a alguma espécie de relativização da coisa julgada não são, exatamente, tão recentes quanto se poderia imaginar – ainda em 1906, por exemplo, Giuseppe Chiovenda defendia a possibilidade de rediscussão de matéria decidida por sentença “nula em sentido absoluto, ou inexistente”.[22]

Parece, todavia, que se poderia dizer que esta manifestação de Giuseppe Chiovenda estava muito mais relacionada a uma convicção de existência de óbice da configuração da coisa julgada, em determinados casos – de inexistência da sentença, por exemplo – do que de hipótese de relativização do instituto quando consumado.

De toda sorte, parece, também, possível identificar, em geral, três correntes representativas das tendências doutrinárias contemporâneas, a respeito da denominada “relativização da coisa julgada”: a) a possibilidade de relativização da coisa julgada em qualquer caso – ou, no mínimo, em parte bastante significativa dos casos – de “flagrante injustiça” da sentença;[23] b) a possibilidade de relativização da coisa julgada somente nos casos de evidente inconstitucionalidade da sentença;[24] e c) a impossibilidade de relativização da coisa julgada, cuja impugnação ficaria restrita às hipóteses específicas prévia e especificamente estabelecidas no ordenamento jurídico.

Os estreitos limites deste estudo, contudo, não permitem uma digressão mais aprofundada de cada uma dessas linhas doutrinárias.

Parece bastante possível, de qualquer forma, afirmar que as duas primeiras aludidas correntes doutrinárias estariam mais coerentemente estruturadas se considerassem que a coisa julgada, simplesmente, não existe, em caso de injustiça ou de inconstitucionalidade da sentença; ao invés de considerar que o instituto agasalha os seus efeitos, mas que pode ser, a qualquer tempo, impugnado, ainda que por meios que não estejam previamente especificados no ordenamento jurídico, com tal finalidade.

Esta é, aliás, precisamente, a este respeito, a proposta de Thereza Alvim; que pondera:

É mais fácil para nós aceitar que a decisão imoral, ilegal, contra princípios constitucionais, ou contra a Constituição seja despida de valor jurídico, tendo em vista os mecanismos dados pelo próprio sistema, do que relativizar a coisa julgada, pura e simplesmente, e isso porque se entendêssemos que tal pedido poderia vir a ser feito em juízo, nunca teríamos presentes as condições da ação, pois o direito não dá guarida, não oferece tutela jurisdicional ao ilícito e imoral [...].[25]

Em que pese, todavia, o mérito de tal observação, no sentido de preferir considerar a inexistência da coisa julgada, em determinados casos, em virtude de uma suposta inexistência ou nulidade absoluta da própria sentença injusta ou inconstitucional – ao invés de, simplesmente, propalar a possibilidade de relativização do instituto, em hipóteses arbitrariamente apontadas – subsistiria a consequência problemática da inevitável multiplicação dos casos em que se obrigaria o sistema jurídico a trabalhar em sentido precisamente contrário à manutenção dos níveis possíveis de segurança social e institucional e, possivelmente, mesmo, da completa derrocada do princípio da presunção de legitimidade.

É de se registrar, contudo, mesmo entre os partidários das duas primeiras correntes identificadas, a manifestação eventual de alguma preocupação, com o possível exagero na relativização da coisa julgada, em concreto.

Em contraposição às duas primeiras propostas doutrinárias, a terceira corrente defende a inviabilidade da relativização da coisa julgada, ainda que se argua qualquer suposta injustiça da sentença cujos efeitos tenham sido por ela atingidos, ou que se identifique qualquer espécie de fundamento inconstitucional em tal pronunciamento judicial.

Segundo a síntese de Paulo Henrique dos Santos Lucon, “a partir do momento em que está configurada a coisa julgada material, não é possível – salvo se houver expressa previsão legal – indagar-se acerca de uma situação anterior que já fora ou poderia ter sido aduzida [...]”.[26]

Podem ser mencionadas como exemplo elucidativo da doutrina que compõe a terceira corrente, as considerações de Nery Junior, para quem,

No século XXI não mais se justifica prestigiar e dar-se aplicação a institutos como os da querela nullitatis insanabilis e da proescriptio immemorialis. Não se permite a reabertura, a qualquer tempo, da discussão de lide acobertada por sentença transitada em julgado, ainda que sob pretexto de que a sentença seria inconstitucional. O controle da constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder Judiciário existe, mas deve ser feito de acordo com o devido processo legal.[27]

Vale dizer, mesmo a sentença de fundamento diretamente inconstitucional, transitada em julgado, seria impugnável, no prazo de dois anos, pela via da ação rescisória, por conta da previsão específica do artigo 975, do Código de Processo Civil; ou pela via da impugnação ao cumprimento de sentença contra particular ou contra a Fazenda Pública, por força do disposto nos artigos 525 e 535, do mesmo diploma legal, respectivamente; e não, simplesmente, por conta de qualquer suposta “injustiça” ou “inconstitucionalidade” em si mesma.

Cabe observar, aliás, de qualquer forma, que, se é verdade que uma sentença evidentemente injusta transita em julgado – apesar das diversas possibilidades de impugnação que estão previstas no ordenamento jurídico, o que inclui os recursos e a ação rescisória, por exemplo – não há fundamento lógico para a convicção de que o próprio Poder Judiciário dará, em substituição, uma decisão posterior que seja objetivamente “melhor” do que a primeira.

Não obstante todas essas considerações, é de se destacar que a relativização da coisa julgada tem sido admitida, pelas cortes brasileiras, a partir, mesmo, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em alguns casos – como naqueles em que se verifica a prolação de sentença de improcedência em ação de investigação de paternidade, por falta de provas, quando, por alguma circunstância, a prova pericial (mais especificamente o exame de DNA) não pôde ser produzida.[28]

É notável que a questão, de extrema relevância e ligada a um direito da personalidade, isto é, ao reconhecimento da paternidade, não pode ser ignorada, por um lado, mas que é notável que o Poder Legislativo perdeu a oportunidade de resolver a questão com a edição do Novo Código de Processo Civil, o que, ao que tudo indica, levará o Poder Judiciário a, na prática diária, continuar passando por cima da garantia constitucional fundamental de respeito à coisa julgada quando considerar que há “motivos relevantes” para tanto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se, no breve estudo que ora se apresenta, analisar de forma panorâmica os principais aspectos do instituto da coisa julgada, especialmente sob as luzes do Código de Processo Civil de 2015 e principalmente sob a perspectiva das novidades trazidas pelo novo diploma legal.

É evidente, contudo, que o tema continua sendo marcado pela profunda complexidade, e que ainda há muito a aprender sobre o impacto do Novo Código de Processo Civil pela observação do uso que se fará, doravante, de seus dispositivos.

O estudo e a reflexão, assim, fazem-se, atualmente, mais do que antes, provavelmente, de extrema necessidade.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

1. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 437.

2. VITAGLIANO, José Arnaldo. Coisa Julgada e Ação Anulatória. Curitiba: Juruá, 2004, p. 49.

3. MACHADO, Daniel Carneiro. A Coisa Julgada Inconstitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 59.

4. VITAGLIANO. Loc. cit.

5. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 460.

6. LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 30.

7. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil, vol. I. Buenos Aires: EJEA, 1960, p. 136 e 137, tradução nossa.

8. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I. 3 ed. Campinas: Bookseller, 2002a, p. 449.

9. GRINOVER, Ada Pellegrini. Considerações sobre os Limites Objetivos e a Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada. In: Revista do Advogado, vol. 65. São Paulo: AASP, 2001, p. 77.

10. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Limites Objetivos da Coisa Julgada no Direito Brasileiro Atual. In: ALVIM, Thereza (dir.). Revista de Processo, vol. 14/15. São Paulo: RT, 1979, p. 53.

11. TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites Subjetivos da Eficácia da Sentença e da Coisa Julgada Civil. São Paulo: RT, 2006, p. 172.

12. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos sobre a Coisa Julgada. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 130.

13. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 73.

14. CÂMARA. Op. cit., p. 474.

15. LIEBMAN. Loc. cit.

16. TUCCI. Op. cit., p. 208 a 303.

17. Idem, p. 209 e 210.

18. Idem, p. 178 a 186.

19. Idem, p. 189 a 191.

20. Idem, p. 210.

21. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. 5 tir. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 297.

22. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III. 3 ed. Campinas: Bookseller, 2002b, p. 240.

23. DELGADO, José Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princípios Constitucionais. 2001. Disponível em: <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_II_janeiro_2001/0501CoisaDelgado.pdf>. Acesso em 6 nov. 2009. Assim também LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 108.

24. MACHADO. Op. cit., p. 89. Neste mesmo sentido, THEODORO JÚNIOR, Humberto e FARIA, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais do para seu controle. 2 ed. São Paulo: América, 2003, p. 98. Também assim, ARAUJO, Maria Isabel. Relativização da Coisa Julgada Material no Processo Civil Brasileiro. In: Scientia Iuris, vol. 10. Londrina: UEL, 2006, p. 217.

25. ALVIM, Thereza. O Cabimento de Embargos ou Impugnação ante a Sentença Contrária à Constituição (Arts. 741, Parágrafo Único, e 475-L, do CPC): hipótese de “flexibilização” ou inexistência da coisa julgada? In: MEDINA, José Miguel Garcia (et al. coords.). Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim Wambier. 2 tir. São Paulo: RT, 2008, p. 404.

26. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Coisa Julgada, Conteúdo e Efeitos da Sentença, Sentença Inconstitucional e Embargos à Execução contra a Fazenda Pública (ex vi art. 741, parágrafo único, do CPC). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Revista de Processo, vol. 141. São Paulo: RT, 2006, p. 42.

27. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8 ed. São Paulo: RT, 2004, p. 46.

28. Cf. STJ, AgRg no REsp 1516863/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 11/12/2015.

CAPÍTULO XIX

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

PRINCIPAIS INOVAÇÕES DAS DISPOSIÇÕES GERAIS DOS RECURSOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Fábio Nascimento Paleari

Pós-graduado em Direito pela FEMPAR/UNOPAR. Graduado em Direito pela UEL. Advogado.

INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (NCPC), criou-se uma ruptura com o anterior modelo processual, insculpido pelo antigo Código de Processo Civil (CPC1973) e leis reformadoras supervenientes.

De tal maneira, aos operadores do direito, aí inclusos os acadêmicos e graduandos, criou-se a imperiosa necessidade de se analisar as mudanças impostas pelo novel codex.

A criteriosa preparação que se impõe a advogados, juízes, promotores, dentre outros, possibilitará uma transição de sistemas processuais menos truncada. Em suma, a qualificação do profissional da área jurídica o fará extrair, do novo sistema processual, todas as melhorias que dele se podem esperar, bem como exigir as correções que mereçam prosperar.

Para tanto, espera-se contribuir para o clareamento do tema, por assim dizer, de um ponto de vista mais prático sem, contudo, olvidar o necessário embasamento teórico.

Nesse sentido, o presente trabalho não possui maiores pretensões, senão apresentar, em breves linhas e de uma maneira um tanto quanto objetiva, as principais inovações trazidas pelo NCPC em matéria recursal, mais especificamente no que tange às suas disposições gerais.

1 BREVES CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

À luz de novos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, o NCPC foi criado através de uma reestruturação da “colcha de retalhos” que havia se tornado o CPC1973. Eliminaram-se institutos arcaicos ou inadequados, ao mesmo tempo em que novos foram acrescentados. Nova ordenação dos artigos tornou a leitura, embora familiar, muito mais lógica e tecnicamente mais apurada.

A roupagem dada ao NCPC, portanto, é voltada à lógica e organização. Adicione-se seu alinhamento aos valores e normas fundamentais da CRFB/1988 e ter-se-á uma legislação processual de melhorada compreensão sistemática, nitidamente voltada ao modelo constitucional de processo civil[1].

Em que pese a melhoria geral trazida aos recursos, pelo NCPC, alguma crítica deve ser feita à ausência de previsão expressa, nas disposições gerais, de alguns princípios recursais. Levando-se em conta a adoção de um processo civil voltado aos valores constitucionais (art. 1º do NCPC), o vaticínio, p. ex., dos princípios do duplo grau de jurisdição, unirrecorribilidade e fungibilidade, na matéria recursal, ampliaria o aperfeiçoamento da aplicação destes instrumentos de pacificação social, na medida em que diversas crises de entendimento e interpretação legislativa seriam resolvidas.

Por outro lado, merece destaque a normatização dos recursos como espécie do gênero “meios de impugnação de decisões judiciais”. Outro ponto de destaque se refere à nova disposição sistemática dos recursos no ordenamento processual.

A melhor doutrina há muito afirmava que os recursos não são mera parte do processo de conhecimento, pois aplicáveis – genericamente – a toda gama de tutelas jurídicas.

O NCPC consagrou os recursos em livro próprio (Livro III – “Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação de Decisões Judiciais”), na Parte Especial, de maneira que não fazem mais parte do processo de conhecimento. A ordem lógica da apresentação dos recursos, no novo codex processual, vai ao encontro do disposto no art. 11, da Lei Complementar nº 95/1998, que dispõe sobre a correta elaboração das leis, segundo a determinação do art. 59, parágrafo único, da CRFB/1988.

O NCPC firmou, com clareza, que os meios de impugnação de decisões judiciais (incluídos os recursos), referem-se a todas as modalidades de processo, e sua atual disposição sistemática, à parte do processo de conhecimento, indica verdadeiro apuro técnico do NCPC, em relação ao CPC1973.

Na preciosa lição de Barbosa Moreira[2], recurso é o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.

O exercício da função jurisdicional não fica adstrito, via de regra, a um único pronunciamento sobre a matéria em julgamento. A justiça de uma decisão passa pela possibilidade de revisão do exame realizado. Por outro lado, a necessidade de segurança jurídica cuida de delimitar o número de revisões possíveis[3].

A essência inconformista e imperfeita do ser humano o leva a buscar a reversão de uma decisão desfavorável, ao mesmo tempo em que se busca evitar erro ou má-fé do órgão responsável pela decisão[4]. Os recursos fundamentam-se, portanto, na própria natureza, heterodoxa e errática, do ser humano.

De fato, os recursos não são o único meio de impugnação de uma decisão judicial. A característica impugnativa é apenas um de seus elementos identificadores, mas que também é inerente a uma série de outros institutos. Não se trata, portanto, do traço forte identificador de sua natureza jurídica.

Os mecanismos de natureza não recursal, de ataque a decisões judiciais, em geral possuem o propósito imediato diverso dos recursos, mas que acabam surtindo efeitos similares. Alguns atacam decisões judiciais através da instauração de uma nova ação (ação rescisória), outros não são meios impugnativos propriamente ditos, mas acabam adaptados para tal fim (mandado de segurança), enquanto que ainda há aqueles que não tenham propósito imediato de alterar uma decisão judicial, mas assim o fazem (ação declaratória de inconstitucionalidade e o incidente de resolução de demandas repetitivas, p. ex.).

Vê-se, portanto, a existência de diversos meios de impugnação de decisões judiciais que não se confundem com os recursos. Os recursos, contudo, visam a reapreciação de uma decisão judicial, mas sem a instauração de um novo processo. Há, apenas, distensão processual, provocada pelo inconformismo da parte com a decisão proferida[5].

2 ESPÉCIES RECURSAIS

O art. 994 do NCPC inicia o capítulo das disposições gerais a todos os recursos. Neste capítulo são tratadas as espécies de recursos, seus efeitos, prazos de interposição e requisitos gerais sem, contudo, esgotar o tema.

O ordenamento processual pátrio permite a ampla recorribilidade das decisões judiciais, porém não de maneira absoluta. Somente podem ser interpostos recursos expressamente previstos na legislação.

O art. 994 engloba todas as hipóteses recursais previstas no NCPC. São eles: a) apelação; b) agravo de instrumento; c) agravo interno; d) embargos de declaração; e) recurso ordinário f) recurso especial; g) recurso extraordinário; h) agravo em recurso especial ou extraordinário, i) embargos de divergência.

Contudo, leis federais podem criar novos recursos. Exemplos recorrentes são o recurso inominado no âmbito dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/1995 e Lei nº 10.259/2001), os embargos infringentes na Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1980) e o sistema recursal do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990).

O princípio da taxatividade dos recursos, previsto no art. 22, I, da CF, é quem assenta a competência privativa da União para legislar sobre direito processual e, obviamente, sobre a criação de recursos através de lei federal.

Muito questiona-se sobre os agravos regimentais serem uma concessão, uma mitigação do princípio da taxatividade, por serem previstos nos regimentos internos dos tribunais. Ocorre que o agravo é uma modalidade recursal amplamente estabelecida no NCPC, não se podendo afirmar que se trata de uma criação em sede de regimentos. O que os tribunais fazem é a regulamentação de hipóteses de cabimento dos agravos, evitando-se que decisões que possam causar dano à parte se tornem irrecorríveis em função dos regimentos internos.

O rol do art. 994 do NCPC melhor explicitou o recurso de agravo, criando 3 (três) espécies recursais diversas. O agravo de instrumento, recurso cabível de plano contra decisões interlocutórias específicas (art. 1.015). O agravo interno, contra as decisões proferidas pelo relator, no âmbito dos tribunais (art. 1.021). E finalmente, o agravo em recurso especial ou extraordinário, cujo cabimento visa impugnar a decisão do presidente ou vice-presidente que, nos Tribunais Superiores, negar seguimento aos recursos especiais e extraordinários, salvo fundamentação na aplicação do entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos (art. 1.042, devidamente alterado pela Lei nº 13.256/2016.

Merece destaque a abolição do agravo retido nos autos sem, contudo, significar a irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Criou-se um novo sistema, abandonando-se a regra da ampla recorribilidade e a preclusão das decisões não recorridas.

Via de regra, as decisões interlocutórias de 1º grau não são mais recorríveis de forma imediata. Por outro lado, dispensa-se qualquer impugnação ou manifestação de inconformismo, extinguindo-se o protesto antipreclusivo. Afora as decisões atacáveis por agravo de instrumento, as decisões interlocutórias deverão ser suscitadas posteriormente, por ocasião das razões ou contrarrazões de apelação.

Assim, o recurso de apelação tem seu papel ampliado em relação ao CPC1973, que era o de atacar apenas as sentenças e passa a cumular, se for o caso, a impugnação de interlocutórias não agraváveis de instrumento. No NCPC a apelação continua tendo lugar contra sentenças, mas exercido tal recurso, ele pode veicular (ou as contrarrazões) o ataque as interlocutórias não agraváveis de instrumento proferidas durante o processo.

A aparente taxatividade do agravo de instrumento implica não ser possível atacar decisões interlocutórias fora das hipóteses específicas. Se não há previsão elencada para se recorrer através agravo de instrumento, não é possível submeter a questão imediatamente ao juízo ad quem.

Dada a impossibilidade de se prever todas as hipóteses que podem causar dano grave ou de difícil reparação, não estando estas no rol de cabimento do agravo de instrumento, tende-se a impetração de mandado de segurança contra ato judicial, como meio imediato de impugnação de decisão interlocutória.

Outra abolição recursal foi a dos embargos infringentes, que ainda subsiste como técnica de julgamento prevista no art. 942 do NCPC. Essa técnica de julgamento reproduz as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes e amplia as possibilidades de seu ensejo.

O prosseguimento do julgamento, como técnica substitutiva aos embargos infringentes, ocorrerá nos casos de ação rescisória e agravo de instrumento especificados no art. 942, § 3º, I e II, respectivamente, além de estender o cabimento a todas as hipóteses de acórdão não unânime de apelação (art. 942, caput), e não somente aos casos em que houvesse reforma não unânime da sentença de mérito (art. 530, CPC1973).

De acordo com a redação do NCPC, e por se tratar de uma técnica de prosseguimento de julgamento ao invés de um recurso, cuja interposição depende da vontade da parte, o órgão julgador, de ofício, prosseguirá o julgamento perante um colegiado mais amplo. Esse colegiado deverá contar com julgadores em quantidade suficiente para possibilitar a inversão da decisão majoritária.

Ou seja, o que antes dependia de provocação da parte, agora é obrigatório. Contudo, não se deve concluir que haverá ampliação do volume de trabalho perante os tribunais, em que pese a obrigatoriedade de prosseguimento do julgamento em casos de não unanimidade, ou mesmo que eventual aumento de trabalho seja significativo ou prejudicial à causa.

Em primeiro lugar, aumento de volume de trabalho não implica, ipso facto, dilação do lapso temporal até a decisão final transitada em julgado. Se considerarmos a possibilidade de continuidade do julgamento na mesma sessão, ou mesmo que a designação de nova sessão será trabalho interno do tribunal, independente de pleito da parte, excluir-se-á o “tempo morto” do processo dedicado à espera da interposição dos embargos, contrarrazões e todo o trabalho de secretaria e relatoria dedicado à conclusão e juízo de admissibilidade, p. ex.

Por outro lado, já existe a adoção, pelos tribunais, da busca pelo julgamento unânime. Tal postura é aceitável e mesmo benéfica desde que consagre um esforço legítimo em prol de uma decisão consensual justa e equilibrada. O que não se deve permitir é a construção artificial de decisões unânimes para diminuir a carga de trabalho.

Por fim, divergências jurisprudenciais, especialmente as que provém do mesmo órgão fracionário, trazem a percepção de fragilidade da decisão. O fortalecimento das decisões (unanimidade) pode vir a garantir uma construção jurisprudencial mais forte e alinhada como um todo, passando ao jurisdicionado uma maior sensação de segurança jurídica, legitimação e conformismo com a decisão proferida.

No mais, o NCPC traz mais do mesmo, repetindo as outras espécies recursais do CPC1973. A apelação, conforme visto, teve seu leque impugnativo ampliado, passando a atacar as decisões interlocutórias não passíveis de agravo de instrumento. Embargos de declaração sofreram melhoras na redação e agora passam a atacar decisões que contenham omissão, contradição, obscuridade e erro material. O recurso ordinário segue inalterado. Os recursos especial e extraordinário que haviam sido aprimorados, inclusive com várias inovações de processamento, sofreram alteração da Lei nº 13.256/2016 antes mesmo de entrarem em vigor, destacadamente na ocorrência de repercussão geral em recursos repetitivos e no retorno do juízo de admissibilidade perante o tribunal recorrido. Por fim, os embargos de divergência, tiveram sua viabilidade ampliada nas decisões dos recursos especial e extraordinário, em que pesem as alterações trazidas pela Lei nº 13.256/2016, sendo passíveis de cabimento quando o acórdão divergente eventualmente for oriundo da mesma turma de onde emana o acórdão embargado (art. 1.013, § 3º).

3 EFICÁCIA IMEDIATA DAS DECISÕES E EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS

O NCPC preconiza, como regra geral, que as decisões judiciais produzem efeitos imediatos. Em outras palavras, salvo disposição legal ou decisão em sentido contrário, os recursos não possuem efeitos suspensivos automaticamente.

Exemplo de consequência prática da eficácia imediata das decisões diz respeito às interlocutórias, impugnáveis ou não por agravo de instrumento. Como não possuem efeito suspensivo automático, produzirão efeitos imediatamente. Portanto, não sendo caso de atribuição de efeito suspensivo, a primazia será do cumprimento provisório das decisões judiciais.

A exceção à regra fica por conta do recurso de apelação, onde o efeito suspensivo é automático e a eficácia imediata da decisão judicial depende de previsão legal (art. 1.012, § 3º). Significa dizer que, na maioria das vezes, a sentença não terá eficácia imediata e os efeitos práticos da decisão não serão sentidos. Ressalte-se, por conseguinte, que somente após o julgamento da apelação é que haverá eficácia da decisão, não sendo o caso de nova atribuição de efeito suspensivo, mas agora em caráter excepcional.

Curiosamente, a sistemática de efeitos do recurso de apelação vai contra a produção de efeitos concretos através da tutela provisória. Permite-se que decisões liminares produzam efeitos imediatamente, mas assim não ocorre com as decisões atacadas via recurso de apelação que, diga-se de passagem, percorreram todo o processo, exaurindo o contraditório e ampla defesa.

As hipóteses de exceção ao efeito suspensivo em recurso de apelação não mudaram em relação ao CPC1973, mas houve um apuro técnico na redação e o incremento de uma nova hipótese, que é a sentença que decreta a interdição (art. 1.012, § 1º, VI).

Ainda sobre o apuro técnico na redação do recurso de apelação. Enquanto o art. 520, VII, do CPC1973, não atribuía efeito suspensivo à apelação de sentença que confirmasse a antecipação dos efeitos da tutela, o NCPC vai além em seu art. 1.012, § 1º, V, atribuindo eficácia imediata à sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória. Qualquer decisão, na sentença, sobre tutela provisória (cautelar ou antecipatória), passa a ser atacada pelo recurso de apelação, ao passo que na antiga redação do CPC1973 era passível de apelo sem efeito suspensivo somente a decisão que confirmasse antecipação de tutela, ficando sem amparo a decisão que concedesse ou revogasse tutela antecipada, ignorando-se por completo a tutela cautelar. Nestes casos, questionava-se sobre o cabimento de agravo de instrumento, medida que não mais se faz necessária, ainda mais com o reforço do disposto no art. 1.013, § 5º, do NCPC.

O art. 995, parágrafo único do NCPC, traz fórmula casuística de atribuição excepcional de efeito suspensivo da decisão, mediante atuação do relator do recurso, quando os efeitos da decisão recorrida puderem causar dano grave de difícil ou impossível reparação e houver probabilidade de provimento do recurso. Trata-se de uma redação similar à do art. 558, do CPC1973, porém sem as hipóteses objetivas de concessão de efeito suspensivo e com a diferença de que a fórmula genérica previa relevância da fundamentação do recurso, ao invés de probabilidade de provimento recursal.

Nos requisitos genéricos do art. 995, parágrafo único, o risco de dano grave de impossível reparação fica absorvido pela hipótese de risco de dando grave de difícil reparação, sendo desnecessária sua previsão legal. Já com relação à probabilidade de provimento do recurso, bem andou o legislador, pois ante a probabilidade de alteração da decisão de eficácia provisória, a melhor saída é a atribuição do efeito suspensivo.

Para a concessão do efeito suspensivo é necessário que ocorram ambas as hipóteses, de risco de dano grave de difícil (ou impossível) reparação e a probabilidade de provimento do recurso. A concessão não pode ser deferida somente com a ocorrência de uma das hipóteses. Se, de um lado há probabilidade de reversão da decisão, mas sem a verificação de dano, não há prejuízo. Por outro, se resta improvável o provimento do recurso, mas há grandes chances de que o dano aconteça, este é inerente à disputa do bem da vida disputado em juízo.

O pedido de concessão de efeito suspensivo, bem como a quem ele deve ser dirigido, na nova sistemática, abrangeu um amplo espectro de situações, tornando praticamente desnecessário o ajuizamento de cautelar inominada para tal função (atribuição de efeito suspensivo).

Nada obstante o efeito suspensivo automático do recurso de apelação, nas hipóteses, em que a regra não é aplicável (art. 1.012, § 1º), o pedido de concessão do efeito suspensivo será dirigido ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para o julgamento da apelação. Se o recurso já tiver sido distribuído a um relator, é a ele que deve ser dirigido o requerimento (art. 1.012, § 3º). Desnecessário, portanto, pedido de concessão de efeito suspensivo dirigido ao juízo a quo e eventual interposição de agravo de instrumento, em caso de decisão denegatória.

No agravo de instrumento, não houve alteração em relação ao CPC1973, mantendo-se a sistemática de pedido de concessão de efeito suspensivo na própria petição de agravo, cuja decisão será proferia pelo relator no prazo de 5 (cinco) dias (art. 1.019, I). Destaque-se que o NCPC prevê a recorribilidade dessa decisão através do agravo interno (art. 1.021, caput).

No que tange ao agravo interno, não há previsão expressa de atribuição de efeito suspensivo, sequer excepcionalmente. Contudo, tal imprevisão poderá ser suprida em regras de processamento a serem implementadas pelo tribunal competente, em regimento interno (art. 1.021, caput). Na ausência de regra regimental surgem dúvidas acerca da solução a ser tomada. Se, de um lado, a falta de previsão específica possa indicar a impossibilidade de atribuição de efeito suspensivo em agravo interno, de outro, a regra geral contida no art.995, parágrafo único, é inerente a todos os recursos e, portanto, aplicável ao agravo interno. Neste caso, caberia ao relator decidir sobre o pedido, tal qual ocorre em sede de embargos de declaração (art. 1.026, § 1º).

Nos embargos de declaração, a atribuição de efeito suspensivo está prevista no art. 1.026, § 1º, e caberá ao juiz ou relator de quem emanou a decisão, suspendê-la. O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito na própria peça dos embargos. Questão mais interessante reside nas condições necessárias para a atribuição do efeito suspensivo, pois não se repetiu a regra do art. 995, parágrafo único (probabilidade de provimento do recurso associada ao risco de dano grave ou de difícil reparação). Na verdade, abriu-se a hipótese de concessão de efeito suspensivo com a simples probabilidade de provimento do recurso ou, conjuntamente, pela relevância da fundamentação aliada ao risco de dano grave ou de difícil reparação.

A interpretação sistemática que deve ser dada à legislação processual leva a crer que há falha na redação do art. 1.026, § 1º, e que a norma a ser seguida é a que está insculpida no art. 995, parágrafo único. Contudo, a lei não possui palavras inúteis, e os requisitos dos embargos de declaração, para concessão de efeito suspensivo, são especiais em relação à regra geral (art. 995, parágrafo único). O legislador, nesse caso, criou hipóteses diferenciadas para a concessão do efeito.

Lamenta-se a retirada do efeito suspensivo ope legis dos embargos de declaração. Embora o NCPC tenha encerrado a discussão doutrinária sobre o tema, questiona-se o fato de se atribuir eficácia imediata a uma decisão omissa, contraditória ou obscura, dada a dificuldade de cumprimento do mandamento.

O recurso ordinário não possui requisitos diferenciados para a concessão do efeito suspensivo. O pedido deve atender ao disposto no art. 995, parágrafo único, e o requerimento deve ser dirigido ao órgão ou tribunal referenciado no art. 1.029, § 5º (referente aos recursos especial e extraordinário).

Os recursos especiais e extraordinário também não inovam em relação aos requisitos dos efeitos suspensivo no NCPC, mas se determina que o requerimento deve ser dirigido: a) ao respectivo Tribunal Superior, no período entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, com a prevenção do relator para o julgamento do recurso; b) ao relator, se já distribuído o recurso; e c) ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, em caso de sobrestamento do recurso, ou no período entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso (art. 1.029, § 5º).

Com a possibilidade de concessão de efeito suspensivo, o NCPC inviabilizou o uso de medidas cautelares para atribuição de tal efeito aos recursos especial e extraordinário. Portanto, estão superadas as súmulas 634 e 635 do STF.

Por fim, no que tange aos embargos de divergência, não há previsão expressa sobre o efeito suspensivo. Contudo, Araken de Assis[6] já lecionava, ainda sob a vigência do CPC 1973, que a omissão do legislador levava a concluir que os embargos de divergência possuíam efeito suspensivo, desde que requeridos na petição do recurso. Muito embora o procedimento dos embargos de divergência seja matéria de disciplina dos regimentos internos do STF e do STJ, entendemos ser possível a atribuição de efeito suspensivo, desde que atendidos os requisitos do art. 995, parágrafo único, inerentes a todo o sistema recursal.

4 LEGITIMIDADE RECURSAL

Aos recursos são exigidos uma série de requisitos que, se preenchidos, autorizam seu julgamento perante os tribunais. A legitimidade é um dos requisitos de admissibilidade de qualquer recurso. Através dele, permite-se a determinadas pessoas a interposição de um recurso inerente a uma específica relação jurídica processual[7].

Dentre os legitimados para recorrer no NCPC (art. 996), há o elenco das partes, do terceiro prejudicado e do Ministério Público.

As partes sempre são legitimadas a recorrer, o que não significa serem dotadas de legitimidade ad causam. Assim, a extinção de um processo sem julgamento de mérito, por ilegitimidade ativa, p. ex., permite ao autor recorrer da decisão.

No que se refere aos terceiros intervenientes, convém destacar que tanto o assistente simples quanto o litisconsorcial, espécies de terceiros intervenientes, recorrem na qualidade de parte. No caso do assistente simples, a lei lhe concede os mesmos poderes de seu assistido (art. 121 do NCPC), podendo recorrer desde que não contrarie a vontade manifesta daquele a quem assiste (reconhecimento do pedido, desistência da ação ou renúncia ao direito, p. ex.). Já quanto ao assistente litisconsorcial, a lei informa que ele assume a qualidade de litisconsorte da parte principal (art. 124 do NCPC). Quanto à denunciação da lide, o chamamento ao processo e às pessoas citadas em incidente de desconsideração de personalidade jurídica (arts. 125 a 137 do NCPC), a partir do momento em que ingressam no feito como partes, adquirem legitimidade recursal. Já quanto ao amicus curiae, o próprio código veda a interposição de recursos, ressalvadas as hipóteses de embargos de declaração e recurso contra decisão que julgar incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 138, §§ 1º e 3º).

O Ministério Público é legitimado para recorrer tanto como parte como fiscal da lei, independentemente de sua atuação efetiva no processo, neste último caso. Basta, para tanto, que a causa esteja dentre as previstas no art. 178 do NCPC. Importante destacar que o entendimento jurisprudencial, consagrado na súmula 99 do STJ[8], permite ao Ministério Público recorrer como custos legis mesmo que nenhuma das partes o tenha feito. De acordo com o art. 180 do NCPC, o Ministério Público possui prazo em dobro para manifestar-se nos autos, excepcionados prazos próprios legalmente previstos.

O parágrafo único do art. 996, do NCPC, aperfeiçoou a redação do art. 499, § 1º, do CPC1973, ao falar em legitimação de terceiro juridicamente interessado. Ou seja, o terceiro deverá demonstrar que a decisão atacada pode atingir seu direito, ou direito que possa discutir como substituto processual. Deve haver, portanto, verdadeiro interesse jurídico em intervir (e não interesse puramente moral ou econômico, p. ex.), consubstanciado no desfavorecimento que uma decisão judicial possa causar à sua relação jurídica, de alguma maneira ligada àquela posta em juízo.

Pertinente a ressalva de que os efeitos da coisa julgada, via de regra, não se estendem aos terceiros, mediante expressa previsão legal (art. 506 do NCPC). Portanto, o terceiro tem a opção de permanecer fora da relação processual, não se sujeitando a possíveis efeitos nefastos da decisão, ou ingressar na relação como terceiro juridicamente prejudicado, situação que o sujeitará aos efeitos do o julgamento da causa como se tivesse participado da relação processual desde a sua formação.

5 INTERESSE RECURSAL

Requisito distinto da legitimidade, o interesse recursal liga-se a um gravame que certa decisão tenha causado ao recorrente. Dessa maneira, o interesse em recorrer advém da utilidade do recurso para o recorrente (melhoria efetiva de sua situação), aliada à necessidade de se utilizar a via específica (recurso) para se obter a melhoria almejada[9]. Extrai-se deste conceito que nem sempre quem tem legitimidade para recorrer possui interesse recursal, muito embora a confusão seja corriqueira. Somente quem sofreu algum tipo de prejuízo com a decisão pode recorrer. Legitimado que só obteve benesses com a decisão (procedência total, p. ex.), não possui interesse em recorrer.

Veja-se que que prejuízo sofrido pela parte não significa, necessariamente, a tradicional concepção onde a parte vê seu pedido ser julgado improcedente ou, contrariamente, vê o pedido da outra parte ser julgado procedente. Não se trata de uma simples análise retrospectiva de vitória e derrota (sucumbência formal).

Existem situações, não acobertadas por tal critério, em que a parte vitoriosa tem interesse em recorrer. É o caso do réu que viu a ação ser julgada extinta sem julgamento de mérito, mas pretende recorrer da decisão para obter a improcedência do pedido do autor, formando coisa julgada material. Ou por outra, a sentença de improcedência de ação popular, por falta de provas (Lei nº 4.717/1965). O interesse recursal deve ser analisado, portanto, do ponto de vista prospectivo, ou seja, verificando se o recurso pode trazer alguma vantagem prática ao recorrente (sucumbência material).

6 SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E RECURSO ADESIVO

Conforme dito, a interposição de um recurso pressupõe legitimidade para tanto, aliada à existência de um desfavorecimento causado pela decisão atacada. É usual que uma única decisão possa favorecer e prejudicar, ao mesmo tempo, autor e réu.

A essa sucumbência parcial, mais de um legitimado pode ter interesse em recorrer. O autor não teve provimento total de seu pedido, enquanto que o réu não obteve a improcedência total da demanda, p. ex. Em virtude da possibilidade dessa situação ocorrer, vigora a autonomia e independência dos recursos, onde cada um dos litigantes interporá seu recurso sem a interferência no direito que o outro tem de fazê-lo (art. 997 do NCPC).

O prazo comum para interposição dos recursos em pouco, ou nada, afeta os processos eletrônicos. Em caso de processo físico, fica autorizada a carga rápida para obtenção de cópias dos autos, consoante dispõe o art. 107, § 3º, do NCPC.

Ainda que as partes possam, de maneira independente, apresentar seus recursos, em caso de provimento parcial é possível deixar de recorrer, por se encontrar a parte satisfeita com a decisão, assim permanecendo caso a outra parte também não recorra. Contudo, caso a outra parte venha a recorrer, a parte que se encontrava satisfeita com a decisão poderá, no prazo de suas contrarrazões, oferecer recurso adesivo, que não se trata de uma nova espécie recursal, mas sim uma forma de interposição de recursos.

Não houve alteração substancial na disciplina da forma adesiva, conforme se extrai do art. 997 do NCPC. Ocorreu um ajuste de terminológico, substituindo-se a terminologia “recurso principal” por “recurso independente”, além da supressão do seu cabimento nos embargos infringentes, por conta da não sobrevivência desse tipo recursal.

Manteve-se a subordinação do recurso adesivo ao recurso independente (art. 997, § 2º do NCPC). Significa que, em caso de não conhecimento do recurso independente, o recurso adesivo terá a mesma sorte. A razão de ser dessa regra se deve ao fato que, inicialmente, o recorrente adesivo estava satisfeito com a decisão proferida e não tinha intenção de reforma-la, situação que permanecerá com a inadmissão do recurso da parte contrária.

7 DESISTÊNCIA DO RECURSO

O art. 998 do NCPC traz a regra do art. 501, do CPC 1973, porém com o incremento do parágrafo único. Este disciplina tema relevante, pois nos recursos especial e extraordinário afetados ao regime de julgamento dos repetitivos, a desistência individual é possível, impedindo-se que a eficácia do que se decidir atinja ao desistente, mas sem obstar o prosseguimento do julgamento destinado a fixar a orientação da corte para os recursos similares ainda pendentes.

O parágrafo único do art. 998 preserva a vontade do recorrente, cujo direito de desistir é assegurado. Simultaneamente, permite que o recurso representativo da controvérsia continue sendo o meio através do qual a questão será pacificada perante os Tribunais Superiores. Portanto, a questão será julgada no plano abstrato.

Por fim, é de se notar que o NCPC não determinou o momento limite da desistência, levando a crer que continuará valendo o entendimento jurisprudencial dominante, que determina ser possível a desistência do recurso até o momento anterior ao início do voto do relator.

8 PRAZOS RECURSAIS

O art. 1.003 do NCPC inicia informando que os prazos recursais se contam da data da intimação da decisão. Contudo, é no art. 231 do NCPC que se estabelecem as formas de contagem de prazo.

De plano, contudo, convém ressaltar que, muito embora o NCPC estabeleça de maneira criteriosa, tanto os prazos quanto seus termos iniciais, tampouco retira a validade dos atos praticados previamente a estes.

O art. 218, § 4º do NCPC, que dispõe sobre os prazos em geral, informa que “será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.” Dessa maneira, muito embora os recursos tenham seus prazos e termos bem definidos, nada impede que sejam interpostos antes de seu termo inicial, tal qual ensina o enunciado nº 22 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

O Tribunal não poderá julgar extemporâneo ou intempestivo recurso, na instância ordinária ou na extraordinária, interposto antes da abertura do prazo. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo).

A novidade do caput fica por conta do rol de pessoas e órgãos que devem ser intimados para, querendo, interpor o recurso: advogados, sociedade de advogados, Advocacia Pública, Defensoria Pública e o Ministério Público. Merece destaque a inclusão da sociedade de advogados, que no antigo sistema não podia ser intimada, mas apenas seus integrantes no processo. Evita-se um sem-número de juntada de substabelecimentos em virtude da rotatividade dos advogados, sócios ou contratados pela sociedade, impedindo alegações de nulidade diante da intimação de ex-integrante.

O § 2º do art. 1.003 determina que o prazo recursal não começa a correr antes de efetivada a citação, estabelecendo hipóteses de contagem de tal prazo.

O § 4º do art. 1.003 informa que a data da postagem do recurso pelo correio deve ser considerada como sendo a data de interposição, para fins de tempestividade. Essa novidade finaliza um dos capítulos da jurisprudência defensiva criada sob a égide do sistema processual anterior. Ora, o recorrente não tem o menor controle sobre o trânsito da correspondência que contém o recurso. Impossível determinar o momento do protocolo do recurso na secretaria. O que está sob seu controle é a data em que ele posta a correspondência contendo o recurso, devidamente endereçada ao respectivo órgão. O tempo necessário para que o correio entregue tal recurso não deve ser imputado como responsabilidade do recorrente, tal qual se entendia.

A lei, portanto, deixou claro que o recorrente pode postar o recurso até o último dia do seu prazo para ser considerado tempestivo. A súmula 216 do STJ[10], portanto, perde seu objeto. No mesmo sentido, o enunciado nº 96 do Fórum Permanente de Processualistas Civis[11].

O § 5º do art. 1.003 unificou os prazos recursais em 15 (quinze) dias, à exceção dos embargos de declaração, que permanecem oponíveis em 5 (cinco) dias. O prazo de 15 (quinze) dias é tanto para recorrer quanto para responder, preservadas ainda as regras específicas do prazo em dobro do Ministério Público, da Fazenda Pública e da Defensoria Pública, bem como para os casos em processo físico de litisconsórcio com procuradores de escritórios distintos (arts. 180, 183, 186 e 229 do NCPC). Atente-se para o fato que os prazos contar-se-ão somente em dias úteis, a teor do disposto no art. 219 do NCPC.

O ônus de comprovação de feriado local cabe ao recorrente, sob pena de intempestividade do recurso interposto (art. 1.003, § 6º). Contudo, condiciona-se a penalidade à anterior observância da regra do art. 932, parágrafo único do NCPC, que preconiza a concessão do prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para sanar vício ou complementar a documentação exigível. Não sendo sanado o vício, ou complementada a documentação dentro do prazo legal, o recurso será inadmitido.

9 PREPARO

Um dos requisitos de admissibilidade recursal, o preparo refere-se à necessidade de prévio pagamento das despesas com o processamento do recurso. À falta de preparo imputa-se a pena de deserção. No mesmo sentido, o pagamento do porte de remessa e retorno (art. 1.007, caput do NCPC). Ressalte-se que a comprovação de pagamento deve ocorrer no ato de interposição do recurso. Merece destaque a explicitação, pelo NCPC, da necessidade do porte de remessa e retorno em todos os dispositivos pertinentes.

O NCPC inovou ao não permitir a pena de deserção de plano. De fato, a ausência de pagamento somente levará à pena de deserção se o recorrente, intimado para recolher em dobro o que deixou de pagar, não o fizer (art. 1.007, § 4º do NCPC).

Dúvidas podem surgir em relação ao prazo para o recolhimento em dobro do preparo ausente, pois a lei silencia nesse sentido. Contudo, em análise sistemática, da conjugação dos prazos estabelecidos nos outros parágrafos do art. 1.007, e ainda considerando o prazo estabelecido pelo art. 932, parágrafo único para sanar vício ou complementar documentação do recurso, conclui-se que o prazo para tal recolhimento deverá ser de 5 (cinco) dias. Este também é o entendimento que se extrai do enunciado nº 97 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “É de cinco dias o prazo para efetuar o preparo. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”

Regra semelhante se apresenta para os casos de insuficiência no valor do preparo ou do porte de remessa e retorno (art. 1.007, § 2º do NCPC). Nesses casos, a pena de deserção será aplicada somente se o recorrente, após devidamente intimado, não complementar o valor dentro do prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua intimação.

Importante ressaltar a viabilidade de aplicação do art. 1.007, §§ 2º e 4º, aos Juizados Especiais, tal qual especifica o enunciado nº 98 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O disposto nestes dispositivos aplica-se aos Juizados Especiais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”

O § 5º do art. 1.007 não permite ao recorrente que, na hipótese do § 4º do art. 1.007 (ausência de preparo), fizer pagamento insuficiente, complementá-lo. A complementação é benesse concedida somente a quem realizou o preparo até o ato da interposição do recurso, mas forma insuficiente.

Andou bem o legislador ao excluir do pagamento de porte de remessa e retorno os processos eletrônicos (art. 1.007, § 3º do NCPC), por mais óbvio que isso seja.

O NCPC, em seu art. 1.007, § 6º, corrige um equívoco do CPC1973, que consagrava a relevação da pena de deserção no capítulo do recurso de apelação. Muito embora sempre se tenha considerado que se tratava de uma regra genérica, agora ela vem disciplinada em seu devido lugar. A relevação da pena de deserção ocorrerá quando o recorrente provar justo impedimento, assim considerada a hipótese em que qualquer outra pessoa, na mesma situação, não teria condições de realizar o preparo. Relevada a pena de deserção, o recorrente terá o prazo de 5 (cinco) dias para realizar o preparo.

Por fim, o § 7º do art. 1.007 representa uma novidade em matéria de preparo recursal. Na hipótese de preenchimento incorreto da guia de custas, não se aplica automaticamente a pena de deserção, devendo o recorrente ser intimado para, em 5 (cinco) dias, sanar o equívoco. Trata-se de uma guinada em relação ao entendimento jurisprudencial, em especial do STJ, que via no erro de preenchimento da guia de custas motivo para deserção. A norma processual afastou a jurisprudência defensiva dos tribunais, no que tange a esta matéria.

Convém traçar um paralelo entre as possibilidades de saneamento do art. 1.007 com a previsão do art. 932, parágrafo único, ambos do NCPC. Genericamente, esta última norma prevê que um recurso só pode ser inadmitido se, antes, for dado ao recorrente a oportunidade de sanar o vício ou complementar a documentação necessária.

Em que pese a previsão de norma específica para os casos de preparo e de porte de remessa e retorno, a regra geral do art. 932 seria cabível aos casos do art. 1.007. Esse fato que nos lembra do viés sistemático do ordenamento processual e, no que tange aos recursos, do esforço realizado para mitigar os rigores da formalidade processual e da jurisprudência defensiva, em detrimento da instrumentalidade.

A título de exemplo, veja-se a conclusão que se apresenta no enunciado nº 82 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, sobre a faculdade, ou obrigatoriedade, de concessão de prazo para sanar vício ou complementar documentação de recurso, previamente à decisão de inadmissão do mesmo:

“É dever do relator, e não faculdade, conceder o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais. (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”

10 HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL

Em que pese o tema dos honorários ser tratado distintamente dos recursos no NCPC, diversos de seus dispositivos possuem íntima ligação e elevado grau de importância na nova sistemática processual.

Dispõe o art. 85, § 11 do NCPC, que o tribunal majorará os honorários ao “julgar recurso”. A natureza jurídica e conceituação dos recursos, nada obstante sua importância teórica, agora assume papel de relevância econômica prática.

Os recursos, conforme visto, são os meios idôneos para atacar decisões judiciais desfavoráveis, dentro da mesma relação processual. Fazem parte do gênero “meios de impugnação de decisões judiciais”, que englobam tantos outros instrumentos, mas que não possuem natureza recursal (ação rescisória, p. ex.).

A importância dessa distinção, entre os recursos e outros meios de impugnação de decisões judiciais, ultrapassou o campo da teoria e ganhou contornos práticos quando o NCPC instituiu a majoração de honorários pelo tribunal, quando do julgamento de recursos, respeitados os limites legais (art. 85, §§ 2º, 3º e 11).

A sistemática do CPC1973 não previa honorários adicionais em sede recursal. Salvo recurso pleiteando majoração dos honorários, mantinha-se, no tribunal, os valores e percentuais fixados na sentença.

O NCPC prevê o aumento dos honorários em razão do trabalho realizado em grau de recurso e, nesse sentido, há o enunciado nº 241 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Os honorários de sucumbência recursal serão somados aos honorários pela sucumbência em primeiro grau, observados os limites legais. (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos)”. Contudo, tal majoração ocorrerá desde que, na decisão recorrida, seja possível a fixação de honorários.

Não importa se o julgamento pelo tribunal é monocrático ou colegiado. Não se trata de mera faculdade do judiciário, mas sim de uma obrigação legal, um dever que não depende, inclusive, de recurso específico pleiteando aumento das verbas honorárias. Nesse sentido, o enunciado nº 242 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Os honorários de sucumbência recursal são devidos em decisão unipessoal ou colegiada”. (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

Não cabe a simples inversão do ônus da sucumbência, em caso de provimento do recurso. Não haveria, in casu, pagamento de honorários pelo trabalho desenvolvido em grau recursal. Impõe-se a análise de todo o trabalho desenvolvido, desde o início do processo até a fase recursal, para fins de fixação da verba honorária. Vide o enunciado nº 243 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “No caso de provimento do recurso de apelação, o tribunal redistribuirá os honorários fixados em primeiro grau e arbitrará os honorários de sucumbência recursal”. (Grupo: Advogado e Sociedade de Advogados. Prazos).

Por outro lado, entendemos que o recurso improvido, mas sem o desenvolvimento de uma defesa (escrita ou oral) pela parte recorrida, não enseja a sucumbência recursal, por conta da ausência de “trabalho adicional realizado em grau recursal” (art. 85, § 11, do NCPC).

REFERÊNCIAS

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

NOTAS

1. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.O Projeto do CPC: Críticas e Propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 15.

2. MOREIRA, José Carlos Barbosa.Comentários ao Código de Processo Civil.Vol. 5. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 233.

3. MOREIRA, José Carlos Barbosa.O Novo Processo Civil Brasileiro. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 113.

4. REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de.Curso de Direito Processual Civil.Vol. III. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1959, n. 877.

5. KRUSCHEWSKY, Gustavo Cezar.Natureza Jurídica do Recurso Cível. Araras: Bestbook, 1999, p. 63.

6. ASSIS, Araken.Manual dos Recursos. 3 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p. 862.

7. THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil.Vol. V. 54 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 611.

8. “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.”

9. MOREIRA, José Carlos Barbosa.ob. cit., p. 298.

10. “A tempestividade do recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo na secretaria e não pela data de entrega na agência do correio”

11. “Fica superado o enunciado 216 da súmula do STJ após a entrada em vigor do CPC (“A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio”). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)”

CAPÍTULO XX

REMESSA NECESSÁRIA
(REEXAME NECESSÁRIO)

Eduardo Talamini

Livre-docente (USP). Doutor e Mestre (USP) Professor de direito processual civil, processo constitucional e arbitragem (UFPR). Advogado em Curitiba, São Paulo e Brasília

1 NOÇÕES GERAIS

O ordenamento estabelece que a solução judicial de determinadas hipóteses de litígios apenas será apta a transitar em julgado depois de ser examinada, obrigatoriamente, por dois graus de jurisdição. Nesses casos, a sentença proferida em primeiro grau tem de necessariamente ser examinada pelo grau de jurisdição superior, mesmo não sendo interposta apelação por qualquer das partes. É o que o Código denomina remessa necessária. Está prevista no art. 496.

A ideia subjacente a tal instituto é a de que determinadas causas, pela relevância dos bens jurídicos nela envolvidos, não podem ter a submissão ao duplo grau de jurisdição subordinada à mera vontade das partes.

A remessa necessária substituiu a antiga apelação ex officio, prevista no art. 822 do CPC/1939, que tinha supostamente natureza jurídica de recurso. A apelação ex officio devia ser interposta na própria sentença, mediante declaração do juiz, nas seguintes ações: de anulação de casamento, separação amigável e decisões contra União, Estado ou Município.

No entanto, é interessante observar que a revisão obrigatória da sentença pelo grau de jurisdição superior não surgiu com o Código de 1939, mas remonta, no processo civil brasileiro, ao século XIX. Em 1831, foi editada lei que impunha ao juiz, nas situações em que proferisse sentença contra a Fazenda Nacional, o dever de recorrer, ou seja, pedir sua revisão, para instância superior. E ainda antes disso, desde o século XIV, o direito português já contemplava hipóteses de “apelação obrigatória” – inspiradas no direito canônico[1].

No cenário atual, o instituto da remessa necessária revela-se anacrônico. Como se verá adiante, a lei reserva-o basicamente para sentenças proferidas contra a Fazenda Pública. No entanto, hoje, os entes da Administração Pública são defendidos por procuradorias organizadas, competentes e idôneas. Há regras claras norteando o modo como os procuradores públicos devem atuar – prevendo inclusive procedimentos específicos para a dispensa de interposição de recurso por motivos justificáveis e responsabilização de quem deixa injustificadamente de recorrer. A previsão da remessa implica uma inexplicável desconfiança na correta atuação desses órgãos e mecanismos. Além disso, como não há mais um legítimo fundamento que justifique esse tratamento diferenciado em favor da Administração Pública, é difícil defender a compatibilidade da remessa necessária como o princípio constitucional da isonomia (no entanto – destaque-se – o STF jamais reputou tal instituto inconstitucional).

Precisamente por isso, a comissão de juristas responsável pelo anteprojeto do CPC/2015 chegou a propor a abolição da remessa necessária. No entanto, acabou vencida pela forte resistência apresentada por representantes das Administrações Públicas federal, estaduais e municipais.

2 DENOMINAÇÃO

A remessa necessária também é conhecida por reexame necessário, remessa obrigatória, remessa de ofício, remessa ex officio ou duplo grau de jurisdição obrigatório. O Código de 2015 adota o termo remessa necessária e o utiliza, por exemplo, nos arts. 942, § 4.º, II, 947 e 978, parágrafo único.

A rigor, o nome mais adequado seria reexame necessário (ou obrigatório), amplamente adotado pela doutrina na vigência do CPC/1973. Afinal, não se trata apenas do dever de o juízo a quo remeter o processo ao tribunal. Mais do que isso, há a obrigatoriedade de o tribunal reexaminar a sentença proferida.

3 NATUREZA JURÍDICA

A doutrina majoritária reputa que a remessa necessária não é um recurso[2]. Mas há autorizadas vozes divergentes. Assim, para Araken de Assis “revela-se vã a tentativa de dissociá-lo [o instituto do reexame obrigatório], tratando-o como parente rejeitado, dos laços de sangue com a família dos remédios impugnativos às resoluções judiciais. A rejeição ao instituto secular mais prejudica seu emprego quotidiano do que lhe auxilia e facilita a compreensão”[3]. Para Araken, “na pior das hipóteses, com efeito, a remessa necessária constitui sucedâneo recursal”[4]. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já afirmou a natureza não recursal do instituto.[5]

A natureza recursal deve mesmo ser descartada. A categoria do recurso é jurídico-positiva. Não é uma categoria lógico-jurídica e muito menos um dado da natureza. O ordenamento posto delineia os meios de impugnação das decisões judiciais e lhes confere regimes jurídicos próprios. Falta ao reexame necessário o atributo da voluntariedade na sua interposição – aspecto essencial à caracterização de um recurso no direito positivo brasileiro. Nem todo meio de revisão de decisão judicial é recurso, no sistema brasileiro. Há mecanismos voluntários e mecanismos não-voluntários, e o reexame nem sequer é o único exemplo desse segundo caso (pense-se na submissão de ofício de decisão do relator ao colegiado – v.g., Lei 9.882/1999, art. 5.º, § 1.º; ou ainda na possibilidade de correção de ofício de erros materiais). A lei brasileira, ao delinear a categoria do recurso, definiu-o como meio de revisão interno ao processo em que a decisão impugnada foi proferida e de emprego voluntário.[6] Esses traços são extraíveis ou estão pressupostos em todas as normas da disciplina recursal civil. Estão claramente presentes em todas as espécies de recurso previstas no art. 994 do CPC/2015. Nesse rol, não só não se inclui o reexame necessário como tampouco há qualquer outro mecanismo não voluntário de revisão de decisão.

A remessa é, então, usualmente compreendida como condição legal de eficácia definitiva da sentença, uma vez que essa somente transitará em julgado após a reapreciação da decisão pelo tribunal hierarquicamente superior ao qual está vinculado o juiz da demanda.[7] A inobservância da remessa necessária impede o trânsito em julgado. Esse entendimento está explicitado no enunciado da Súmula do STF n. 423 (editado ainda na vigência do CPC/1939), que estabelece que “não transita em julgado a sentença que houver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

É bem verdade que essa qualificação, por si só, talvez também seja insuficiente para identificar o reexame necessário. Descreve seu efeito no processo, mas não sua função. Por isso, é importante ressaltar o papel da remessa obrigatória como meio de revisão de decisões judiciais. Não é preciso, para isso, qualificá-lo como um “sucedâneo recursal” – viés que demonstra uma desnecessária preocupação em colocar o recurso no centro do sistema de revisão de decisões, quando ele é apenas uma de suas categorias.[8] Enfim, tal como no caso dos recursos – e de qualquer outro meio de revisão de decisões judiciais –, a função da remessa necessária é a de tentar assegurar um maior controle da qualidade da decisão proferida. Mas o mecanismo empregado para tanto não é um instrumento de manejo voluntário – como o é o recurso –, e sim a estipulação, pela própria lei, de uma condição para que a sentença possa transitar em julgado. Em suma, o reexame necessário merece ser enquadrado entre os instrumentos de revisão das decisões judiciais. Mas não é propriamente um meio de impugnação das decisões e tampouco um recurso.

A relevância prática dessa constatação reside na impossibilidade de pura e simples aplicação generalizada das regras gerais sobre recursos ao reexame necessário (p. ex., toda a disciplina dos pressupostos de admissibilidade recursal é estranha ao reexame necessário). A incidência subsidiária dá-se apenas nos estritos limites em que as normas sobre recursos veiculam diretrizes aplicáveis à generalidade dos meios internos de revisão de decisões judiciais.

4 HIPÓTESES DE CABIMENTO

4.1 Sentenças contrárias à Fazenda Pública

A diretriz estabelecida pelo Código de Processo Civil é a da observância da remessa necessária de sentenças contrárias à União, Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como suas autarquias e fundações de direito público (essas últimas, a rigor, também têm natureza de autarquia). Trata-se das pessoas jurídicas de direito público interno (C. Civ., art. 41), às quais tradicionalmente se confere a denominação de “Fazenda Pública”.

Portanto, em regra, a remessa necessária não se aplica a pessoas jurídicas de direito privado, nem mesmo aquelas que integram a Administração Pública indireta, como é o caso de empresas públicas e sociedades de economia mista. Exceções podem ser estabelecidas em leis esparsas.

O art. 496 enuncia duas hipóteses de cabimento do reexame de ofício que, a rigor, poderiam ser reconduzidas a uma. No inciso I, mencionam-se as sentenças contrárias à Fazenda Pública. No inciso II, alude-se às sentenças de procedência de embargos à execução fiscal. Ocorre que a execução fiscal, a rigor, deveria apenas poder ser promovida por entes da Fazenda Pública. Daí que as sentenças de procedência dos embargos à execução fiscal sempre seriam contrárias à Fazenda Pública. Ou seja, a hipótese do inciso II já estaria abrangida pela do inciso I.

Diante dessa aparente redundância, parte da doutrina sustenta que o inc. I do art. 496 diria respeito apenas ao “processo de conhecimento” (i.e., procedimento comum e procedimentos especiais), e não às hipóteses de embargos de executado em que a Fazenda fosse autora ou ré. Quanto a essas, a única hipótese que ensejaria reexame necessário seria a de procedência de embargos à execução fiscal. Outros casos em que a Fazenda Pública fosse derrotada em embargos não teriam remessa de ofício. Assim, estariam excluídas do reexame as sentenças que acolhem embargos à execução não-fiscal movida pela Fazenda e as que rejeitam embargos à execução ajuizados pela Fazenda.[9] Essa exegese foi inclusive adotada pelo STJ, para rejeitar o cabimento de reexame necessário da sentença que julgava improcedentes os embargos à execução fundada em título judicial movida contra a Fazenda Pública[10].

De fato, era (e ainda é, para os casos ainda sob a égide do CPC/1973) descabido o reexame da sentença de improcedência dos embargos à execução de título judicial movida contra a Fazenda Pública. Mas o descabimento do reexame nesses casos – tal como no caso de improcedência da impugnação, promovida pela Fazenda, ao cumprimento de sentença – deve-se ao “exame já realizado no processo de conhecimento, em que toda a matéria de cognição foi amplamente discutida”.[11] O argumento literal, em si mesmo, parece pouco consistente, mas tem prevalecido até aqui.

A rigor, em termos práticos, há um campo autônomo para a incidência do art. 496, II. Acima, afirmou-se que, a rigor, a execução fiscal deveria sempre ser promovida pela Fazenda Pública. Embora sendo constitucionalmente discutível tal possibilidade, há leis que atribuem a outros entes essa potestade (ex.: BNDES, art. 3º, Dec.-lei 474/1969). Nesses casos, o reexame necessário da sentença de procedência de embargos à execução fiscal só se ampara no inc. II do art. 496, e não no inc. I.

4.2 Sentenças de mérito

O reexame cinge-se a sentenças de mérito. A sentença que nega a resolução de mérito, mesmo quando desfavorável à Fazenda Pública, não justifica o duplo grau de jurisdição obrigatório[12].

Entre as sentenças de mérito, o inc. I do art. 496 abrange tanto as de procedência do pedido quanto as de improcedência, desde que contrárias à Fazenda Pública[13]. Nos limites em que cabível, o reexame necessário atinge todos os capítulos de mérito desfavoráveis à Fazenda Pública (STJ, Súm. 325, “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado”).

A objeção à execução (exceção de pré-executividade), a rigor, apenas poderia versar sobre questões processuais, cognoscíveis de ofício. Desse modo, seu acolhimento deveria sempre conduzir a uma extinção anormal da execução (por falta de pressuposto de admissibilidade). Mas, se por qualquer razão, extinguir-se a execução movida pela Fazenda por um fundamento de mérito, equivalente ao que se teria na procedência de embargos à execução, caberá o reexame.[14]

4.3 Exceções

Mas não é toda sentença de mérito desfavorável à Fazenda Púbica que se submete ao reexame de ofício. Os §§ 3º e 4º do art. 496 estabelecem exceções de duas distintas ordens.

A primeira consiste em um limite quantitativo, de dimensão econômica (art. 496, § 3º). Não há remessa necessária de sentenças cuja condenação ou proveito econômico para o vitorioso tenha valor certo e líquido de até: (I) mil salários mínimos, quando contrárias à União e respectivas autarquias e fundações; (II) quinhentos salários mínimos, quando contrárias aos Estados, ao Distrito Federal, às respectivas autarquias e fundações ou aos Municípios que constituam capitais dos Estados; e (III) cem salários mínimos, no caso de todos os demais municípios e respectivas autarquias e fundações. Diferentemente de todas as demais hipóteses, em relação aos Municípios que constituem capital de Estado, o art. 496, § 3º, II, não fez referência explícita às suas autarquias e fundações. Diante disso, já houve quem sustentasse que o reexame das sentenças contrárias a tais entidades não ficaria submetido a nenhum limite de valor[15]. Contudo, não parece ser essa a solução mais razoável. Não haveria motivo para excluir apenas esses casos de um limite quantitativo. Cabe aplicar à autarquias e fundações públicas dos Municípios que são capital de Estado o mesmo limite aplicável aos próprios Municípios – tal como se dá relativamente às demais autarquias e fundações públicas, que seguem o mesmo regime da Administração direta a que estão vinculadas[16].

O CPC/2015, ao prever expressamente que o valor deve ser líquido, recepcionou orientação do STJ já sumulada, no sentido de que as hipóteses de dispensa da remessa necessária por limite de valor somente incidem quando for líquida a sentença (Súmula 490).

A segunda exceção ao reexame obrigatório concerne a um limite qualitativo, de consonância da sentença com orientação jurisprudencial ou administrativa assente (art. 496, § 4º). Assim, não se submeterão ao reexame necessário as sentenças em concordância com: (I) acórdão proferido em procedimento de resolução de recursos repetitivos no STF ou STJ, (II) súmula de tribunal superior, (III) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência ou (III) entendimento que esteja em conformidade com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

Já se apontou que a regra de exclusão do reexame, em tais casos, embora atendendo a justificáveis razões de segurança e igualdade, seria de difícil aplicação, porque, “em geral, as causas não agasalham apenas uma questão de direito submetida à apreciação do juiz, mas várias, e a resolução tomada em relação a uma ou algumas pode harmonizar com a jurisprudência prevalecente, e a(s) outra(s), não”.[17] Mas, ciente desse risco, o STJ já decidiu que: “Não se pode dar interpretação rígida à norma do art. 475, § 3º, do CPC, a ponto de exigir, para sua aplicação, que haja súmula ou jurisprudência sobre cada um dos pontos enfrentados na sentença, sejam eles principais ou acessórios, importantes ou secundários. Se assim fosse, o dispositivo seria letra morta. A jurisprudência ou a súmula do tribunal superior que, invocada na sentença, dispensa o reexame necessário, há de ser entendida como aquela que diga respeito aos aspectos principais da lide, às questões centrais decididas, e não aos seus aspectos secundários e acessórios”[18]. Se houver questões centrais acobertadas pela orientação jurisprudencial ou administrativa assente (nos termos do art. 496, § 4º) e outras, não, o reexame aplicar-se-á apenas a essas últimas.

Discute-se se as exceções ao reexame aplicam-se apenas aos casos previstos no Código de Processo Civil ou se também se estendem às previsões de remessa obrigatória estabelecidas em leis esparsas (v. n. 10, adiante).[19] As razões justificadoras das exceções aplicam-se igualmente às hipóteses de reexame previstas em leis esparsas – não se justificando sua exclusão em tais casos.

5 A INEXISTÊNCIA DE RECURSO – O CONHECIMENTO E A EXTENSÃO DO RECURSO

No Código anterior, nas hipóteses de reexame de ofício, determinava-se que o juiz remetesse o processo para o tribunal, houvesse ou não apelação (art. 475, § 1º). No CPC/2015, o dever de remessa está limitado aos casos em que não houver apelação.

A regra é em certa medida compreensível: se a Fazenda Pública já recorreu, fazendo com isso que o pronunciamento vá ao reexame do tribunal, é desnecessária a sobreposição de medidas. Mas merece ressalvas:

1. o recurso interposto pela Fazenda Pública pode ser parcial, ou seja, não atingir todo o objeto de sua sucumbência na causa. Por exemplo, ela foi condenada a pagar dez milhões e recorre apenas pedindo a redução da condenação para seis milhões. Contra uma parte da condenação, de seis milhões, não há impugnação recursal. Contra essa parcela – e ressalvada a hipótese do art. 496, § 4º -, impõe-se reexame de ofício;

2. o recurso interposto pela Fazenda não é conhecido, por falta de cumprimento dos pressupostos de admissibilidade recursal. A hipótese equivale à de não-interposição de recursos, para o fim de definição do cabimento do reexame necessário. O recurso interposto, por não preencher os pressupostos de admissibilidade, não permitirá o reexame da solução dada ao mérito da causa. Então, terá de haver reexame de ofício - observados os limites dos §§ 3º e 4º do art. 496.

6 NÃO CABIMENTO NOS JUIZADOS ESPECIAIS

A sentença de mérito desfavorável à Fazenda Pública proferida no âmbito dos Juizados Especiais não se submete em nenhuma hipótese a remessa obrigatória (Lei 10.259/2001, art. 13, e Lei 12.153/2009, art. 11).

7 O REEXAME NECESSÁRIO NA AÇÃO MONITÓRIA

A ação monitória é um procedimento especial de processo de conhecimento em que, em determinadas condições, a tutela jurisdicional condenatória pode ser produzida independentemente de sentença: a própria decisão inicial do juiz, fundada em cognição sumária, constituirá título executivo judicial, se o réu não opuser embargos monitórios (art. 700 e seguintes). Quando for ré a Fazenda Pública, se ela não interpuser tais embargos, não haverá a imediata formação do título executivo. Ressalvados os limites dos §§ 3º e 4º do art. 496, haverá reexame necessário, para só depois, se houver confirmação da decisão pelo tribunal, formar-se o título executivo (art. 701, § 4º).

Trata-se, portanto, de caso em que o reexame necessário não incide sobre sentença, mas sobre decisão interlocutória.[20]

8 DUAS HIPÓTESES AINDA CONTROVERTIDAS QUANTO AO CABIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA

Mas não é apenas no procedimento monitório que uma decisão interlocutória pode vir a produzir resultado estável contra a parte sucumbente. Há pelos menos outros dois casos no Código, relativamente aos quais não há regra expressa quanto à remessa necessária.

A decisão concessiva de tutela antecipada antecedente pode estabilizar-se, quando não for objeto de recurso (art. 304). Nessa hipótese, não fará coisa julgada (art. 304, § 6º), mas produzirá efeitos por tempo indeterminado. Sua desconstituição depende de nova ação, com prazo decadencial de dois anos (art. 304, §§ 2º, 3º e 5º). Discute-se se tal decisão que concede tutela antecipada em caráter antecedente submeter-se-ia a remessa necessária, quando não houvesse agravo contra ela. A questão ainda está em aberto, mas parece que a resposta deve ser negativa. O caráter excepcional da regra do reexame necessário não autoriza sua interpretação ampliativa. Nessa hipótese, não se tem a solução do conflito mediante cognição exauriente, mas apenas a estabilização de resultados práticos, ainda revisáveis. A submissão ao reexame necessário dependeria de regra expressa, como há na ação monitória.[21] Questão outra reside em saber se, não havendo recurso da Fazenda Pública, sempre se estabilizará a tutela antecipada contra ela concedida em caráter antecedente.

O segundo caso é ainda mais delicado. O art. 356 autoriza o juiz a julgar antecipadamente parte do mérito da causa, remetendo a restante à instrução probatória. Nessa hipótese, tem-se a solução da causa mediante cognição exauriente e apta a fazer coisa julgada (art. 502), mas veiculada em decisão interlocutória. Pela letra do art. 496, não seria caso de reexame necessário, aplicável apenas à “sentença”. Mas aqui parece mais difícil rejeitar o reexame de ofício apenas invocando o princípio hermenêutico de que exceções devem ser interpretadas estritamente. A rigor, trata-se de pronunciamento com a mesma eficácia e autoridade que a sentença de mérito (diferentemente da decisão da tutela antecipada antecedente). Apenas o veículo formal do pronunciamento é outro – decisão interlocutória em lugar de sentença. Nessa ordem de ideias, não faria sentido que uma sentença condenatória contra um município (não capital de Estado) no valor de cem salários mínimos se submetesse ao reexame e outra condenação, no valor de cinco mil salários mínimos, contra esse mesmo município (eventualmente até no mesmo processo), não se submetesse apenas porque veiculada em interlocutória...[22] Mas existe ainda outro argumento contrário ao reexame obrigatório nessa hipótese. Estabeleceu-se para a decisão interlocutória de mérito do art. 356 um regime de eficácia mais intenso do que o da própria sentença final. A interlocutória de mérito, em princípio, é desde logo eficaz, pois o recurso cabível contra ela, o agravo de instrumento (arts. 356, §§ 2º e 5º, e 1.015, II), não tem efeito suspensivo automático (art. 995) - diferentemente da sentença final, que é objeto de apelação, que em regra tem efeito suspensivo (art. 1.012). Some-se a isso a previsão de “dispensa” de caução para a execução provisória - disposição cujo exato sentido também é controverso, mas que também sugere alguma especial eficácia da decisão em questão. A ausência de reexame estaria em consonância com esse contexto. A questão ainda precisará ser amplamente debatida pela doutrina e os tribunais – até que se consolide uma orientação.

9 AÇÕES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS: AUSÊNCIA DE REEXAME

Não há reexame de decisões contrárias à Fazenda Pública proferidas em ações de competência originária de tribunais (ex.: mandado de segurança contra atos de determinadas autoridades; ação rescisória etc.). Aqui se trata de orientação pacífica. Tal conclusão não se funda apenas no argumento literal, no sentido de que os pronunciamentos nos tribunais são “acórdãos” e não “sentenças”. Mais que isso, há a constatação de que a causa já está sendo julgada por órgão que normalmente delibera de forma colegiada e é formado, em tese, por julgadores mais experientes. Some-se a isso o fato de que, no mais das vezes, nem mesmo cabe recurso ordinário (equivalente à apelação contra decisões de primeiro grau) contra acórdãos proferidos contrariamente à Fazenda em ações de competência originária.

10 PREVISÕES DE REMESSA NECESSÁRIA EM LEIS ESPARSAS

Existem ainda outras hipóteses de cabimento da remessa necessária que estão previstas em legislação extravagante. É o que se dá, por exemplo, com as sentenças concessivas de mandado de segurança (art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009) e as sentenças que extinguem a ação popular por carência de ação ou improcedência do pedido (art. 19 da Lei 4.717/1965).

11 PROCESSAMENTO

Nas hipóteses em que a lei prevê a remessa necessária, ultrapassado o prazo sem que a apelação seja interposta, o juiz deve ordenar que os autos do processo sejam remetidos ao grau de jurisdição superior. Se não fizer o encaminhamento, o presidente do Tribunal tem o dever de avocá-los (art. 496, § 1.º). Lembre-se que, quando o recurso da Fazenda for apenas parcial, a parcela não recorrida em princípio também ficará sujeita ao reexame de ofício, nos limites em que esse é cabível (n. 5, acima).

Ainda que seja de iniciativa do juiz o encaminhamento dos autos para reapreciação, não existe nenhum inconformismo com a sentença por parte do julgador, muito menos, sucumbência dele.[23] Não há também estipulação de prazo para sua remessa, logo, não se pode falar em preclusão. Contudo, em nome da celeridade processual, é dever do juiz fazê-lo tão logo decorra o prazo para a interposição de apelação pelas partes.

A remessa dos autos à instancia superior pode ser determinada a qualquer tempo, de ofício pelo juiz, por avocação do tribunal ou, ainda, por requerimento de qualquer uma das partes, bem como não necessita atender aos pressupostos recursais de admissibilidade.

O relator da remessa necessária no Tribunal pode negar-lhe conhecimento ou provimento liminarmente ou, respeitado o contraditório, dar-lhe provimento, nos mesmos casos em que assim poderia proceder relativamente aos recursos (art. 932 do CPC), conforme orientação jurisprudencial já consolidada na vigência do Código anterior (STJ, Súm. 253). Tal decisão monocrática é recorrível mediante agravo interno (CPC, art. 1.021).

No julgamento colegiado do reexame necessário, não cabe sustentação oral (CPC, art. 937) nem a técnica de ampliação de quórum, em caso de julgamento majoritário (art. 942).

Do acórdão proferido no julgamento da remessa necessária é cabível a interposição de embargos declaratórios, recurso extraordinário e recurso especial, desde que atendidos os seus requisitos específicos de admissibilidade.

12 A VEDAÇÃO DA REFORMA PARA PIOR

Abraçando o entendimento de que o instituto foi criado exclusivamente para proteger a Fazenda Pública, a Súmula 45 do STF proíbe a reformatio in peius (“reforma para pior”), por ocasião do julgamento do reexame necessário. Ou seja, a decisão do tribunal, na remessa obrigatória, não pode agravar a derrota já sofrida pela Fazenda em primeiro grau: se não for para cassar a sentença ou reformá-la para eliminar ou reduzir o resultado desfavorável à Fazenda, cabe ao tribunal apenas manter a sentença como estava.

Autorizada doutrina discorda desse entendimento jurisprudencial consagrado. Argumentam esses autores que a proibição de reforma para pior apenas se justificaria no âmbito dos recursos, em que há o manejo voluntário de uma faculdade processual pela parte. Nessa perspectiva, a vedação da reformatio in peius seria uma decorrência do papel do recurso como garantia processual: a parte que interpõe um recurso teria a segurança de que o exercício desse seu direito não poderia lhe trazer situação mais gravosa do que a que já tem. Tal óbice não se poria no reexame necessário.[24]

Mas, ainda que a vedação à reformatio in pejus tenha uma papel garantístico relevante, seu fundamento técnico concerne à extensão do efeito devolutivo do recurso: apenas é remetido ao tribunal, para que ele possa rever, aquilo que foi objeto de recurso. A parcela da decisão do processo não recorrida não vai ao tribunal: o tribunal não tem competência relativamente a ela. A questão está em saber se, no reexame necessário, toda a decisão da causa é enviada ao tribunal, para reexame, ou se apenas aquela parcela relativamente à qual a Fazenda foi derrotada. A resposta correta é essa segunda. Basta considerar que, quando a Fazenda é vitoriosa, nem há remessa necessária. Logo, o tribunal não tem como rever a parte da decisão que foi favorável à Fazenda, pois tal parcela decisória não está abrangida pelo efeito devolutivo do reexame. Assim, tanto quanto no recurso, não cabe reformatio in pejus no reexame necessário.[25]

13 DIREITO INTERTEMPORAL

O CPC/2015 amplia as exceções ao cabimento do reexame necessário. A nova delimitação da incidência do duplo grau obrigatório aplica-se às sentenças de primeiro grau publicadas a partir do início da vigência do novo Código. Considera-se publicada a sentença proferida por escrito quando entregue pelo juiz em cartório ou quando por ele inserida no processo eletrônico.[26] Quando prolatada em audiência, ela torna-se pública assim que verbalmente enunciada.[27]

REFERÊNCIAS

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ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, parte especial: procedimento comum (da demanda à coisa julgada). São Paulo: RT, 2015, vol. 3.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Vol. 2. 16ª ed. São Paulo: RT, 2016.

NOTAS

1. Sobre a evolução história do reexame necessário, v. TALAMINI, Eduardo. Eficácia e autoridade da sentença canônica. Revista de Processo, vol. 107, jul./set. 2002, passim; ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, parte especial: procedimento comum (da demanda à coisa julgada). São Paulo: RT, 2015, vol. 3, p. 1324-1328; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Remessa necessária. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JÚNIOR, Fredie Didier; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1256; CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2014, p. 221-225; NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 7ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 91-92.

2. Conforme: AMARAL, Paulo Osternack. A remessa necessária no novo CPC. In: TALAMINI, Eduardo (coord.). Processo e administração pública. Salvador: JusPodivm, 2016, Coleção “Repercussões do novo CPC”, vol. 10, p. 227; CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública..., cit., p. 225-227 e; Remessa necessária, cit., p. 1256; NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 1172; MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 501; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva e MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, cit., p. 808.

3. Processo civil brasileiro..., cit., p. 1333. É bastante conhecida, ainda, a posição de Pontes de Miranda, defendendo ser o reexame um verdadeiro “recurso de ofício” (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 5. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 163-165).

4. Processo civil brasileiro..., cit., p. 1328.

5. “A remessa necessária, expressão do poder inquisitivo que ainda ecoa no ordenamento jurídico brasileiro, porque de recurso não se trata objetivamente, mas de condição de eficácia da sentença, como se dessume da Súmula 423 do STF e ficou claro a partir da alteração do art. 475 do CPC pela Lei 10.352/2001, é instituto que visa a proteger o interesse público” (STJ, REsp 959.338, 1ª S., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 29.02.2012, DJe 08.03.2012).

6. Assim, e a rigor, quem se insurge contra o célebre conceito de recurso cunhado por Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 233) que permanece válido sob a égide do CPC/15, na verdade, está se insurgindo contra a opção feita pela legislador, ao delimitar a categoria recursal.

7. Ver, p. ex., STJ, REsp 959.338, citado na nota 5, acima.

8. Para um quadro geral dos meios de revisão das decisões judiciais, v. WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Vol. 2. 16ª ed. São Paulo: RT, 2016, n. 23.1.

9. CUNHA, Leonardo Carneiro da, A Fazenda Pública..., cit., p. 232-234, e Remessa necessária, cit., p. 1258-1259, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários..., cit., p. 810.

10. STJ, EREsp 241.959/SP, Corte Especial, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29.05.2003, DJ 18.08.2003.

11. Do voto vencido do Min. TEORI ZAVASCKI, nos EREsp 522.904, em que, por maioria, também se excluiu o reexame necessário da sentença de improcedência de embargos à execução contra a Fazenda fundada em título extrajudicial (STJ, 1ª S., rel. Min. JOSÉ DELGADO, j. 14.09.05, DJU 24.10.05).

12. Cf., entre outros, NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade, Comentários ao Código..., cit., p. 1172; AMARAL, Paulo Osternack, Remessa necessária no novo CPC, cit., p. 234; e CUNHA, Leonardo Carneiro da, Remessa necessária, cit., p. 1257, que alterou seu anterior entendimento (v. A Fazenda Pública..., p. 228). STJ, REsp 927.624/SP, 1ª T., Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 20.20.2008.

13. STJ, REsp 1.144.732/BA, 2ª T., rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 06.10.09, DJU 15.10.09.

14. STJ, REsp 1.385.172/SP, 2ª T., rel. Min. ELIANA CALMON, j. 17.10.2013, DJe 24.10.2013; STJ, REsp 1.415.603/CE, 2ª T., rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. 22.05.2014, DJe 20.06.14

15. ASSIS, Araken de, Processo civil brasileiro..., cit., p. 1337.

16. CUNHA, Leonardo Carneiro da, Remessa necessária, cit., p. 1261; BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 331

17. ASSIS, Araken de, Processo civil brasileiro..., cit., p. 1339.

18. STJ, REsp 572.890/SC, 1ª T., rel. Min. TEORI ZAVASCKI, j. 04.05.2004, DJU 24.05.2004.

19. Vejam-se julgados em ambos os sentidos em NEGRÃO, Theotonio, GOUVÊA, J. Roberto, BONDIOLI, L. Guilherme e FONSECA, João Francisco N., Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 45ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2013, n. 6a ao art. 475, p. 566.

20. A rigor, essa já era a solução sistematicamente cabível, na vigência do Código anterior (TALAMINI, Eduardo, Tutela monitória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 179-182; A (in)disponibilidade do interesse público: decorrências processuais. In: Revista de Processo, vol. 128, 2005, n. 10).

21. TALAMINI, Eduardo. Ação popular: sua matriz constitucional, seu regramento especial e o Código de Processo Civil. In: TALAMINI, Eduardo (coord.). Processo e administração pública. Salvador: JusPodivm, 2016, n. 10.8; GOMES, Frederico Augusto. Estabilização da tutela antecipada antecedente contra o Poder Público. In: TALAMINI, Eduardo (coord.). Processo e administração pública. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 290-293; SICA, Heitor V. Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da tutela antecipada”. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (coord.). Doutrina selecionada: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 191-192; VELOSO, Vitor Lanza. Tutela de urgência antecipatória e a Fazenda Pública no novo Código de Processo Civil. In: TALAMINI, Eduardo (coord.). Processo e administração pública. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 371-374.

22. Em semelhante sentido, sustentando haver reexame necessário em relação à “decisão interlocutória de mérito” – pelos autores qualificada como “sentença”: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários..., cit., p. 809-810. Conforme, ainda: AMARAL, Paulo Osternack. Remessa necessária no novo CPC, cit., p. 234-235; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Remessa necessária, cit., p. 1256-1257.

23. Ovídio Araújo Baptista da Silva sustentava, neste sentido, que “o caráter não recursal do reexame necessário é evidente. Basta observar que o pretenso recorrente é o próprio prolator da sentença que, como tal, jamais poderia ser considerado sucumbente nem poderia imaginar que o próprio juiz, ao submeter sua sentença ao crivo da instância superior, tivesse interesse em vê-la reformada, como todo recorrente deve ter” (Curso de processo civil, vol. 1, tomo 1. 8ª ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 375).

24. NERY JR., Nelson. Teoria geral..., cit., p. 98; WAMBIER, Teresa, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres, e MELO, Rogério Licastro. Primeiros comentários..., cit., p. 811.

25. Nesse sentido: ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro..., cit., p. 1341-1342; JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1083-1084. O Superior Tribunal de Justiça tem também reafirmado o entendimento exposto na Súmula n. 45: STJ, REsp 1.379.494/MG, 1ª T., rel. Min. Sérgio Kukina, j. 13.08.2013, DJe 12.06.2013; STJ, REsp 873.371/DF, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 26.06.2007, DJe 20.09.2007, entre outros.

26. Enunciado 311 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “(Art. 496; art. 1.046, CPC/15) A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da publicação em cartório ou disponibilização nos autos eletrônicos da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 do CPC de 1973”.

27. ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 143.

CAPÍTULO XXI

RECURSO DE APELAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

ALTERAÇÕES E PROCEDIMENTOS PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO SOB A ÉGIDE DA NOVA LEI

Heloisa Belebecha Achôa.

Advogada e Pós Graduada em Direito e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina.

INTRODUÇÃO

Com o advento do Novo Código de Processo Civil - NCPC, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, muitas mudanças significativas ocorreram no sistema recursal com o claro intuito de se aplicar o princípio constitucional da razoável duração do processo.

Inovações estas que buscam não só o acesso à justiça, mas sim a efetiva prestação jurisdicional, tais como a padronização dos prazos recursais; a supressão de alguns recursos; a desestimulação dos recursos protelatórios com a elevação da multa por litigância de má-fé e dos honorários de sucumbência recursal.

Assim, o novo Código de Processo Civil chega até nós - operadores do Direito e cidadãos - com a promessa de gerar um processo mais célere, mais justo e muito menos complexo, adaptando-se aos anseios da atual sociedade.

O recurso de Apelação foi repaginado pelo novo Código. Algumas alterações necessárias foram realizadas e as questões que suscitavam dúvidas foram resolvidas pelo legislador.

Desta forma, inicialmente, será analisado o cabimento do recurso de Apelação (artigo 1009) e, ainda, com a supressão do Agravo Retido, verificar-se-á que o recurso cabível, para questionar decisões interlocutórias não agraváveis por Instrumento, é o de Apelação - em sede de preliminar ou nas contrarrazões (art. 1009, §1º e §2º).

Ainda, indispensável a análise dos prazos para interposição e para contrarrazões e os itens que devem conter nas razões de Apelação – art. 1010, incisos I a IV e parágrafos 1º e 2º.

Após, tendo em vista o prestígio que o NCPC confere aos princípios constitucionais do processo (enumerados com ênfase na parte geral, no rol das normas fundamentais – artigos 1 a 12), em especial da razoável duração do processo, examinar-se-á a extinção, no Recurso de Apelação, do juízo de admissibilidade no juízo a quo, que agora será realizado uma única vez apenas no Tribunal (juízo ad quem).

Ressalta-se que, originariamente, o Novo Código previa tal regra também aos Recursos Especial e Extraordinário, porém com as alterações implementadas pela Lei nº 13.256/2016 se reestabeleceu a regra outrora adotada pelo CPC de 1973, e tais recursos terão o juízo de admissibilidade realizados no juízo de origem.

Por derradeiro, importante o estudo do recebimento do recurso de Apelação, tal como as hipóteses de decisão monocrática realizada pelo relator. Imprescindível, ainda, a apreciação dos efeitos suspensivo e devolutivo e as novas exigências estabelecidas pelo Novo Código de Processo Civil que entrou em vigor em 18 de março de 2016.

1 DO CABIMENTO E DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO

O recurso de Apelação está previsto nos artigos 1009 a 1014 e continua sendo o recurso padrão, utilizado quando se pretende desafiar qualquer tipo de sentença proferida em qualquer tipo de processo, seja ele de jurisdição voluntária ou contenciosa.

Desta forma, como muito bem elucida Humberto Theodoro Júnior:

Como se vê, a nova lei foi bastante clara e objetiva na conceituação. Assim, se o ato decisório é proferido durante a marcha processual, sem colocar fim à fase cognitiva ou à execução, trata-se de decisão interlocutória, que desafia o recurso de agravo de instrumento. Se, contudo, a decisão finaliza a atividade jurisdicional da primeira instância, é sentença, contra a qual deve ser interposto o recurso de apelação.[1]

Ato contínuo, o recurso de apelação previsto no novo Código de Processo civil apresenta algumas alterações importantes, dentre as quais se destaca a prevista no artigo 1009, §1º, que, em razão da limitação dos casos de cabimento do agravo de instrumento, todas as decisões interlocutórias não agraváveis por instrumento são prequestionadas na apelação ou nas contrarrazões.

Destarte, determina o mencionado artigo:

§ 1° As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Verifica-se, portanto, que a intenção do legislador foi a de simplificar os atos processuais, eis que concentrou, no mesmo recurso, a recorribilidade contra a sentença e em face das decisões interlocutórias não passíveis de agravo de instrumento.

Tal solução legislativa foi acertada, uma vez que com a extinção do Agravo Retido, as decisões interlocutórias, não manejadas por agravo de instrumento, ficariam absolutas e irrecorríveis, tolhendo o acesso à justiça, direito fundamental tão valorizado no Novo Código de Processo Civil.

Inclusive, em estreita obediência e aplicação do princípio do contraditório, estabelece o §2º do mesmo artigo que se as questões forem suscitadas nas contrarrazões, o apelado terá prazo de 15 dias para manifestar-se.

Destarte, a nova sistemática afasta a necessidade de interposição imediata de recurso para o fim de impedir a preclusão. Com a nova lei, se a matéria proferida pelo juízo a quo não constar no rol taxativo do artigo 1015 (hipóteses de Agravo de Instrumento), a parte prejudicada deverá aguardar a sentença para que impugne, em preliminar de apelação ou nas contrarrazões, a decisão interlocutória anteriormente proferida. Logo, a preclusão apenas ocorrerá se a decisão interlocutória não for posteriormente impugnada.

Neste ponto, interessante acrescentar o enunciado nº 355 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, no tocante a fase de transição entre a vigência do NCPC e os casos existentes na vigência do CPC de 1973:

Se, no mesmo processo, houver questões resolvidas na fase de conhecimento em relação às quais foi interposto agravo retido na vigência do CPC/1973, e questões resolvidas na fase de conhecimento em relação às quais não se operou a preclusão por força do art. 1.009, §1º, do CPC, aplicar-se-á ao recurso de apelação o art. 523, §1º, do CPC/1973 em relação àquelas, e o art. 1.009, §1º, do CPC em relação a estas[2].

Por fim, ainda no que concerne ao artigo 1009, importante destacar o §3º que diz que “o disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1015 integrarem capítulo de sentença”.

Isto é, “ainda que a questão decidida em sentença seja daquelas impugnáveis por meio de agravo, nos termos do art. 1015, do NCPC, deverá ser interposto o recurso de apelação para discuti-la”.[3]

Outrossim, a petição será dirigida ao juízo de primeiro grau e conterá, com fulcro no artigo 1010 e incisos I a IV: “os nomes e a qualificação das partes; a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; o pedido de nova decisão”.

Nesta esteira, imprescindível que seja formulado pedido de nova decisão (inciso IV, art. 1010), quando se pretende um novo pronunciamento de mérito ou a invalidação da sentença por nulidade, sob pena da Apelação não ser conhecida.

O prazo para interposição da apelação é de 15 dias (em conformidade com a unificação dos prazos recursais, com exceção dos embargos de declaração que continuam sendo de 05 dias – artigo 1003, §5º).O apelado será intimado para apresentar as contrarrazões em 15 dias, e em caso de apelação adesiva o apelante gozará do mesmo prazo para manifestação (art. 1010, §1º e §2º).

2 DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA APELAÇÃO. REALIZAÇÃO APENAS NO JUÍZO AD QUEM

Outra alteração pontual refere-se ao juízo de admissibilidade de 1º grau. O artigo 1010, §3º, determina que os “autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente, do juízo de admissibilidade”.

Desta forma, o juízo de admissibilidade, que antes por força do artigo 518 do Código de 1973, deveria ser realizado primeiramente pelo juízo a quo e depois repetido pelo ad quem, agora apenas é realizado uma única vez já no Tribunal[4].

Agora, com o NCPC[5] o recebimento da apelação e a declaração de seus efeitos serão realizados única e exclusivamente pelo tribunal ad quem. Ao juiz prolator da sentença recorrida cabe apenas processar o recurso e abrir vista à parte contrária para as contrarrazões.

Importante destacar que a lei nº 13.256/2016 (que fez uma série de alterações no novo Código), em nada alterou o juízo de admissibilidade na Apelação, mas tão somente em face dos Recursos Especial e Extraordinário.

Assim, significa dizer que, interposto o recurso de Apelaçao perante o juízo de primeiro grau e intimado o apelado para contrarrazoar em 15 (quinze) dias, os autos serão encaminhados para a segunda instância, independentemente de juízo de admissibilidade.

Não existirá mais, portanto, na Apelação, a decisão do juízo a quo que recebe a apelação e declara se está sujeita ao duplo efeito (que continua sendo a regra) ou somente ao efeito devolutivo (art. 1.012, §1º). Isso ficará direta e unicamente a cargo do tribunal competente.

Mencionada alteração mostra-se de grande valia para a celeridade processual, haja vista que acabou parcialmente com a exigência de atos processuais desnecessários e repetitivos, pois um único juízo de admissibilidade se revela suficiente e eficaz.

Todavia, no tocante aos Recursos Especial e Extraordinário, conforme dito, a redação original do Novo Código também previa que o juízo de admissibilidade fosse feito diretamente no STJ e STF (art. 1.030, parágrafo único), sem a participação dos tribunais locais.

Entretanto, a Lei Federal nº 13.256/2016 alterou a redação do aludido dispositivo e retornou tudo ao que já estamos acostumados: o tribunal recorrido é quem exercerá o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários lato sensu, de acordo com a nova redação do art. 1.030, inc. V, do NCPC[6].

Assim, especificamente no Recurso de Apelaçao e não havendo retratação nas hipóteses especificadas, o juiz prolator da sentença encaminhará o recurso de Apelação para o Tribunal e este fará o juízo de admissibilidade (inclusive, com relação à tempestividade e preparo do Recurso).

Imediatamente, será feita a distribuição para o relator - que poderá decidir de forma monocrática ou o julgamento ocorrerá pelo órgão colegiado, como se verá abaixo.

3 DO RECEBIMENTO DO RECURSO: HIPÓTESES DE DECISÃO MONOCRÁTICA PELO RELATOR

Determina o artigo 1011 do NCPC que o recurso será recebido no Tribunal e será imediatamente distribuído ao relator que poderá decidi-lo monocraticamente (apenas nas hipóteses previstas no artigo 932, incisos III a V) ou, em caso de não ser decisão monocrática, elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado.

As hipóteses em que o relator poderá julgar monocraticamente a apelação, ou seja, sem que ocorra o julgamento pelo colegiado, estão, conforme visto, elencadas nos incisos III a V do artigo 932 e são elas:

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

Os incisos IV e V, de acordo com Humberto Theodor Júnior[7], demonstram o claro intuito do legislador em desestimular as partes com recursos que não irão ter julgamento de mérito favorável, em razão da importância conferida ao entendimento jurisprudencial já sedimentado pelos Tribunais.

No código anterior essas previsões também existiam – artigo 518, §1º CPC/1973 – chamadas pela doutrina de súmula impeditiva.

No entanto, pelo novo Código essa regra foi substituída pelos amplos poderes conferidos pelo relator para julgamento monocrático - para dar ou negar-lhes provimento: quando a decisão recorrida ou o apelo forem contrários àssúmulas do próprio Tribunal; súmulas e/ou acórdãos proferidos pelo STJ, STF em julgamentos de recursos repetitivos e, ainda, pelo entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas.

Julgada monocraticamente a apelação, o recurso cabível para o fim de levar o apelo ao exame do colegiado é o agravo interno previsto no artigo 1021 do NCPC[8].

4 DO EFEITO SUSPENSIVO

O artigo 1012 do NCPC, assim como outrora no Código de 1973, traz a determinação de que a apelação, em regra, terá efeito suspensivo, ou seja, com o manejo deste recurso, salvo nos casos excepcionais, haverá a suspensão dos efeitos da sentença, seja esta condenatória, declaratória ou constitutiva.

Aqui se encontra um dos desapontamentos na aprovação do texto final do novo código, eis que a proposta prevista no anteprojeto de 2010 era a abolição do efeito suspensivo automático, mas que infelizmente foi mantido pelo legislador.

A ausência de efeito suspensivo na apelação buscava retirar a forte aparência de que a sentença de 1º grau era apenas um caminho processual para a real decisão válida no processo: o acórdão do tribunal de segundo grau.

O efeito suspensivo automático também é, por muitos, considerado uma proteção injusta para o réu em desfavor do autor/vencedor, que acaba por desacelerar a satisfação da tutela jurisdicional.

Todavia, o efeito suspensivo continuou sendo regra no recurso de apelação, tendo algumas exceções exemplificadas nos incisos do §1º[9], do artigo 1012, como, por exemplo, nas condenações ao pagamento de alimentos; na confirmação, concessão ou revogação de tutela provisória[10].

Notadamente, que a produção de efeitos imediatos à prolação da sentença poderão ser suspensos pelo relator com a presença dos requisitos do “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, regra insculpida no artigo 1012, §4º.

Para tanto, o apelante deverá formular requerimento em petição separada da seguinte forma: ao Tribunal, se formulado no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator prevento para julgá-la ou, ainda, diretamente ao relator se já distribuída a apelação.

Por derradeiro, nos casos em que não for atribuído efeito suspensivo à sentença, o apelado poderá, nos termos do artigo 1012, §2º, requerer o cumprimento de sentença provisório.

5 DO EFEITO DEVOLUTIVO

O artigo 1013 do novo Código traz, como regra, o efeito devolutivo da Apelação. O código de Processo Civil de 1973 o fazia no artigo 515.Esse efeito decorre do princípio dispositivo e determina que o Tribunal só tem o poder-dever de julgar o que for pedido pelo apelante. Em outras palavras, é o Apelante quem fixa, nos pedidos, os limites da Apelação[11].

Assim, a atuação do Tribunal é limitada pela vontade (pedido) do recorrente, o que é conhecido pela doutrina como extensão do efeito devolutivo.

O recorrente, inclusive, pode impugnar parte da sentença, sendo apenas esta apreciada pelo Tribunal (art.1013, §1º). Vale dizer, que o que não for impugnado pelo recorrente no recurso transita imediatamente em julgado.

Ainda, de acordo com Humberto Theodoro Júnior “nem mesmo a circunstância de se tratar de matéria de ordem pública deve ensejar reexame livre pela instância recursal”[12], pois, por força da extensão do efeito devolutivo, apenas será apreciado o capítulo impugnado.

Consequentemente, a profundidade da devolução define, a partir do que foi requerido pelo recorrente, o que o Tribunal pode (deve) levar em consideração para julgar os pedidos formulados na apelação.

Desta maneira, fixada a extensão do objeto do recurso pelo recorrente, terá sempre o tribunal a possibilidade de apreciar as matérias de ordem pública, mesmo que o Juízo a quo não as tenha enfrentado. O mesmo ocorre com relação aos pedidos conexos e consequentes[13].

Outrossim, o §2º estabelece que “quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”.

Trata-se de caso de multiplicidade de fundamentos para os pedidos e ocorre, por exemplo, quando o juiz singular extingue o processo sem resolução do mérito e, tendo o apelante requerido, o tribunal julga o mérito da demanda.

O §3º do artigo em análise dispõe as hipóteses que o Tribunal deverá decidir desde logo o mérito da causa, sem aguardar o pronunciamento do juízo de primeiro grau, sendo elas:

§ 3º - Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

Já, o §4º estabelece que nos casos de reforma de sentença que reconheceu prescrição e decadência, o Tribunal se possível, julgará o mérito da demanda, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

Notadamente, que em ambos os casos o Tribunal apenas analisará se houver tido requerimento do apelante, eis que, conforme revelado, é este quem define o âmbito do apelo e, ainda, é necessário que o processo esteja maduro, sem necessidade de produção de provas.

Por fim, o artigo 1014, a exemplo do artigo 517 do CPC/1973, prevê a possibilidade de que a parte (apelante ou apelado) alegue fato não suscitado no 1º grau, contudo, apenas se comprovar que não o fez por força maior, hipótese que o julgamento será convertido em diligência para a produção da prova.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O novo Código de Processo Civil é muito comemorado pela classe jurídica, haja vista que tem por escopo a efetiva prestação da tutela jurisdicional, através de um processo judicial mais célere e descomplicado.

Assim, conforme visto, muitas mudanças foram positivas para a busca desse intento, tornando a legislação processual cível mais dinâmica e atenta às necessidades da sociedade contemporânea.

Na parte recursal não poderia ser diferente e alterações significativas foram trazidas pelo novo Código, notadamente, no que tange ao Recurso de Apelação.

A análise dessas modificações é imprescindível aos operadores do Direito, em especial aos advogados, pois é o recurso padrão quando se deseja insurgir contra uma sentença - ou como visto, em face das decisões interlocutórias não agraváveis.

Portanto, saber manejá-lo é essencial e este estudo preocupou-se em trazer o procedimento para a interposição do Recurso de Apelação, na vigência do novo Código de Processo Civil.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105/2015. Brasília: Senado Federal, 2015.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869/1973. Brasília: Senado Federal, 1973.

Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em:http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/12/Carta-de-Curitiba.pdf. Acesso em: 10 de março de 2016.

MARINONI, Luis Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. vol. II.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 3ª edição.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 47 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. vol. III.

NOTAS

1. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 47 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2016.Vol. III, p. 1009.

2. Enunciado nº 355 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

3. THEODORO JÚNIOR, op. cit. p. 1010.

4. Enunciado nº 99 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

5. Aplica-se a regra do art. 1.010, § 3º, às apelações pendentes de admissibilidade ao tempo da entrada em vigor do CPC, de modo que o exame da admissibilidade destes recursos competirá ao Tribunal de 2º grau (Enunciado nº 356 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

6. Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamento de recursos repetitivos; b) o recurso tenha sido selecionado como representativo da controvérsia; ou c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.

7. THEODORO JÚNIOR, op. cit. p. 779.

8. MARINONI, Luis Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. vol. II, p. 531.

9. Art. 1.012. §1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição.

10. A apelação contra o capítulo da sentença que concede, confirma ou revoga a tutela antecipada da evidência ou de urgência não terá efeito suspensivo automático. (Enunciado nº 217 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

11. Não é dado ao tribunal conhecer de matérias vinculadas ao pedido transitado em julgado pela ausência de impugnação. (Enunciado nº 100 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

12. THEODORO JÚNIOR, op. cit. p. 1013.

13. O pedido subsidiário (art. 326) não apreciado pelo juiz – que acolheu o pedido principal – é devolvido ao tribunal com a apelação interposta pelo réu. (Enunciado nº 102 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

CAPÍTULO XXII

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Camila Fonseca Rupp Giorgiani

Advogada no Escritório de Advocacia Saviani & Asturiano Advogados Associados. Graduada em Direito pela Universidade Norte do Paraná; Pós-Graduada em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná; Pós-Graduada em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina.

INTRODUÇÃO

Os Embargos de Declaração aparecem remodelados e mais adequados ao novo sistema processual, nos artigos 994, inciso IV, e 1.022 a 1.026 do Novo Código de Processo Civil.

Antes de apontar as suas alterações, inovações e supressões, cabe realizar uma exposição comparativa do recurso Embargos de Declaração no Código de Processo Civil de 1973 e no Código de Processo Civil de 2015, conforme Quadro 1, adiante.

O recurso embargos de declaração está elencado nos artigos 1.022 a 1.026 do Novo Código de Processo Civil, corroborando o previsto no CPC/1973, prevendo que os embargos não visam revisar ou anular as decisões judiciais, mas aperfeiçoá-las, propiciando uma tutela jurisdicional clara e completa.

É um recurso cabível em face de qualquer decisão judicial - decisões interlocutórias, sentenças, acórdãos ou decisões monocráticas de relator - com a finalidade de esclarecer obscuridade ou eliminar contradição e suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de oficio ou a requerimento.

O CPC/2015 acrescentou uma nova hipótese legal de cabimento dos embargos declaratórios: a correção de erro material, qual seja, um erro na redação da decisão - erros de cálculos e inexatidões materiais - e não no julgamento nela exprimido. E oportunamente, o artigo 494 do novo código assim prevê:

Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração.

Com a ressalva, neste último caso, para o que ficou estabelecido no Enunciado nº 360 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A não oposição de embargos de declaração em caso de erro material na decisão não impede sua correção a qualquer tempo.”

O artigo 535 do CPC/1973 admitia embargos de declaração para a integração de sentença ou acórdão, excluindo as demais espécies de atos decisórios. Agora, o caput do artigo 1.022 do CPC/2015 afasta qualquer dúvida acerca do cabimento dos embargos contra toda e qualquer decisão judicial, consolidando o entendimento jurisprudencial que vinha admitindo tal hipótese.

Deste modo, toda e qualquer manifestação judicial no processo, a rigor, está submetida a aclaramento pela via dos embargos de declaração, visto que os atos do juiz e do relator devem ser isentos de vícios intelectivos, constituindo um instrumento de colaboração no processo, permitindo um juízo aberto e ponderado ante um diálogo que tem por escopo um efetivo aperfeiçoamento da tutela jurisdicional, conforme aponta o artigo 6º do CPC/2015[1].

Na legislação extravagante, especificamente na Lei 9.882/1999 que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, o seu artigo 12 menciona que:

Art. 12 - A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

Entretanto, com a vigência do novo código, o entendimento previsto no referido artigo está superado, conforme reza o Enunciado n. 561 do Fórum Permanente de Processualistas:

A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é impugnável por embargos de declaração, aplicando-se por analogia o art. 26 da Lei n.º 9868/1999[2].

Prosseguindo-se a análise, a omissão justificadora dos embargos declaratórios passa a abranger, outrossim, a falta de harmonia entre a decisão embargada e a jurisprudência predominante (artigo 1.022, parágrafo único, inciso I) e, com absoluta pertinência, a higidez da motivação da sentença (inciso II), observando o que dispõe o § 1º do artigo 489, elencando as hipóteses que considera não fundamentada a decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão.

Quanto ao prazo, o artigo 1.023 do CPC/2015 manteve cinco dias para a oposição dos embargos declaratórios, computando-se na contagem somente os dias úteis, nos termos do disposto no artigo 219 do CPC/2015[3]. E igualmente, a isenção de pagamento de preparo para o referido recurso.

No que tange aos litisconsortes com procuradores diferentes, desde que pertencentes a distintos escritórios de advocacia, o artigo 229 do CPC/2015, igualmente ao previsto no artigo 191 do CPC/1973, confere o direito à contagem em dobro dos prazos para todas as manifestações processuais, em qualquer grau de jurisdição, excetuando-se, contudo, os processos eletrônicos. Vejamos o que diz o CPC/2015:

Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.

§ 1o Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles.

§ 2o Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.

Excepcionalmente, em face de aclarear obscuridade, suprimir omissão ou desfazer contradição, os embargos declaratórios podem modificar o julgado, conforme nos traz o artigo 1.023 § 2º do CPC/2015. Trata-se dos embargos de declaração com efeitos infringentes.

Conforme já explicitado, os embargos não têm por escopo rediscutir diretamente a causa, entretanto, poderá ocorrer de o acolhimento dos embargos declaratórios provocar uma alteração substancial da decisão embargada.

Neste caso, o CPC/2015, consolidando a prática jurisprudencial advinda do CPC/1973, expressamente prevê que havendo embargos declaratórios com caráter infringente, com substancial alteração da decisão embargada, deverá ser oportunizado à outra parte manifestar-se sobre o teor do recurso, assegurando a igualdade de exercício de direitos e faculdades processuais, impondo ao juiz - ou relator - intimar o embargado para expor, no igual prazo de cinco dias, suas contrarrazões acerca dos vícios apontados nos embargos.

Assim, uma decisão prolatada em embargos de declaração que modifica o julgado, sem a oitiva da parte contrária, será nula.

O caput do artigo 1.024 do CPC/2015 impõe que o órgão jurisdicional julgará os embargos declaratórios em cinco dias. Nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente e proferirá o voto.

A inovação trazida pelo CPC/2015, atendendo ao princípio constitucional da razoável duração do processo, ora previsto artigo 4º do CPC/2015[4], é que, não existindo julgamento na sessão subsequente, o recurso entrará automaticamente em pauta, ressalvando o previsto Enunciado n. 84 do Fórum de Permanente de Processualistas, in verbis:

Enunciado n. 84 - A ausência de publicação da pauta gera nulidade do acórdão que decidiu o recurso, ainda que não haja previsão de sustentação oral, ressalvada, apenas, a hipótese do §1º do art. 1.024, na qual a publicação da pauta é dispensável.

De tal modo, ainda no âmbito dos Tribunais, o artigo 1.024 § 1º nos traz que os embargos declaratórios opostos contra decisão do relator, ou outra decisão unipessoal, deverá o órgão prolator da decisão embargada decidi-lo monocraticamente.

Assim, a determinação do julgamento monocrático dos embargos, caso a decisão embargada não tenha sido proferida por órgão colegiado do tribunal, implicará maior agilidade na apreciação dos embargos declaratórios, de modo a imprimir maior funcionalidade no desenvolvimento processual.

Ademais, na sessão de julgamento, pode ocorrer de o órgão judicial entender que os embargos de declaração são incabíveis, sendo adequada a interposição de agravo interno. Nesta hipótese, em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, o órgão julgador conhecerá os embargos de declaração como agravo interno, desde que haja intimação prévia do recorrente para complementar as suas razões recursais, nos moldes exigidos do recurso de agravo interno, conforme previsto no artigo 1.024, § 3º do CPC/2015 e no Enunciado n. 104 do Fórum Permanente: “O princípio da fungibilidade recursal é compatível com o CPC e alcança todos os recursos, sendo aplicável de ofício”.

Diferentemente dos embargos declaratórios, o agravo interno objetiva a modificação da tutela jurisdicional. Portanto, são recursos com requisitos e finalidades diferentes. Restando inerte o recorrente após a devida intimação, o recurso não será conhecido, ante a inobservância dos requisitos legais do agravo interno.

Ampliando o disposto no antigo CPC, o novo código prevê (artigo 1.024 §4º) que poderá a parte contrária, entre a data da publicação da decisão embargada e a interposição dos embargos de declaração, ter interposto - contra a decisão originária - outro recurso.

Neste caso, havendo o acolhimento dos embargos de declaração com efeitos modificativos, a parte contrária, que já interpusera recurso contra aquela decisão, terá direito de complementar ou de alterar suas razões, no prazo de quinze dias, contados da intimação da decisão dos embargos de declaração.

O CPC/2015 ressalva (artigo 1024 § 5º) que os casos em que os embargos de declaração forem rejeitados ou não houver a alteração do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação, sendo desnecessária intimação da parte interessada para ratificar o recurso antes interposto.

Neste sentido, o Enunciado nº 23 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Fica superado o enunciado 418 da súmula do STJ após a entrada em vigor do CPC”.

Referida Súmula n. 418 do Superior Tribunal de Justiça/STJ, ora superada, assim dispunha: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

Importante mencionar que os embargos podem alterar ou complementar somente os fundamentos decisórios, mantendo intacta a parte dispositiva da sentença ou da decisão do tribunal. Nesse diapasão, ante o contido no artigo 489, §1º, inciso IV do CPC/2015[5], o órgão jurisdicional é obrigado a enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo que, em tese, embasam a conclusão adotada, sob pena de não se considerar fundamentada a decisão.

Portanto, todos os argumentos com aptidão para conduzir a decisão devem ser analisados pelo magistrado, e assim, existindo omissão na análise de qualquer argumento, caberão embargos de declaração para saneamento de tal omissão.

O artigo 1.025 do CPC/2015, que igualmente solidifica o entendimento jurisprudencial formado na vigência do CPC/1973, considera incluído no acórdão os pontos suscitados pelo embargante para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração tenham sido inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sabe-se, pois, que os embargos declaratórios inúmeras vezes são usados como forma de prequestionamento de questões federais ou constitucionais, tal como adverte a Súmula n. 356 do Supremo Tribunal Federal[6]. Todavia, pode ocorrer de, mesmo existindo omissões, órgão julgador não as reconhecer, o que ocasionará a indevida inadmissibilidade ou rejeição do recurso.

Deste modo, o CPC/2015 reconheceu a possibilidade de os embargos viabilizarem diretamente o reconhecimento das omissões apontadas pelo órgão julgador, evitando duplicações recursais, ou seja, interpor um recurso para analisar a violação do artigo 1.022 do CPC e outro recurso para analisar a questão anteriormente omitida.

Assim, da análise do artigo 1.025 do CPC/2015, denota-se que foi consagrada a tese do prequestionamento ficto, sendo aquele que se considera ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração diante da omissão judicial, independentemente do seu êxito.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça/STJ não admite referido prequestionamento ficto, adotando o entendimento de que, para fins de prequestionamento, não basta a simples interposição de embargos de declaração, sendo necessário que o tribunal inferior emita juízo acerca da questão. Nesse sentido é a Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal “a quo” “.

Entretanto, na opinião de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha[7], a postura do Supremo Tribunal Federal é a mais acertada, no sentido de que a simples interposição dos embargos de declaração já seria o bastante, pouco importando se suprida ou não a omissão. É a linha de entendimento da Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Assim, por todo exposto, concluem que o entendimento fixado na Súmula 211 do STJ foi rejeitado com o advento do novo CPC, restando superada.

Ademais, ante a discussão acerca do prequestionamento, é de suma importância citar o entendimento de Bruno Scarpinella[8]:

A regra, bem-entendida a razão de ser do recurso extraordinário e do recurso especial a partir do ‘modelo constitucional do direito processual civil’, não faz nenhum sentido e apenas cria formalidade totalmente estéril, que nada acrescenta ao conhecimento daqueles recursos a não ser a repetição de um verdadeiro ritual de passagem, que vem sendo cultuado pela má compreensão e pelo mau uso do enunciado da Súmula 356 do STF e pelo desconhecimento da Súmula 282 do STF e da Súmula 211 do STJ. Mais ainda e sobretudo: pela ausência de uma discussão séria e centrada sobre o que pode e sobre o que não pode ser compreendido como ‘prequestionamento’, tendo presente a sua inescondível fonte normativa, qual seja, o modelo que a Constituição Federal dá aos recursos extraordinário e especial, e, para ir direito ao ponto, à interpretação da expressão ‘causa decidida’ empregada pelos incisos III dos arts. 102 e 105 da CF. A prática, contudo, certamente aplaudirá a iniciativa na expectativa (ingênua), somada à previsão do art. 941, § 3º, de que boa parte dos problemas relativos ao prequestionamento – a começar pela sua demonstração – estará superada pela apresentação dos tais ‘embargos de declaração prequestionadores’. Sobre o ponto, aliás, cabe evidenciar que na revisão final a que o texto do novo CPC foi submetido antes de seu envio à sanção presidencial a palavra original, constante do Projeto da Câmara, ‘pleiteou’ foi substituída por ‘suscitou’. Para quem conhece a prática do foro sobre o que é e sobre o que não é prequestionamento, há diferença patente. Pleitear parece ser algo mais incisivo, no sentido de ter de haver, nos embargos de declaração, pedido claro ‘para fins de prequestionamento’. Suscitar, por sua vez, que é o verbo afinal empregado, dá margem a entendimento mais brando no sentido de ser suficiente que o tema tenha sido tratado em passant, ventilado, como se costuma dizer, nos embargos. A ‘redação’ final, destarte, só acaba por aprimorar o ritual referido acima.

O artigo 1.026 do CPC/2015 expressamente prevê que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e mantém, nos moldes atuais, a interrupção de prazo para a interposição de recurso, em consonância com o Enunciado n. 563 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que aduz: “Os embargos de declaração no âmbito do Supremo Tribunal Federal interrompem o prazo para a interposição de outros recursos”.

E ainda, no tocante ao tema, convém mencionar os seguintes Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis que assim dispõe:

Enunciado n.º 7 - O pedido, quando omitido em decisão judicial transitada em julgado, pode ser objeto de ação autônoma.

Enunciado n.º 8 - Fica superado o enunciado 453 da súmula do STJ após a entrada em vigor do CPC[9].

A escolha feita pelo legislador quanto à inexistência do efeito suspensivo dos embargos declaratórios é clara e coerente com a efetividade das decisões jurisdicionais. Assim, a decisão embargada surtirá seus efeitos desde quando publicada, em plena harmonia com a regra geral do novo CPC, estampada no seu artigo 995[10].

E ainda, quanto ao contagem do prazo para o recurso subsequente à decisão embargada, ainda que a decisão tenha sido proferida ao tempo do CPC/1973, o Enunciado n. 477 do referido Fórum Permanente assim esclarece:

Enunciado n. 477 - Publicada em cartório ou inserida nos autos eletrônicos a decisão que julga embargos de declaração sob a vigência do CPC de 2015, computar-se-ão apenas os dias úteis no prazo para o recurso subsequente, ainda que a decisão embargada tenha sido proferida ao tempo do CPC de 1973, tendo em vista a interrupção do prazo prevista no art. 1.026.

Assim, desde que conhecidos os embargos, esses interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer uma das partes, todavia, não interrompe o prazo para a interposição de embargos declaratórios pela parte contrária referente à mesma decisão.

Importante ressalva é o recurso de apelação que possui, como regra, efeito suspensivo (artigo. 1.009), e não há como admitir eficácia da sentença embargada por causa de sua sujeição. Nesse sentido, o efeito suspensivo da apelação sobrepõe-se, prevalecendo, à ausência de efeito suspensivo dos embargos de declaração.

O Enunciado n. 218 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis assim menciona:

Enunicado n. 218 - A inexistência de efeito suspensivo dos embargos de declaração não autoriza o cumprimento provisório da sentença nos casos em que a apelação tenha efeito suspensivo.

Outra inovação trazida pelo CPC/2015 é a possibilidade conferida ao juiz ou relator de suspender a eficácia da decisão embargada, diante de probabilidade de provimento do recurso, ou, quando relevante a fundamentação, constatar risco de dano grave ou de difícil reparação.

No que tange aos embargos manifestamente protelatórios, o art. 1.026, § 2º, do novo CPC elevou o valor da multa para dois por cento e estabeleceu sua incidência não mais sobre o valor histórico, mas sobre o valor atualizado da causa. E ainda, a renovação de embargos de declaração manifestamente protelatórios sujeitará a parte ao pagamento de multa elevada a até dez por cento.

Referido artigo constitui uma regra especial em relação ao previsto no artigo 80, inciso VII do CPC/2015 que aduz: “Considera-se litigante de má-fé aquele que: VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório”.

A interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da referida multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final, conforme artigo 1.026 §3º. Aplicada a multa, o depósito constitui requisito de admissibilidade de qualquer outro recurso posterior.

Entretanto, ao admitir que o depósito prévio do valor da multa não constitui requisito de admissibilidade para a Fazenda Pública, ainda que recolhida ao final denota-se flagrante violação do direito à paridade de armas no processo civil, pressupondo vantagem destituída de causa, violando expressamente o previsto no artigo 7º do CPC[11].

Quanto ao beneficiário de gratuidade da justiça é perfeitamente admissível que deverá recolher o valor da multa ao final do processo. Contudo, a norma processual deveria ressalvar a exigibilidade somente se modificada a condição financeira da parte beneficiária da gratuidade.

O estado de hipossuficiência, no presente caso, é incompatível. A parte que litiga abarcada pela gratuidade deverá ser considerada carente para todos os atos do processo, e não somente para alguns, como é o caso do pagamento da multa.

E por fim, tendo em vista a renovação ilimitada dessa espécie recursal, não serão admitidos novos embargos declaratórios se os dois anteriores houverem sido considerados protelatórios. Salutar mencionar o Enunciado n. 361 do Fórum de Processualistas: “Na hipótese do art. 1.026, § 4º, não cabem embargos de declaração e, caso opostos, não produzirão qualquer efeito”.

Por fim, o Novo Código de Processo Civil trouxe mudanças no recurso de Embargos de Declaração no tocante à sistemática do procedimento dos Juizados Especiais, regulado pela Lei 9.099/95.

O recurso Embargos de Declaração é tratado nos artigos 48, 49 e 50 da referida Lei. No que se refere às alterações trazidas pela nova legislação, o artigo 49 da Lei não sofreu mudanças.

O artigo 1.064 do CPC/2015 alterou os casos de cabimento dos Embargos de Declaração em face de sentença ou acórdão, remetendo às hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/2016, enquanto o artigo 1.065 tratou do efeito interruptivo para a interposição de outro recurso[12].

Denota-se que a Lei dos Juizados Especiais não irá mais prever os casos de cabimento dos Embargos de Declaração, pois os mesmos estarão previstos todos no CPC/2016. Com a referida alteração, o novo código sana a distinção que existia entre procedimento dos juizados especiais e o processo comum.

No tocante às decisões interlocutórias, insta mencionar o Enunciado n. 475 do Fórum Permanente aduz que: “Cabem embargos de declaração contra decisão interlocutória no âmbito dos juizados especiais.”

Quanto ao efeito interruptivo, o Enunciado n. 483 também o prevê na propositura de reclamação constitucional para o Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

Enunciado n. 483 - Os embargos de declaração no sistema dos juizados especiais interrompem o prazo para a interposição de recursos e propositura de reclamação constitucional para o Superior Tribunal de Justiça.

Vale mencionar que a alteração com relação ao efeito de interromper o prazo recursal é válida, todavia contraria os critérios constitucionais de oralidade e de procedimento sumaríssimo, permitindo-se o uso procrastinatório de argumentação irrelevante como hipótese de omissão.

Ademais, é inaplicável e inconstitucional, a previsão da hipótese de sentença omissa nos juizados especiais, por não se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, prevista no parágrafo único de artigo 1.022 do CPC.

Por fim, a previsão da necessidade de refutar todos os argumentos das partes, introduzido no artigo 489, §1º, inciso IV do CPC deve ser interpretada em conjunto os princípios de simplicidade, oralidade e celeridade dos juizados especiais.

REFERÊNCIAS

NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO. Ordem dos Advogados do Brasil. Seção do Rio Grande do Sul. Coordenação-Geral: Elaine Harzheim Macedo - Carolina Moraes Migliavacca. Porto Alegre: Prática Forense, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3, 11 ed.. Salvador: JusPODIVM, 2013.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Vol. Único 3 ed. São Paulo: Método, 2009.

BUENO, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

NOTAS

1. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

2. Art. 26. “A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”.

3. Art. 219.  “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”.

4. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

5. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

6. “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

7. DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. Vol. 3, 11ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 282.

8. BUENO, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 661-662..

9. Súmula 453 do STJ: “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”

10. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.  A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

11. Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

12. Art. 1.064.  O caput do art. 48 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 48.  Caberão embargos de declaração contra sentença ou acórdão nos casos previstos no Código de Processo Civil.”

Art. 1.065.  O art. 50 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 50.  Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso.”

Quadro 1 - Quadro comparativo entre o antigo e o novo código de processo civil

CPC / 1973

CPC / 2015

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.

Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.

§ 1º Aplica-se aos embargos de declaração o art. 229.

§ 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.

Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.

Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias.

§ 1o Nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto, e, não havendo julgamento nessa sessão, será o recurso incluído em pauta automaticamente.

§ 2o Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente.

§ 3o O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1o.

(...)

§ 4o Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação da decisão dos embargos de declaração.

§ 5o Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação.

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo

Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2o Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3o Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4o Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.

CAPÍTULO XXIII

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO NO CPC/2015

Karla Saory Moriya Nidahara

Especialista em Direito e Processo Civil pela Universidade Estadual de Londrina. Advogada.

INTRODUÇÃO

Há muitos anos a sociedade tem clamado por uma mudança na prestação jurisdicional, para que se torne mais célere, satisfatória e efetiva.

Acusado de responsável pela demora de muitos processos, o recurso de agravo foi vítima de várias transformações ao longo do tempo, especialmente nas últimas décadas, quando o tema da celeridade processual passou a ser visto como o ponto nevrálgico de todo o sistema, inclusive, com sua elevação a garantia constitucional (EC 45/2004, art. 5º, LXXVIII)[1].

As inovações foram trazidas pela edição das Leis n. 9.139/1995, 10.352/2001 e 11.187/2005, que buscaram simplificar o sistema recursal processual brasileiro.

Na Lei n. 13.105, de 16/03/2015, o Novo Código de Processo Civil (CPC/2015), o agravo foi modificado profundamente. Em busca da celeridade, o novo regime do agravo extinguiu o agravo retido e trouxe a taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, fato que faz nascer uma nova problemática dentro do sistema processual. Afinal, indubitavelmente, surgirão ocasiões em que o jurisdicionado necessitará da reforma da decisão interlocutória contra ele proferida, mas que restou omissa na expressa disposição legal.

Em contrapartida, o CPC/2015 prevê expressamente o agravo interno, antes denominado agravo regimental, previsto nos regimentos internos dos tribunais de segunda instância, eliminando as inúmeras denominações e possibilidades de agravo contra decisões do relator, que eram um verdadeiro emaranhado no sistema de 1973.

Neste capítulo pretende-se expor as pontuais alterações no regime do agravo e apontar as possibilidades de impugnação às decisões interlocutórias que se tornarão irrecorríveis na letra do CPC/2015.

1 CONCEITO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

O art. 203, §2º do CPC/2015 conceitua a decisão interlocutória como todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não coloque fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como não extinga a execução.

Na lição de Nelson Nery Jr, a decisão interlocutória seria “toda e qualquer decisão do juiz proferida no curso do processo, sem extingui-lo, ou sem examinar a fase processual de conhecimento ou de liquidação, seja ou não sobre o mérito da causa”[2].

Cumpre destacar que o CPC/2015 possibilita a decisão interlocutória de mérito, proferida em julgamentos parciais de mérito. Tal situação já era defendida por vozes da doutrina durante a vigência do art. 273, §6º do CPC/1973, mas somente no CPC/2015 a regra tornou-se expressa e clara. O julgamento parcial ocorrerá quando um ou mais pedidos ou parcela deles mostrar-se incontroversa, ou em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 356 do CPC/2015.

Assim, no CPC/2015 há a decisão interlocutória que decide uma determinada situação dentro dos fases do processo, como a concessão de liminar, os efeitos dos embargos à execução, e surge, ainda, a decisão interlocutória de mérito, que decide parcialmente o processo.

2 BREVE COMPARAÇÃO DO REGIME DO AGRAVO NO CÓDIGO DE 1973 E NO CÓDIGO DE 2015

No CPC/1973, o recurso de agravo contra decisão proferida em primeiro grau, contemplado no art. 494, II, possuía dois regimes diferentes.

O primeiro regime, do agravo de instrumento, previsto no art. 522, caput, era interposto diretamente no tribunal (art. 524), em autos apartados e instruídos com as cópias das peças autenticadas pelo próprio advogado (art. 525), cuja característica consistia na subida e imediata análise da questão recorrida pelo tribunal superior ao prolator da decisão.

Já o segundo regime, o agravo retido, era interposto diretamente nos autos do processo e seu julgamento e conhecimento dar-se-ia como preliminar de eventual recurso de apelação (art. 523, caput). O agravo retido seria interposto oral e imediatamente, quando a decisão recorrida fosse proferida em audiência de instrução e julgamento (art. 523, §3º).

Ademais, o CPC/1973 previa que cabia agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias. A reforma processual trazida pela Lei n. 11.187/05 modificou a ampla recorribilidade, limitando o agravo de instrumento para a decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. Nas demais hipóteses, caberia o agravo retido.

De seu turno, o art. 162, §2º, definia decisão interlocutória como o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. A decisão interlocutória era aquela que possuía, no regime do CPC/1973, conteúdo decisório capaz de causar prejuízo às partes[3].

O CPC/1973 previa a preclusão das matérias não discutidas no processo (arts. 183 e 473). Assim, diante da insatisfação contra uma decisão interlocutória, era necessário que a parte se manifestasse, sob pena de quedar-se impossibilitada de discutir a questão posteriormente. No CPC/2015, não há mais a preclusão em relação à decisão interlocutória que não se encontra prevista dentre as hipóteses taxativas de agravo de instrumento (art. 1.015 CPC/2015). A parte poderá demonstrar sua insatisfação posteriormente, em fase de apelação ou contrarrazões. Decorrência lógica dessa mudança consiste na abolição do agravo retido.

Em breve análise, estas são as principais diferenças entre os regimes do agravo no Código de 1973 e de 2015.

3 HIPÓTESES TAXATIVAS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO NCPC

O agravo de instrumento somente poderá ser manejado contra as decisões taxativamente expressas nos incisos do art. 1.015 do CPC/2015. Busca-se, assim, uma simplificação processual e a busca da celeridade.

Nos termos do art. 1.015 do Novo Código, cabe agravo de instrumento das decisões que versem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração de personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse do documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação de litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova n os termos do art. 373, §1°;

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Portanto, ao contrário do Código de 1973, o Novo Código traz hipóteses taxativas de recorribilidade das decisões interlocutórias, que, em breves considerações, demonstraremos a seguir.

1. Tutelas provisórias: A decisão a respeito das tutelas provisórias corresponde, na atualidade, cerca de 85% (oitenta e cinco por cento) dos agravos de instrumento atualmente em trâmite nos tribunais[4]. Nesses casos, o direito pleiteado busca tutelar situações de risco, ou se procura dar prosseguimento ao feito numa situação que não exige maiores questionamentos ou há manifesto abuso do direito de defesa, como no caso de tutela de evidência.
Cabe citar o Enunciado n. 29 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis: “A decisão que condicionar a apreciação da tutela antecipada incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento”.

2. mérito do processo. O CPC/2015 prevê a possibilidade de decisão interlocutória de mérito, que não é sentença, pois não extingue o processo, mas tem o condão de resolver em definitivo o mérito. A decisão de mérito está prevista no art. 487 do CPC/2015, que determina que haverá resolução de mérito quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação de ou na reconvenção; ou decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; ou ainda, homologar o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; a transação e a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
O art. 356 do CPC/2015 prevê o julgamento parcial de mérito, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento, nos termo do art. 355, ou seja, quando o juiz poderá julgar o mérito antecipadamente. A decisão do art. 356 do CPC/2015 é impugnável por agravo de instrumento, nos termos do seu §5º.

O Enunciado n. 103 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis declara: “A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 497, I sujeita-se a recurso de agravo de instrumento”.

Tratando de caso do presente inciso, vale colacionar também o Enunciado 177: “A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento”.

3. rejeição da alegação de convenção de arbitragem. O art. 330 do CPC/2015 determina que a convenção de arbitragem não pode ser reconhecida de ofício. É questão preliminar que antecede o exame de mérito (art. 337, X do CPC/2015). Se a alegação do contestante for rejeitada, caberá agravo de instrumento.

4. incidente de desconsideração de personalidade jurídica. O incidente, previsto no art. 133 do CPC/2015, permite a expropriação de bens dos sócios por dívidas da empresa, admitida também a forma inversa. Por ser cabível em todas as fases do processo, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

5. rejeição de pedido gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação. A discussão a respeito da concessão ou não do benefício não pode ser procrastinada para a sentença.

6. exibição ou posse de documentos ou coisas. O documento ou a coisa destinam-se a constituir prova, que não pode aguardar a sentença para ser analisada.

7. exclusão de litisconsorte. A exclusão do litisconsorte do processo é decisão interlocutória (art. 203, §2º CPC/2015). O processo continuará em relação aos demais litisconsortes. Afinal, a formação do litisconsórcio liga-se aos efeitos subjetivos da sentença, que deve ser decidido antes sua prolação.

8. rejeição de pedido de limitação de litisconsorte. Quando a decisão limita o litisconsórcio facultativo multitudinário (art. 113, §1ºdo CPC/2015), é recorrível por agravo de instrumento. Se a decisão acolhe o pedido, é impugnável somente na apelação.

9. admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros. A admissão ou inadmissão da intervenção de terceiros não pode aguardar até a sentença, dada a necessidade de definição dos limites subjetivos da coisa julgada antes da sentença.

10. concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos á execução. A concessão do efeito suspensivo nos embargos ocorrerá nos casos em que verificados os requisitos para concessão de tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (art. 919, §1º do CPC/2015). Ora, a falta de efeito suspensivo aos embargos gera danos de difícil reparação ao executado, e por isso, a possibilidade de agravo desta decisão segue a mesma lógica do inciso I do art. 1.015.

11. redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, §1º . Tal decisão interfere diretamente no desenvolvimento da fase probatória. A decisão não pode aguardar a eventual interposição de apelação para sua apreciação.

12. outros casos expressamente referidos em lei. O legislador refere-se a outras situações previstas em leis específicas, como a Lei n. 12.016/2009, que prevê o cabimento do agravo de instrumento contra decisão que concede ou denega liminar em mandado de segurança. Aliás, o Enunciado 315 do Fórum Permanentes de Processualistas Civis fortalece a intepretação “o regime da recorribilidade das interlocutórias no CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança”.
Ainda sobre hipóteses extravagantes de recorribilidade, cite-se o Enunciado n. 154 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “É cabível agravo de instrumento contra ato decisório que indefere parcialmente a petição inicial ou a reconvenção”.

13. decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Desde a reforma do CPC/1973 em 2005/2006, definiu-se que da decisão sobre a liquidação de sentença cabe agravo de instrumento. Seguindo os passos da reforma, o CPC/2015 manteve tal prescrição.

Das decisões proferidas em fase de cumprimento de sentença e execução caberá agravo de instrumento, afinal, não seria racional aguardar a apelação contra a sentença que finaliza esses procedimentos, pois o curso da expropriação de bens restaria prejudicado. Outrossim, as decisões que dão andamento ao cumprimento de sentença e execução, quando injustas, geram danos extremos ao devedor, fato que desafia recurso imediato.

Já em relação ao inventário, a partilha não pode aguardar as decisões do processo. Na partilha, busca-se preservar o interesse dos herdeiros e do Estado, que tem interesse na resolução do conflito.

4 POSSIBILIDADE DE RECORRIBILIDADE DE IMEDIATO DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO ART. 1.015 DO CPC/2015

A taxatividade das hipóteses de recorribilidade das decisões interlocutórias acontecia no regime do Código de Processo Civil de 1939. Dali, é possível analisar as consequências desta estrutura, que não é nova, mas ressuscita um modelo que já havia do superado pelo CPC/1973

Nelson Nery Jr. ensina que durante a vigência do CPC/1939, havia a previsão do agravo de instrumento e agravo nos auto do processo (assemelhado ao agravo retido), em hipóteses arroladas em numerus clausus (CPC/1939, art. 842 e art. 851). Como muitas decisões interlocutórias não se encontravam nos mencionados dispositivos legais, inclusive a mais importante decisão interlocutória do sistema processual (despacho saneador), sobrevieram os institutos da correição parcial e da reclamação para os casos em que as decisões eram irrecorríveis. Demais disso sobreveio a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de recurso.[5]

Diante das dificuldades do sistema anterior, o CPC/1973, em sua redação original, previa a recorribilidade de todas as decisões interlocutórias.

Mesmo com as reformas de 1995, 2001 e 2005, a recorribilidade pelo agravo atingiu proporções numéricas imensas, praticamente paralisando a atividade dos tribunais. Por isso, o CPC/2015 limitou a possibilidade de interposição do agravo de instrumento.

A grande questão que agora surge é: as decisões não previstas no rol do art. 1.015 poderão ser recorríveis de imediato por outra forma de impugnação?

Cássio Scarpinella Bueno defende que, antes de se indagar sobre qual meio impugnar a decisão interlocutória não prevista no art. 1.015, seria necessário analisar se as questões ali enumeradas correspondem às necessidades do dia a dia do foro. Refletir se sobrevive a compreensão de que toda decisão interlocutória tem que ser recorrível imediatamente, ou se a redução não é senão legítima opção política.[6]

Em que pese a beleza da reflexão política, a verdade é que na relação entre cliente e advogado, não se admite que uma decisão que macule direito do jurisdicionado aguarde a sentença. Por exemplo, uma decisão interlocutória que condene a parte por litigância de má-fé causa-lhe danos, e a parte certamente preferirá resolver tal situação antes da prolação da sentença.

A irrecorribilidade das decisões interlocutórias não é novidade, e inclusive, está prevista no próprio CPC/1973.

No art. 527, parágrafo único do CPC/1973 é inatacável a decisão que determina a conversão do agravo de instrumento em agravo retido. A recorribilidade de tal decisão gerou decisões contraditórias entre si no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que não caberia agravo interno, dada a previsão legal de irrecorribilidade[7]. Inclusive, a irrecorribilidade não podia ser contornada pela utilização do agravo previsto no art. 39 da Lei n. 8.038/90[8].

Por se tratar de decisão expressamente irrecorrível, o STJ decidiu ser cabível o mandado de segurança contra decisão que concede a antecipação de tutela em sede de agravo de instrumento. A decisão, para ser atacada por mandado de segurança deveria ser teratológica[9]. No entanto, havendo previsão de recurso interno no tribunal de origem, não caberia mandado de segurança[10].

A Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099/95 e Lei. 10.259/2001) prevê-se a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, permitindo a impugnação destas decisões somente em recurso contra a sentença, ou seja, não existe o sistema de preclusão. Por isso, o sistema dos juizados especiais parece aproximar-se mais da pretensão que se busca com o CPC/2015.

Desde o início dos juizados especiais cíveis, busca-se utilizar o mandado de segurança para impugnar as decisões interlocutórias.

O art. 5º, II da Lei n. 12.016/2009 dispõe expressamente que não se concederá mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Assim, dada inexistência de recurso contra a decisão interlocutória proferida no juizado especial cível tornaria possível a impetração do mandado de segurança.

Contudo, tal não foi o posicionamento da jurisprudência.

No julgamento da repercussão geral em recurso extraordinário 576.847-3/BA, o Supremo Tribunal Federal, restou vencedora a tese de que não caberia mandado de segurança contra decisão interlocutória proferida no juizado especial cível. O Ministro Eros Grau, relator, concluiu que o mandado de segurança seria incabível, por ofender o princípio da celeridade e da simplicidade, motivo de existência dos juizados especiais. Decidiu o Ministro que o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança, contra os 10 dias para agravar não se coadunam com os fins da Lei n. 9.099/90. Defendeu ainda a inexistência de ofensa ao direito de ampla defesa, pois as decisões interlocutórias poderão ser questionadas no recurso inominado.

Em contrapartida, o Ministro Marco Aurélio entendeu ser cabível o mandado de segurança para impugnar erro do juiz.

Já o Superior Tribunal de Justiça, na reclamação n. 4564/RJ decidiu que o mandado de segurança poderá ser manejado contra decisões interlocutórias proferidas no juizado especial quando eivadas de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

As Turmas Recursais do Estado do Paraná seguem o entendimento dos tribunais superiores, ou seja, não admitem o mandado de segurança como substituto do agravo de instrumento. Todavia, argumentam que mandado de segurança seria possível desde que fosse utilizado com a sua finalidade originária, ou seja, proteger contra ato abusivo e ilegal[11].

Constata-se que o argumento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado contra a decisão interlocutória nos juizados especiais cíveis em virtude da celeridade e informalidade do rito sumaríssimo não aprofundará raízes para defender a impossibilidade seu manejo no CPC/2015. Apesar de o CPC/2015 trazer princípios inovadores quanto à celeridade, instrumentalidade e até mesmo, relevando alguns formalismos, o direito processual é formal por natureza, não se comparando à especificidade do rito do juizado especial.

Somente o tempo poderá responder se as hipóteses taxativas do art. 1.015 serão suficientes para abarcar a necessidade de recorribilidade das decisões interlocutórias.

Se não for assim, imperativa será a mudança de posicionamento jurisprudencial. Afinal, a Lei n. 12.016/2009 claramente prevê a possibilidade de mandado de segurança contra decisão judicial que não caiba recurso com efeito suspensivo. Ora, as decisões não enumeradas no art. 1.015 não caberão recurso com efeito suspensivo. Em tese, poderiam ser atacadas por mandado de segurança.

5 PROCEDIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O agravo de instrumento será cabível contra as decisões interlocutórias expressamente previstas nos incisos do art. 1.015 do CPC/2015.

O prazo será de 15 (quinze) dias úteis, uma vez que o art. 1.003, §5º do CPC/2015 unificou os prazos para interpor e responder recursos, com exceção dos embargos de declaração, cujo prazo é de 5 (cinco) dias úteis.

O preparo obedecerá a tabela publicada pelos tribunais (art. 1.017, §1º). Na ausência de preparo, a parte será intimada para recolher os valores em dobro, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, sob pena de deserção (art. 1.007, §4º). Se o preparo for insuficiente, a parte será igualmente intimada para, em 5 (cinco) dias úteis, complementar o valor. O equívoco no preenchimento da guia não importa deserção (art. 1.007, §7º).

No art. 1.017, I estão arrolados os documentos obrigatórios, que foram ampliados em relação ao CPC/1973: cópias da petição inicial, da contestação; da petição que ensejou a decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Caberá ao advogado declarar, sob sua pena de responsabilidade pessoal, a inexistência de qualquer dos documentos referidos art. 1.017, I.

Facultativamente, o agravante anexará outras peças que entender úteis (art. 1.017, II).

A grande novidade neste assunto é a regra do parágrafo único do art. 932 e §3º do art. 1.017: na falta de qualquer peça ou vício que comprometa a admissibilidade do recurso, o relator deve intimar o agravante para suprir a falha em 5 (cinco) dias úteis. Termina-se, com essa previsão, a jurisprudência defensiva, que inadmitia o agravo de instrumento quando faltasse peça obrigatória, e até mesmo, quando não estava presente uma peça facultativa, cabendo ao advogado um verdadeiro esforço de adivinhação para prever qual peça seria necessária para instruir seu recurso[12].

Se o agravo for interposto em processo eletrônico, dispensa-se a juntada das peças obrigatórias (art. 1.017, §5º).

O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição, contendo o nome das partes, a exposição de fato e de direito, as razões de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido, o nome e o endereço completo dos advogados constantes no processo (art. 1.016).

A interposição dar-se-á por protocolo diretamente no tribunal competente para julgá-lo; pode ser realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias; por postagem, mediante registro, com aviso de recebimento; por meio eletrônico, ou, ainda, por outra forma prevista em lei (art. 1.017 §2º).

Prevalece a regra do art. 526 do CPC/1973, ou seja, o agravante deverá juntar a cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de interposição e relação dos documentos que instruíram o recurso em três dias. Não há a exigência se o processo for eletrônico. O descumprimento da exigência importa em inadmissibilidade do agravo de instrumento, desde que arguido e provado pelo agravado (art. 1.018).

O agravo de instrumento será recebido pelo tribunal e distribuído imediatamente (art. 1.019, caput).

O relator não conhecerá de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente fundamentos da decisão recorrida e negará provimento a recurso que for contrário à súmula do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; contrário à acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos repetitivos; contrário a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (art. 932, II e III).

Caso não seja o caso de aplicação do art. 932, II e III, em cinco dias, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou deferir, total ou parcialmente, a “antecipação dos efeitos da tutela”[13]; ordenará a intimação do agravado para apresentar as contrarrazões em 15 (quinze) dias úteis e determinará a intimação do Ministério Público nos casos de sua intervenção (art. 1.019, I-III).

Da decisão a respeito do efeito suspensivo e tutela provisória pleiteada pelo agravante caberá agravo interno (art. 1.021), suprimindo a irrecorribilidade que reinava no CPC/1973.

O relator solicitará dia para julgamento pelo órgão colegiado, em prazo não superior a um mês da intimação do agravado (art. 1.020) nos exatos termos da previsão do CPC/1973, art. 528.

6 O AGRAVO INTERNO

Novidade no Código de Processo Civil de 2015 é a previsão do agravo interno contra decisão proferida pelo relator para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

O agravo interno do art. 1.021 do CPC/2015 é cabível contra todas as decisões monocráticas proferidas nos tribunais.

No regime do CPC/1973, existiam seis espécies de agravo: 1. o agravo de instrumento; 2. Agravo retido; 3. Agravo nos autos (art. 544); 4. Agravo interno do art. 557 §1º e 545; 5. Agravo regimental dos arts. 39 e 25 §2º da Lei n. 8.038/90, 6. Agravo previsto nos regimentos internos dos tribunais.

Ainda, da decisão do relator que convertia o agravo de instrumento em agravo retido e da decisão que atribuía efeito suspensivo ao recurso ou deferir total ou parcialmente a antecipação do mérito recursal eram irrecorríveis (art. 527, II e III) e somente poderia ser revista por ocasião do julgamento do agravo, ou se o próprio relator a reconsiderasse.

Deste modo, uma decisão monocrática desfavorável colocava o advogado num verdadeiro labirinto para descobrir qual o recurso (ou mesmo a impossibilidade de irresignação) apropriado.

No CPC/2015, as decisões monocráticas proferidas em segunda instância desafiam um único recurso, o agravo interno do art. 1.021. O CPC/2015 trata dos agravos em recurso especial e extraordinário (art. 1.042), além do já estudado agravo de instrumento. Verifica-se que a matéria do agravo foi simplificada no CPC/2015.

Quanto ao procedimento, o agravo interno será interposto para o respectivo órgão colegiado e o processamento do recurso seguirá regras do regimento interno do tribunal.

O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias. O relator poderá retratar-se. Não havendo retratação, o relator encaminhará o recurso para julgamento pelo órgão colegiado.

O dever de fundamentação (art. 93, IX da CF, art. 489 §1º CPC/2015) é previsto expressamente no julgamento do agravo interno, visto ser vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre cinco e vinte e cinco por cento do valor atualizado da causa.

De acordo com o enunciado n. 358 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis, a aplicação da multa exige manifesta inadmissibilidade ou manifesta improcedência. O enunciado n. 359 complementa a matéria, ao declarar que a aplicação da multa exige que a manifesta inadmissibilidade seja declarada por unanimidade.

A interposição de qualquer outro recurso fica condicionado ao depósito prévio do valor da multa. O §5º prevê exceção à Fazenda Pública e ao beneficiário da justiça gratuita, que poderão realizar o pagamento ao final.

Uma vez que a multa penaliza o litigante de má-fé, não parece salutar abrir exceção à Fazenda Pública.

REFERÊNCIAS

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BERALDO, Leonardo Faria. Processo, agravo de instrumento e... tênis? Revista de Processo, vol. 204. São Paulo: Revista dos Tribunais, fev. 2012, p. 243-248.

BRUSCHI, Gilberto Gomes. A decisão monocrática do relator no agravo de instrumento com base nos incisos II e III do art. 527 do Código de Processor Civil em vigor e aquela que analisa os efeitos no projeto do novo CPC. Revista forense, v. 420. Rio de Janeiro: Forense. jul./dez.2014. p. 418-429.

BUENO, Cássio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 653.

DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Instrumentos de agravo insuficientemente instruídos e o problema da decisão do STJ no REsp 1.102.467/RJ. Revista de Processo, vol. 223. São Paulo: Revista dos Tribunais, set. 2013. p. 211-223.

FACCI, Lucio Picanço. A “nova” lei do mandado de segurança e a velha questão do seu cabimento contra decisões judiciais. Revista forense, vol. 415. Rio de Janeiro: Forense, jan./jul. 2012. p. 463-473.

FARIA, Marcio Carvalho. O novo CPC x jurisprudência defensiva. Revista de Processo, vol. 210. São Paulo: Revista dos Tribunais, ago. 2012. p. 263-300.

GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Do agravo regimental. Revista de Processo, vol. 215. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan. 2013. p. 249-278.

LESSA, Guilherme Thofehn. Irrecorribilidade das decisões interlocutórias e regime do agravo no projeto do novo CPC. Revista de processo, v. 230. São Paulo: Revista dos Tribunais, abr. 2014. p. 193-209.

NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil: novo CPC Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 2075-2112.

OLIVEIRA, Felipe Palhano de. Juizados especiais cíveis estaduais: possibilidade de impugnação imediata das decisões interlocutórias e recurso cabível. Revista de Processo, vol. 205. São Paulo: Revista dos Tribunais, mar. 2012. p. 13-54.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NOTAS

1. Art. 5º, inc. LXXVIII – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

2. NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil – novo CPC Lei 1.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2.078.

3. STJ, REsp 195.848, 4ª T., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.11.01, DJU 18.2.02.

4. BERALDO, Leonardo Faria. Processo, agravo de instrumento e... tênis? Revista de Processo, vol. 204. São Paulo: Revista dos Tribunais, fev. 2012, p. 243-248.

5. NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao código de processo civil – novo CPC Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2.078.

6. BUENO, Cássio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 653.

7. STJ, REsp 896.766, 3ª Turma, Rel. Min. Gomes de Barros, j. 17.3.08; STJ, REsp 1.032.924, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 2.9.08.

8. STJ, REsp 1.006.088, 3ª Turma, Rel. Min. Gomes de Barros, j. 14.2.08, DJU 5.3.08.

9. STJ, RMS 26.800, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 21.10.08, DJ 21.11.08; STJ, RMS 29.743, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 18.8.09, DJ 27.8.09.

10. STJ, RMS 26.828, 2ª Seção, Rel. Min. Sidnei Benetti, j. 26.8.09, DJ 28.10.09.

11. Nesse sentido, vide: TJPR - 4ª Turma Recursal em Regime de Exceção - 0000160-14.2016.8.16.9000/0 - Sarandi - Rel.: Vivian Cristiane Eisenberg de Almeida Sobreiro - J. 05.02.2016; TJPR - 1ª Turma Recursal - 0000127-24.2016.8.16.9000/0 - São José dos Pinhais - Rel.: Leo Henrique Furtado Araújo - J. 28.01.2016; TJPR - 2ª Turma Recursal - 0000193-04.2016.8.16.9000/0 - Marechal Cândido Rondon - Rel.: Marco Vinícius Schiebel - - J. 05.02.2016; TJPR - 1ª Turma Recursal - 0000196-56.2016.8.16.9000/0 - Morretes - Rel.: Aldemar Sternadt - J. 06.02.2016; TJPR - 2ª Turma Recursal - 0000190-49.2016.8.16.9000/0 - Barracão - Rel.: Marco Vinícius Schiebel - J. 05.02.2016.

12. Para tanto, vide o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp 577.841/SP e os EREsp 449.486/PR.

13. O termo foi substituído, no CPC/2015, por “tutela provisória”. Estranhamente, o termo “antecipação dos efeitos da tutela” reaparece neste dispositivo.

CAPÍTULO XXIV

O “PROBLEMA” DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

Luiz Guilherme Marinoni

Professor Titular da Universidade Federal do Paraná. Pós-Doutorado na Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar na Columbia University. Diretor do Instituto Iberoamericano de Direito Processual. Membro do Conselho da International Association of Procedural Law.

INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil de 2015, ao instituir o incidente de resolução de demandas repetitivas e o sistema de recursos extraordinário e especial repetitivos, buscou otimizar a resolução de “casos idênticos”, mas, com isso, restringiu a possibilidade de participação dos litigantes na discussão das questões submetidas aos tribunais e às Cortes Supremas.

Raciocinou-se a partir da premissa de que o incidente e os recursos repetitivos dão origem a “precedentes” e, mais do que isso, que tais decisões não diferem dos precedentes que, nas Cortes Supremas, caracterizam-se por rationes decidendi que colaboram para o desenvolvimento do direito[1]. Também não se percebeu que o recurso especial – ao contrário do recurso extraordinário baseado em repercussão geral – ainda constitui direito subjetivo do litigante.

De modo que se torna imprescindível analisar a relação entre tais institutos e o direito de influir sobre o convencimento do juiz, verificando-se, inclusive, os modos de correção da falta de participação dos terceiros no incidente e no recurso especial em que os seus casos são resolvidos.

1 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

1.1 Meio processual para resolução de litígios de que derivam casos em massa e sistema de precedentes das Cortes Supremas: decisão erga omnes e precedente

O incidente de resolução de demandas repetitivas se destina a regular casos que já surgiram ou podem surgir em face de determinado litígio. O sistema de precedentes, de outro lado, tem o objetivo de outorgar autoridade às rationes decidendi firmadas pelas Cortes Supremas. Diversos casos, marcados por diferenças razoáveis, podem ser resolvidos por um precedente que resolve uma questão de direito. Mas as decisões firmadas nos incidentes de resolução de demandas repetitivas não têm qualquer preocupação em orientar a sociedade ou a solução de casos futuros, porém objetivam regular uma questão litigiosa que está presente em vários casos pendentes. O incidente de resolução é uma técnica processual destinada a criar uma solução para a questão replicada nas múltiplas ações pendentes. Bem por isso, como é obvio, a decisão proferida no incidente de resolução de demandas repetivas apenas resolve casos idênticos. Essa a distinção básica entre o sistema de precedentes das Cortes Supremas e o incidente destinado a dar solução a uma questão litigiosa de que podem provir múltiplos casos.

A circunstância de o incidente de resolução tratar de “casos idênticos” tem clara repercussão sobre o raciocínio que dá origem à decisão judicial. Essa decisão obviamente não é elaborada a partir da regra da universabilidade, ou seja, da regra que determina que um precedente deve ser aplicável ao maior número de espécies possíveis de casos[2]. A decisão de resolução de demandas repetitivas objetiva regular uma só questão infiltrada em casos que se repetem ou se multiplicam.

É claro que a técnica da distinção não tem a mesma relevância em se se tratando de resolução de demandas repetitivas. Nesses casos, caberá a distinção apenas para demonstrar que determinado caso é diferente daquele que foi já resolvido ou submetido ao incidente. Mas aí jamais se utilizará a técnica da distinção para limitar ou ampliar o alcance do precedente em razão de circunstância não considerada no momento da sua elaboração. Isso só pode ocorrer quando o precedente revela o direito que é racionalmente aplicável a determinada situação concreta, o qual, assim, pode não ser aplicável em face de certa situação ou ser racionalmente aplicável diante de outra.

Ademais, um precedente pode ser revogado, daí importando as situações que surgiram com base na confiança que nele foi depositada. De acordo com o código, a decisão proferida no incidente de resolução de demandas pode ser revista em face de “casos futuros” (arts. 985, II e 986, CPC/2015), o que obviamente não a torna revogável como se fosse um precedente, que, como se sabe, sempre está sujeito a aplicação limitada ou extensiva e também a revogação com base em critérios bastante particulares. Isso ocorre porque tais “casos futuros” nada têm a ver com casos que podem ser regulados pela mesma norma de direito, mas constituem apenas os casos que, relacionados à questão já decidida, são posteriormente apresentados ao Judiciário. De modo que a possibilidade de revisão quer somente dizer que os novos ligantes estão autorizados a discutir a questão já decidida.

1.2 Coisa julgada sobre questão

Portanto, é impossível confundir decisão que resolve demandas repetitivas com precedente que atribui sentido ao direito e, nessa condição, deve ser respeitado. A decisão do incidente aplica-se em todos os processos pendentes que versem sobre idêntica questão de direito (art. 985, I, CPC/2015), vale dizer, impede que os litigantes destes processos voltem a discutir a questão resolvida. De modo que a única dificuldade está em esclarecer o que significa proibir rediscutir questão já decidida.

Como é possível chamar a decisão que, ditada no processo de um para os casos de muitos, impede-os de relitigar a questão resolvida, submetendo-os? Perceba-se que a decisão tomada no referido incidente constitui uma nítida proibição de litigar a questão já decidida, que, nos casos de decisão negativa àqueles que não puderam participar e discutir, assemelha-se a um inusitado e ilegítimo collateral estoppel.

Assim, tratando-se de decisão tomada em incidente de resolução de demandas repetitivas, há, embora não dito, coisa julgada sobre a questão presente nos vários casos repetitivos. É claro que aqui não incide a premissa de que a coisa julgada recai apenas sobre a parte dispositiva da decisão. A coisa julgada está a tornar indiscutível uma questão imprescindível para se chegar ao alcance do resolução do caso, ou melhor, à resolução dos vários casos pendentes.

Note-se que o novo código não limita a coisa julgada à parte dispositiva, mas admite a sua incidência sobre a questão, afirmando em seu art. 503, § 1o que a coisa julgada “aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: i - dessa resolução depender o julgamento do mérito; ii - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; iii - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal”. No caso de resolução de demandas repetitivas, a questão é pinçada dos casos pendentes e submetida a expressa decisão do órgão julgador incumbido do incidente. É óbvio que a resolução única da questão incidente nos casos repetitivos nada mais é do que uma decisão que produz coisa julgada sobre a questão que interessa a todos os litigantes dos processos pendentes. Significa que se está diante de coisa julgada que se estende a terceiros.

1.3 Non-mutual collateral estoppel. A possibilidade de o terceiro alegar a proibição de rediscutir a questão já decidida no direito estadunidense

Interessa lembrar que a proibição de relitigar questão já decidida surgiu no direito inglês e, posteriormente, foi bastante desenvolvida no direito estadunidense. Apenas mais tarde foi vista como útil por alguns doutrinadores da europa continental[3]. O que se chama de collateral estoppel no common law é, em substância, o que se denomina de coisa julgada sobre questões no civil law. Mas a lembrança da origem do instituto é importante para se demonstrar que o collateral estoppel é um instituto que, antes de mais nada, está preocupado em preservar a autoridade da decisão. Como é óbvio, poder rediscutir a questão que está à base do dispositivo da decisão implica em poder obscurecer a sua essência, fragilizando-se significativamente a sua autoridade.

Contudo, se a proibição de voltar a discutir questão determinante do resultado faz parte de orientação presente há muito no common law, só mais recentemente, em meados do século XX, surgiu no Estados Unidos a discussão a respeito de a proibição da discussão da questão decidida poder ser invocada por terceiro que não participou do processo. Essa discussão foi iniciada no célebre caso Bernhard v. Bank of America National Trust and Savings Association, decidido pela Suprema Corte da Califórnia no início dos anos 40[4]. Porém, a Suprema Corte estadunidense tratou pela primeira vez do assunto apenas em 1971, em Blonder-Tongue Laboratories Inc. v. University of Illinois Foundation alegou violação da sua patente. Porém, a Foundation já alegara, em ação anterior em que litigou com outra parte, que a sua patente teria sido infringida, quando declarou-se a invalidade da patente. Diante disso, a Suprema Corte não teve dúvida em declarar que a Foundation estava proibida de rediscutir a validade da patente, uma vez que tinha tido “full and fair opportunity” de discuti-la na ação anterior, ainda que diante de outro litigante[5].

Deixe-se claro, porém, que tanto em Bernhard quanto em Blonder-Tongue, firmaram-se os seguintes requisitos para a admissão da proibição de rediscussão: i) a questão que se pretende discutir deve ser idêntica (the issue is identical) àquela que já foi discutida; ii) deve ter ocorrido julgamento final de mérito (a final judgments on the merits) na ação anterior; iii) o litigante que se pretende proibir de discutir a questão deve não só ter sido parte na ação anterior, mas nela deve ter tido ampla e justa oportunidade de participar[6]. Nessas condições, o collateral estoppel passou a ser designado de non-mutual collateral estoppel exatamente para evidenciar a possibilidade de terceiro poder invocar a proibição de rediscussão contra aquele que participou[7].

Não obstante, o non-mutual collateral estoppel foi pensado inicialmente em perspectiva defensiva e, apenas posteriormente, enquanto offensive collateral estoppel. Blonder-Tongue é um caso típico de defensive collateral estoppel, já que Blonder-Tongue se defende contra a alegação de infrigência da patente da Foundation sob o argumento de que esta não pode voltar a discutir a questão, uma vez que a invalidade da patente foi declarada em processo em que a Foundation, ainda que litigando com outra parte, teve “full and fair opportunity” de participação. Mas existem vários casos em que terceiro invoca a proibição de rediscussão para obter condenação daquele que, num primeiro processo, foi responsabilizado e condenado a pagar indenização em virtude do acidente que também o vitimou. Fala-se, nesse caso, de offensive collateral estoppel[8].

Nos casos de offensive collateral estoppel, tornou-se necessário frisar que o collateral estoppel só pode beneficiar terceiro, mas jamais prejudicar. Se existem mil prejudicados, a derrota da empresa dita responsável na primeira ação a torna responsável perante os demais novecentos e noventa e nove prejudicados. Porém, todos os prejudicados conservam o seu direito de propor ação ainda que dezenas de decisões já tenham sido favoráveis à empresa dita responsável. A última situação abriu oportunidade para teorizações no direito estadunidense[9]. Quando alguém pode ser responsabilizado diante de muitos em virtude de uma decisão negativa, mas nenhuma vantagem tem em face dos demais ao obter uma decisão positiva, surge aos membros do grupo inúmeras chances - a dar origem a diversas estratégias - para a obtenção de decisão favorável, ao passo que aquele que pode ser responsabilizado assume uma pesada posição, considerando-se a necessidade de o procedimento e a técnica processual tratar as partes de modo equilibrado.

Para resolver este problema, são apresentadas várias alternativas[10]. Entre elas, argumenta-se que a parte que pode ser afrontada por muitos pode requerer a chamada de todos para participar da primeira ação proposta. Mas, se não há chamamento por desídia do sujeito dito responsável, esse continua sujeito a tantas demandas quantos forem os prejudicados, sempre sujeitando-se aos efeitos da questão preclusa ou da proibição de relitigar.

Do problema e da discussão levada a efeito no direito estadunidense[11] retiram-se consequências muito importantes para o nosso direito, especialmente para a sobrevivência do incidente de resolução de demandas repetitivas: i) o collateral estoppel proibe a rediscussão de questão já decidida; ii) o non-mutual collateral estoppel permite que terceiro invoque a proibição de discussão de questão já decidida desde que a questão posta no novo processo seja idêntica, tenha sido julgada mediante sentença final de mérito, e que aquele que se pretende proibir de discutir tenha adequadamente participado do primeiro processo; iii) os terceiros, quando a decisão não os beneficia, sempre conservam o direito de propor as suas ações sem qualquer limitação de dicussão; iv) o eventual responsável, exatamente por não poder proibir a rediscussão ainda que tenha obtido decisão favorável, tem a alternativa de convocar aqueles que podem responsabilizá-lo para demandá-lo em conjunto, impedindo-se, assim, a sobrevida de um grande número de chances para a obtenção de decisão que possa favorecer a todo o grupo.

1.4 Violação do direito constitucional de participar em contraditório

Já é possível ser mais preciso. O incidente de resolução de demandas repetitivas tem o objetivo de solucionar uma questão que é prejudicial à solução dos casos pendentes. Essa questão deve ser, por imposição do próprio Código de Processo Civil, uma questão idêntica. De modo que não há como pensar que a decisão proferida no incidente não resolve a mesma questão que prejudica a solução de todo os casos pendentes.

Ora, se a decisão que resolve o incidente de resolução de demandas repetitivas resolve uma questão que interessa a muitos, tal decisão não tem qualquer diferença daquela que, em ação individual, resolve questão que posteriormente não pode ser rediscutida. Essa última decisão também resolve questão que pode constituir prejudicial ao julgamento dos casos de muitos. Sucede que, como não poderia ser de outra forma, a decisão proferida no caso de um apenas pode beneficiar terceiros, nunca prejudicá-los (art. 506, CPC/2015). Ou melhor, a decisão proferida no caso de um, assim como a decisão proferida no incidente de resolução, não pode retirar o direito de discutir a questão daquele que não participou. O contrário constituiria grosseira violação do direito fundamental de participar do processo e de influenciar o juiz.

Lembre-se que a mesma advertência feita pela Suprema Corte estadunidense para legitimar o non-mutual collateral estoppel se impõe em face do incidente de resolução de demandas repetitivas. Isso porque uma decisão só pode prejudicar alguém que pôde participar do processo. Afinal, todos têm o direito de falar ao juiz (arts. 7º, 9º, 10 e 489, § 1º, inciso IV, CPC/2015).

Frise-se que não faz qualquer diferença, para o ponto que aqui interessa, a circunstância de a decisão proferida no incidente atingir apenas casos pendentes e, inclusive, poder ser objeto de revisão em face de casos futuros. Isso nada mais é do que limitar temporalmente a proibição de discutir a questão. Ora, a atenuação da proibição da discussão de questão decidida sempre esteve presente no direito estadunidense, na medida em que o collateral estoppel não se aplica quando o vencido no processo em que a decisão foi proferida não teve “full and fair opportunity to be heard”[12]. O fato de se dar ao demandado oportunidade para rever a decisão quando algo indica que a sua participação foi indevidamente restringida (collateral estoppel) ou mesmo em virtude de um critério temporal (incidente de resolução) é algo completamente distante do problema que aqui importa: ninguém pode ser prejudicado por decisão proferida em processo de que não participou.

O Código de Processo Civil, ao regular o incidente de resolução de demandas repetitivas, não prevê a necessidade da presença de um ente legitimado à tutela dos direitos dos litigantes presentes nos casos pendentes. Ao contrário, afirma-se apenas que “o pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: i) pelo juiz ou relator, por ofício; ii) pelas partes, por petição; iii) pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição”. (art. 977, CPC/2015). Dar ao juiz ou ao relator poder para instaurar incidente de resolução de demanda repetitiva é dar ao Estado o poder de sobrepor a otimização da solução dos litígios em face do direito fundamental ao contraditório. Enfim, também é fácil perceber que o poder conferido às partes, Ministério Público e Defensoria Pública é para requerer a instauração do incidente e não para defender ou tutelar os direitos dos vários litigantes presentes nos casos que pendem.

Na verdade, o problema do incidente de resolução de demandas repetitivas está na falsa suposição de que a sua decisão é um mero precedente, que, assim, poderia se aplicar a todos os litigantes sem qualquer violação de direitos fundamentais processuais. Ocorre que resolver uma questão que determina a solução de diversos litigios está longe de ser o mesmo do que resolver uma questão de direito que agrega sentido à ordem jurídica e, sobretudo, apenas tem a intenção de orientar a sociedade e os diferentes casos futuros que possam ser resolvidos pela mesma regra de direito ou pela mesma ratio decidendi[13].

É claro que a proibição de discussão de questão já decidida deve ser relacionada à estabilidade e à autoridade das decisões judiciais. Aliás, Jeremy Bentham já dizia: há razão para dizer que um homem não deve perder a sua causa em consequência de uma decisão dada em anterior processo de que não foi parte; mas não há qualquer razão para dizer que ele não deve perder a sua causa em consequência de uma decisão proferida em um processo em que foi parte, simplesmente porque o seu adversário não foi[14]. Porém, isso está muito longe de significar qualquer identidade entre stare decisis e collateral estoppel.

1.5. Solução para a preservação da técnica processual

A doutrina tem sério e inafastável compromisso com os direitos fundamentais. Assim, obviamente não pode dizer amém a um procedimento que, embora dotado da elogiosa ambição de dar otimização à resolução das demandas, viola o direito fundamental de ser ouvido e de influenciar o juiz. Não obstante, a invalidade constitucional de um procedimento é resultado extremo, que deve ser evitado quando se pode corrigi-lo de modo a dar-lhe legitimidade constitucional.

Não há razão para obscurecer a realidade: no incidente de resolução de demandas repetitivas julga-se questão de muitos em processo de alguns. Como é óbvio, se no Estado Democrático de Direito a participação é indispensável requisito de legitimação do exercício do poder, não há como imaginar que uma decisão – ato de positivação do poder estatal – possa gerar efeitos em face de pessoas que não tiveram oportunidade de participar.

Assim, em princípio existiriam duas saídas para evitar a inconstitucionalidade. A primeira seria o chamamento de todos à participação, modelo vislumbrado nos Estados Unidos para uma situação curiosamente diferente. Como nos Estados Unidos não se ousa imaginar a possibilidade de proibir o terceiro prejudicado de discutir a questão decidida – lembrando-se que isso foi inclusive grifado pela Suprema Corte estadunidense -, o non-mutual collateral estoppel apenas pode ser invocado em face da parte que adequadamente participou em contraditório. Porém, quando um conflito envolve centenas ou milhares contra uma pessoa jurídica, a ampla possibilidade de ajuizamento de ações individuais obriga a pessoa jurídica a não perder qualquer ação para não ser responsabilizada perante todos aqueles que ainda não foram vencidos. Essa situação gerou reação na doutrina estadunidense, que, para não abrir mão dos benefícios do non-mutual collateral estoppel, advertiu que o réu, em tais situações, pode requererer o chamamento dos que podem demandá-lo para desde logo participar da ação ajuizada (mandatory joinder[15]). É realmente curioso, pois a necessidade de convocar os terceiros ocorre para que a pessoa jurídica - a quem nunca foi negada a participação – não seja prejudicada[16]. De qualquer maneira, a convocação de todos os terceiros a participar, ainda que no Brasil com outro propósito, inviabilizaria completamente o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Por isso, a melhor alternativa é tornar presentes no incidente de resolução de demandas repetitivas os legitimados à tutela dos direitos individuais homogêneos – conforme Lei da Ação Civil Pública e Código de Defesa do Consumidor. Na verdade, os legitimados à tutela dos direitos dos grupos nunca deveriam ter sido afastados do incidente de resolução de demandas. Isso porque esse incidente não pode ser pensado como artíficio indiferente à participação e ao direito de defesa. O modo como o incidente foi desenhado pelo legislador, frio e neutro em relação aos direitos discutidos e, especialmente, ao direito de discutir, torna-o um instrumento ilegítimo, destinado a viabilizar os interesses de um Estado que não tem compromisso com a adequada tutela dos direitos, fim básico de todo e qualquer Estado constitucional.

A pedra de toque para a correção da ilegitimidade constitucional, portanto, está no art. 979 do Código de Processo Civil, que adverte que a “instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça”. Essa “ampla e específica divulgação e publicidade” deve dar aos vários legitimados à tutela dos direitos em disputa, nos termos da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, a possibilidade de ingressar no incidente para a efetiva defesa dos direitos. Cabe-lhes, afinal, a tutela dos direitos dos membros dos grupos, ou seja, dos direitos daqueles que têm casos pendentes que reclamam a solução de “questão idêntica”[17]. Quer dizer que os legitimados à tutela dos direitos dos membros do grupo jamais poderiam ter sido afastados do incidente sob pena não só de inconstitucionalidade por falta de participação dos litigantes individuais, mas também de negação da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor.

Pelas mesmas razões, a falta de intervenção de qualquer legitimado implica, inevitavelmente, a intervenção do Ministério Público na qualidade de legitimado à tutela dos direitos do grupo. Note-se que, a não ser assim, não apenas o direito de participar dos litigantes individuais continuará a ser violado, como o incidente estará retirando do Ministério Público o seu poder-dever de tutelar os direitos individuais homogênos.

2 RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL REPETITIVOS

2.1 Compreensão dos recursos extraordinário e especial repetitivos enquanto meios que viabilizam a elaboração de precedentes

O CPC de 2015, ao aludir aos recursos extraordinário e especial repetitivos, pode ser mal interpretatado. Pode fazer supor que a tarefa das Cortes Supremas seja a de resolver casos que se mulplicam perante o Poder Judiciário. Essa certamente não é a missão do Supremo Tribunal Federal, nem a do Superior Tribunal de Justiça.

O Supremo Tribunal Federal tem a função de elaborar precedentes que outorguem unidade ao direito mediante a afirmação do sentido da Constituição ou que desenvolvam o sentido da Constituição, tornando a legislação infraconstitucional com ela conforme. O recurso extraordinário e o litígio constituem apenas meios que dão ao Supremo Tribunal Federal oportunidade de colaborar para o desenvolvimento e a frutificação do direito. O que realmente tem relevância para o Supremo é o conteúdo da sua decisão, que não pode deixar de espelhar questão relevante para a sociedade e para o Estado, seja do ponto de vista jurídico, social, econômico ou político. Daí o motivo pelo qual o filtro recursal que lhe confere adequada oportunidade para exercer a sua função é denominado de “repercussão geral”[18].

O Superior Tribunal de Justiça, embora cuide do direito federal infraconstitucional, situa-se em dimensão semelhante. Lembre-se que as Cortes de Cassação e de Revisão européias, que inspiraram as Cortes Supremas de correção latino-americanas, foram pensadas para corrigir as decisões com base na norma que estaria presente na lei[19]. Imaginava-se que a Corte, mediante a interpretação, poderia encontrar o “exato sentido da lei” mediante a jurisprudência[20]. O objetivo da Corte era tutelar a lei e garantir a unidade do direito objetivo. Nessa linha o recurso é visto como direito do litigante, um direito de ter o caso resolvido de acordo com a lei. Com a evolução da teoria da interpretação e o impacto do constitucionalismo, resta clara a ideia de que o texto da lei é potencialmente equívoco, dele sendo possível extrair vários resultados-intepretação[21]. Esses resultados são estabelecidos mediante valoração do intérprete, embora devam ser devidamente justificados mediante argumentação racional e aceitável[22]. A Corte Suprema, então, assume naturalmente outra função, deixando de lado a de corrigir as decisões mediante a afirmação da lei para assumir a de atribuir sentido ao direito e de desenvolvê-lo. Diante disso, as decisões da Corte Suprema revelam conteúdo indispensável à regulação da vida social e passam a interessar a todos – e não apenas aos litigantes. As razões contidas nas decisões, agora vistas como precedentes, assumem naturalmente eficácia obrigatória[23]. Note-se que o precedente não é parâmetro para o controle da legalidade das decisões, mas erige critério a ser necessariamente seguido para a resolução dos casos futuros, verdadeiro modo de ser do direito em determinado contexto histórico[24].

Isso quer dizer que uma Corte Suprema, ao decidir um caso que pode ou não se repetir, pode elaborar um precedente, ou melhor, uma norma que empresta sentido ao direito[25] e, apenas por isso, deve ser observada pelos juízes e tribunais incumbidos de resolver os futuros conflitos. Significa que é equivocado supor que há precedente em casos repetitivos e não em casos não suscetíveis de repetição. O raciocício não pode ser invertido. Um caso não deve ser resolvido por uma Corte Suprema apenas por ter se multiplicado.

Bem vistas as coisas, um caso repetitivo, assim como outro qualquer, apenas deve ser conhecido pelo Supremo Tribunal Federal quando envolver questão de repercussão geral. E é apenas por isso, e não por outra razão, que dá origem a precedente. É certo que o art. 1.035, § 3o do CPC/2015 afirma que “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: ii) tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos”. Porém, para que essa norma não tenha o significado de um grosseiro equívoco, torna-se necessário interpretá-la mediante conjugação à norma do § 1o do mesmo art. 1.035, que diz que, “para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal só terá motivo para discutir recurso extraordinário interposto contra acórdão que julgou “casos repetitivos” quando esses espelharem questão de repercussão geral. No Superior Tribunal de Justiça, enquanto não houver filtro similar à repercussão geral, o conhecimento do recurso especial dependerá de demonstração de violação de lei federal ou de divergência entre os tribunais acerca da interpretação de lei, mas também nunca será suficiente apenas a existência de acórdão que deu resolução a “casos repetitivos”.

Imaginar que casos repetitivos, apenas por isso, possam abrir oportunidade à atuação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não tem qualquer cabimento. Isso significaria completo desvirtuamento das funções destas Cortes Supremas. Faria supor que têm a função de definir critérios para a facilitação da resolução dos casos que se repetem. Ora, casos desse tipo podem não ter qualquer relevância para o desenvolvimento do direito. Na verdade, ao se criar fórmula para dar unidade à solução dos casos repetitivos corre-se o risco de esquecer da função das Cortes Supremas em nome da otimização do julgamento dos casos de massa, como se a razão para respeitar um precedente estivesse aí.

É por isso que também os recursos extraordinários e especiais repetitivos devem ser pensados meios para a fixação de precedentes que atribuem sentido ao direito e, apenas por essa razão, devem regular os demais casos. Retenha-se o ponto: os precedentes formados em recursos extraordinário e especial repetitivos devem ser respeitados por constituirem rationes decidendi elaboradas pelas Cortes Supremas e não por constituirem resoluções de casos de que derivam recursos em massa.

Aliás, não deveria haver motivo para usar esse modelo recursal apenas para otimizar o trabalho das Cortes Supremas, uma vez que estas, na verdade, jamais deveriam se confrontar com vários recursos. Note-se que a repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, já é suficiente para suspender os recursos extraordinários que versam a mesma questão. No Superior Tribunal de Justiça, caso já existisse filtro recursal similar, o mesmo poderia ocorrer.

Porém, o que realmente diferencia o recurso repetitivo é o fato dele constituir mecanismo voltado à criação de um precedente especialmente preocupado com casos pendentes, ao passo que os precedentes, em si, miram os casos futuros, objetivando dar tutela à previsibilidade no direito.

2.2 Direito ao recurso especial e necessidade de enfatizar o contraditório

É interessante notar que, tratando-se de recursos extraordinário e especial repetitivos, confere-se especial atenção ao conteúdo da discussão travada nos recursos selecionados. Fala-se que os recursos selecionados no tribunal ou na Corte Suprema devem ser “representativos da controvérsia” (art. 1.036, §§ 1o e 5o, CPC) Aliás, outorga-se ao relator, na Corte Suprema, a possibilidade de selecionar “outros recursos representativos da controvérsia” e de, no momento da decisão de afetação, requisitar a diferentes tribunais “a remessa de um recurso representativo da controvérsia” (artigos 1.036, § 4o e 1.037, III CPC). Por fim, o § 6o do art. 1.036 esclarece que “somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida”.

É certo que uma Corte Suprema não pode ter o exercício da sua função prejudicada ou indevidamente limitada pelos litigantes. Se a decisão da Corte interessa ao desenvolvimento do direito e à sociedade, aquilo que se entende que pode afastar o juiz da adequada resolução de um litígio, por constituir manifestação da liberdade da parte, não vale quando a Corte está diante de um recurso que lhe oferece possibilidade de exercer a sua função. Assim, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de indeferir pedido de desistência do recurso especial, ainda que compartilhada pelas duas partes, para decidir o caso e firmar tese que reputou relevante para o desenvolvimento do direito[26]. Nessa mesma perspectiva deve ser compreendido o art. 1.029, § 3o, do CPC de 2015, ao dizer que “o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave”.

Contudo, em caso de recurso repetitivo, em que se elabora precedente considerando-se casos pendentes, a necessidade de a Corte buscar a essência da discussão a partir da seleção de casos realmente representativos da controvérsia pode ter outra conotação. Aqui não importaria apenas a circunstância de que a Corte não está decidindo para as partes, porém o fato de que a Corte está a decidir um caso pendente em vários recursos.

O art. 1.038, I do CPC de 2015 afirma que o relator poderá “solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno”. Na verdade, a admissão da participação de terceiros, na hipótese, além de ter relação com a relevância da matéria, vincula-se também à circunstância de se estar resolvendo os casos de muitos em recurso de um ou de alguns poucos.

Numa Corte Suprema que não trabalha com filtros como a repercussão geral, há dificuldade em admitir a não participação daqueles que podem ser prejudicados pela decisão a ser tomada no repetitivo. É preciso ter em conta que o requisito da repercussão geral elimina a suposição de que o recurso extraordinário é um direito subjetivo da parte, de modo que, no Supremo Tribunal Federal, a formação de um precedente que pode recair sobre terceiros não pode ser vista ser vista como no Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, a verdadeira solução para esta questão está na instituição de um filtro semelhante à repercussão geral no Superior Tribunal de Justiça[27]. Enquanto isso, a falta de participação dos interessados deverá ser compreendida de modo diferente no recurso especial. Nesse recurso, ao contrário do que acontece no recurso extraordinário, a participação do amicus tem necessidade de compensar a não participação direta dos vários recorrentes, e não apenas viabilizar uma mais aprofundada discussão da questão de direito.

2.3 Participação dos legitimados e do Ministério Público Federal e compensação da não participação dos recorrentes

Como visto, nos recursos extraordinário e especial repetitivos autoriza-se a intervenção de terceiro “com interesse na controvérsia”. O terceiro intervém como amicus curiae, figura processual típica do direito anglo-americano, mas já admitida no Supremo Tribunal Federal há algum tempo.

A intervenção do amicus no recurso repetitivo não se funda no ideal que deu origem à figura no direito inglês.[28] O terceiro não intervém apenas para auxiliar a Corte ou para, de forma neutra, esclarecer os fatos para que a Corte não decida de forma equivocada. A intervenção, embora não ocorra em razão do litigante, mas de terceiros não representados, objetiva que a questão de direito seja resolvida em favor de uma das partes. De modo que a intervenção é, por assim dizer, parcial. Esclareça-se, aliás, que mesmo no common law, especialmente nos Estados Unidos, há bastante tempo o amicus curiae deixou de ser um “disinterested bystander” para se tornar um sujeito que ativamente participa do processo em nome de terceiros interessados no êxito de uma das partes.[29]

Alguém poderia supor que o amicus só tem razão para intervir para abordar ponto que não pôde ser esclarecido pelas partes e que, portanto, não há lógica em dar-lhe oportunidade para apresentar argumentos jurídicos. Porém, não é correto pensar que a intervenção só pode se dar para esclarecer questão técnica ou fato que exija esclarecimento especializado. É certo que na França a figura do amicus é construída a partir das regras relativas às verifications personnelles do juiz, em princípio equiparando-se o amicus a um perito ou técnico. Contudo, mesmo na França, e sem qualquer resistência no common law, admite-se que o juiz possa consultar um terceiro acerca de questões jurídicas.

Nos Estados Unidos, o amicus pode esclarecer qualquer questão, de fato ou estritamente de direito, porque a sua intervenção ocorre para o completo esclarecimento da controvérsia em nome dos terceiros insuficientemente representados. E isso se dá exatamente porque o precedente poderá prejudicar as partes não adequadamente representadas. Com efeito, a intervenção de amicus em nome de terceiros interessados na formação de precedente não é incomum nos Estados Unidos.[30]

Na verdade, a dificuldade em compreender a possibilidade de o amicus falar sobre questões jurídicas decorre da dificuldade em se aceitar que a intervenção possa se dar para suprir a deficiência de argumentação da parte, ainda que para beneficiar terceiros. Isso fica mais fácil de ser aceito quando se percebe que o precedente firmado em recurso repetitivo é, igualmente, a decisão de um caso que também pertence a terceiros.

Muito embora a Corte Suprema esteja a firmar um precedente que atribui sentido ao direito, e que, assim, pode raciocinar a partir de qualquer recurso, é preciso voltar a lembrar que o recurso especial ainda é franqueado a todos que podem afirmar violação da lei ou divergência jurisprudencial. Por isso, admitir o afastamento daqueles que já interpuseram recursos especiais, excluindo-os do exercício do direito de influenciar a Corte, exige atenção. Vale dizer: a figura do amicus não deve ser vista da mesma forma no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.

Em virtude da fraca e insuficiente regulamentação do recurso repetitivo, no Superior Tribunal de Justiça o direito fundamental à participação no processo exige a abertura e o chamamento à participação dos legitimados à tutela dos terceiros que podem ser prejudicados pela decisão e, inclusive, do Ministério Público. Uma vez amplamente noticiada a possibilidade de intervenção (art. 979, §3o, CPC/2015), a participação do amicus deve ser a mais ampla possível. Não há como retirar daqueles que representam terceiros o direito de apresentar petições escritas, realizar sustentação oral e, inclusive, apresentar embargos de declaração. A participação do amicus deve ser vista como o contra-ponto num procedimento em que a Corte emite decisão que resolve recursos de terceiros que têm o direito de influenciá-la.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O incidente de resolução de demandas repetitivas nada mais é do que processo em que se discute e decide questão prejudicial à solução de casos pendentes. Como é óbvio, a decisão do incidente está muito longe de poder ser vista como precedente que atribui sentido ao direito e, por isso, regula a vida em sociedade e obriga os juízes dos casos futuros. Por esse motivo, o incidente, nos moldes em que regulado pelo Código de Processo Civil de 2015, não detém legitimidade constitucional. A alternativa para a correção da inconstitucionalidade está na convocação dos legitimados à tutela dos direitos individuais homogêneos para intervirem na defesa dos direitos dos litigantes cuja questão é posta à discussão. Isso, porém, não pode excluir a possibilidade de o Ministério Público também intervir para tutelar os direitos, tenha um legitimidado já ingressado no processo ou não. Aliás, o Ministério Público, em caso de falta de intervenção de qualquer outro legitimado, deve obrigatoriamente participar em nome da tutela dos terceiros.

Tratando-se de recurso extraordinário e especial, a formação de precedente obviamente não depende de a questão estar replicada em vários casos ou recursos. Bem por isso, é necessário cautela na interpretação da norma que afirma repercussão geral em caso de acórdão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 1.035, § 3o, CPC/2015). Essa norma tem que ser conjugada com a que prevê a necessidade de repercussão geral da questão constitucional introduzida no extraordinário, pois o Supremo Tribunal Federal certamente não é uma Corte que está a serviço do julgamento dos casos múltiplos.

Porém, quando o Supremo vislumbra a repercussão geral da questão posta em recurso extraordinário - o que, diga-se de passagem, já seria suficiente para suspender os demais recursos - , autoriza-se a Corte decidir a partir de caso ou casos exemplares sem viabilizar a participação de terceiros. Isso porque esses não têm direito subjetivo de ver os recursos extraordinários conhecidos e discutidos, na medida em que a repercussão geral é expediente legítimo para permitir a seleção de casos em nome do exercício da função da Corte Suprema de desenvolver o direito. Note-se que os tribunais não têm esta função, mas apenas e tão somente a de resolver conflitos.

Sucede que ainda não há – lamentavelmente – instrumento similar à repercussão geral no Superior Tribunal de Justiça e, por conta disso, todos têm direito subjetivo ao recurso destinado a demonstrar a inadequada resolução da questão federal infraconstitucional. Sendo assim, a figura do amicus deve ser vista de modo particular em face do recurso especial repetitivo. Aí o amicus não pode ser visto como alguém que intervém apenas em razão da relevância da questão de direito. Cabe a qualquer legitimado à tutela dos direitos individuais homogênos intervir em nome da tutela dos direitos dos litigantes, inclusive o Ministério Público, cuja participação, aliás, é absolutamente imprescindível na falta de participação de outro legitimido. E essa participação, como é evidente, deve ser plena e adequada.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

1. MARINONI, Luiz Guilherme, Julgamento nas Cortes Supremas, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015.

2. A universabilidade, ou seja, a necessidade de que um argumento de validez deuma conclusão seja capaz de sustentar igual resultado diante de narrativas análogas, constitui regra de racionalidade do discurso prático, de que o discurso jurídico é apenas um caso especial. Ninguém deve invocar um motivo para justificar uma ação sabendo que não poderá utilizá-lo para justificar ações similares, assim como ninguém pode invocar razão diversa para deixar de praticar ação com o mesmo conteúdo. Diante da impossibilidade de se ter uma interpretação ou uma decisão substancialmente correta e da consciência de que a tarefa das Cortes Supremas é outorgar sentido ao direito mediante as “razões apropriadas” ou as “melhores razões”, a universabilidade constitui critério de correção da racionalidade da decisão, pois permite ver que as razões que a justificaram a decisão não são “apropriadas” nem as “melhores”, na medida em que inaplicáveis a casos similares, isto é, a casos que deveriam ser solucionados mediante as mesmas razões. V. MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 131 e ss.; PEREIRA, Paula Pessoa, Legitimidade dos precedentes, São Paulo: Ed. RT, 2015.

3. Assim, por exemplo, Michele Taruffo, “Collateral estoppel” e giudicato sulle questioni, Rivista di diritto processuale, 1972, p. 290 e ss. Mais recentemente, ver VOLPINO, Diego. L’oggetto del giudicato nell’esperienza americana. Padova: Cedam, 2007.

4. SCOTT, Austin Wakeman, Collateral Estoppel by judgment. Harvard Law Review. Vol. 56. 1942; CURRIE, Brainerd,  Mutuality of Collateral Estoppel: Limits of the Bernherd doctrine. Stanford Law Review. Vol. 9. 1957.

5. NONKES, Steven P, Reducing the unfair effects of nonmutual issue preclusion through damages limits. Cornell Law Review. Vol. 94. 2009; GLOW, Lisa L., Offensive Collateral Estoppel in Arizona: Fair Litigation v. Judicial Economy. Arizona Law Review. Vol. 30. 1988.

6. GLOW, Lisa L., Offensive Collateral Estoppel in Arizona: Fair Litigation v. Judicial Economy. Arizona Law Review. Vol. 30. 1988.

7. PEREA, Ashley C., Broad discretion: a choise in applying offensive non-mutual collateral estoppel, Arizona State Law Journal, Vol. 40. 2008.

8. SEGAL, Joshua M. D., Rebalancing fairness and efficiency: The offensive use of collateral estoppel in § 1983 actions. Boston University Law Review. Vol. 89. 2009.

9. RICHARDSON, Eli J., Taking issue with preclusion: reinventing Collateral Estoppel. Mississipi Law Journal. Vol. 65. 1995; NONKES, Steven P, Reducing the unfair effects of nonmutual issue preclusion through damages limits. Cornell Law Review. Vol. 94. 2009.

10. NONKES, Steven P, Reducing the unfair effects of nonmutual issue preclusion through damages limits. Cornell Law Review. Vol. 94. 2009.

11. FREEDMAN, Warren, Res Judicata and Collateral Estoppel, Westport: Quorum, 1988.

12. “The doctrine of Collateral Estoppel will not be applied unless it appears that the party against whom the estoppel is asserted had a full and fair opportunity to litigate the issue in the prior proceeding, and that the application of the doctrine will not result in an injustice to the party against whom it is asserted under the particular circumstances of the case” (Rachal v. Hill, 435 F2d 59, 5th Cir., 1970).

13. HEINSZ, Timothy J., Grieve it Again: Of Stare Decisis, Res Judicata and Collateral Estoppel in Labor Arbitration. Boston College Law Review. Vol. 38. 1997. É por essa razão, a propósito, que é oportuno ler o CPC/2015 a partir da teoria da tutela dos direitos, distinguindo-se especialmente um discurso voltado para a solução de casos concretos (viabilização de decisões de mérito justas, efetivas e tempestivas, art. 6º) e outro discurso voltado à ordem jurídica (a fim de outorgar-se unidade ao direito mediante precedentes, arts. 926 e 927). Enquanto o incidente de resolução de demandas repetitivas pertente ao discurso do caso concreto, os precedentes atinem ao discurso da ordem jurídica (Marinoni-Arenhart-Mitidiero, Novo Curso de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 151/152, vol. I).

14. BENTHAM, Jeremy. Rationale of judicial evidence, London: Hunt and Clarke, 1827, p. 579.

15. HERSHKOFF, Helen, Aggregation of parties, claims, and actions, Civil litigation in comparative context. New York: Thomson/West, 2007, p. 369 e ss.

16. Isso significa que a coletivização da demanda individual nada mais é do que uma garantia do litigante único e não algo que pode ser utilizado para abreviar de forma indevida a tutela dos direitos dos membros dos grupos.

17. Ver ARENHART, Sérgio, A tutela coletiva de interesses individuais, São Paulo: Ed. RT, 2013.

18. MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel, Repercussão geral no recurso extraordinário, 3a. ed., São Paulo: Ed. RT, 2013.

19. TARUFFO, Michele, Cassazione e revisione: un problema nella storia delle istituzioni giudiziarie, Il vertice ambiguo – Saggi sulla cassazione civile, Bologna: Il Mulino, 1991, p. 46 y ss.

20. «Secondo la teoria che converremo di chiamare “cognitivistica” – ma talora della “formalistica” – la quale risale alle dottrine giuridiche dell’Illuminismo, l’interpretazione (ivi inclusa quella giudiziale) è atto di scoperta o conoscenza del significato» (GUASTINI, Riccardo, Interpretare e argomentare, Milano: Giuffrè, 2011, p. 409).

21. TARELLO, Giovanni, L‘interpretazione della legge, Milano: Giuffrè, 1980.

22. GUASTINI, Riccardo, Interpretare e argomentare, cit., p. 407 e ss.

23. MARINONI, Luiz Guilherme, Precedentes obrigatórios, 3a. ed., São Paulo: Ed. RT, 2013.

24. BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech e MIGUEL, Alfonso Ruiz, Rationales for precedent, in: Interpreting precedents: a comparative study, London: Dartmouth, 1997, p. 485.

25. MITIDIERO, Daniel, Cortes Superiores e Cortes Supremas, 2a. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

26. No REsp 1.308.830, a 3a. Turma do STJ indeferiu, em Questão de Ordem, requerimento de desistência do recurso especial, que contou com a anuência do recorrido. Disse a Ministra relatora que o julgamento do recurso especial, por importar à definição do sentido do direito federal, não pode ficar à livre disposição dos litigantes. Deixou-se claro o caráter de precedente da decisão que resolve uma questão federal, consignando-se que deve ser levado em conta o papel atribuído ao STJ pela Constituição, “que transcende o de ser simplesmente a última palavra em âmbito infraconstitucional, sobressaindo o dever de fixar teses de direito que servirão de referência para as instâncias ordinárias de todo o país. A partir daí, infere-se que o julgamento dos recursos submetidos ao STJ ultrapassa o interesse individual das partes nele envolvidas, alcançando toda a coletividade para a qual suas decisões irradiam efeitos” (REsp 1.308.830, Questão de Ordem, 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 19.06.2012). Essa tese apenas pode ser admitida quando se constata que o STJ não é uma mera Corte de Revisão posta ao interesse do jurisdicionado. Supõe, sem qualquer dúvida, que o STJ tem uma função pública, de colaboração para o florescimento do direito adequado ao convívio social em todo o território nacional. Ver MARINONI, Luiz Guilherme, O STJ enquanto Corte de Precedentes, 2a. ed., São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 185 e ss.

27. MARINONI, Luiz Guilherme, O STJ enquanto Corte de Precedentes, 2a. ed., cit., p. 146 e ss.

28. V. KRISLOV, Samuel. The amicus curiae brief. From friendship to advocacy. Yale Law Journal, 72, 1963, p. 694 e ss.

29. V. LOWMAN, Michael K. The litigating amicus curiae: when does the party begin after the friends leave? The American University Law Review, 41, 1992, p. 1243-1299.

30. RUDER, David S. The development of legal doctrine through amicus participation: the SEC experience. Wisconsin Law Review, 1989, p. 1.167 e ss.

CAPÍTULO XXV

RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

BREVES NOTAS SOBRE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Alex de Siqueira Butzke

Advogado. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UEL. Bacharel em Direito pela UEL. Bacharel em Ciências Econômicas pela UEL. Professor de curso preparatórios para concursos.

INTRODUÇÃO

A discussão que envolve as alterações previstas pelo Novo Código de Processo Civil para os Recursos Especial e Extraordinário vai além da questão do exercício de sua admissibilidade, questão esta, inclusive, já superada pela Lei nº 13.256/2016, que o manteve pela presidência ou vice-presidência (conforme o regimento interno de cada tribunal) do tribunal de origem.

Muitos verbetes de súmulas editados tanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quedaram incompatíveis como o novo código[1]. De outro lado, o código veio apenas consagrar alguns textos sumulares, que pode ser exemplificado pela Súmula nº 456, do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”, que agora tem no artigo 1.034, do Novo Código de Processo Civil (NCPC) a norma transformada em lei.

Outrossim, são instrumentos para a efetivação e maior aproximação do sistema jurídico brasileiro, embasado na Civil Law, com o sistema anglo-saxão da Common Law, fundado de forma mais moderna na força obrigatória dos precedentes[2] quando do julgamento da causa (stare decisis[3])[4].

A escolha do termo ‘efetivação’ não é sem causa, pois o sistema de precedentes já está no direito brasileiro há muito mais tempo do que se imagina[5], basta observar o que diz o artigo 38, da Lei nº 8.038/90:

Art. 38 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal.

Sendo instrumentos de formação de precedentes, os Recursos Especial e Extraordinário, tiveram, portanto, atenção especial do legislador, tanto que a nova redação referente a estes recursos extremos tem parte designada apenas para regular as disposições comuns aos dois recursos.

Neste texto não se buscará repisar fatores históricos dos recursos extremos ou abordar temas já debatidos pela doutrina tradicional, mas destacar as principais alterações trazidas pela Lei nº 13.105/15, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.256/16, contextualizando com a dogmática tradicional apenas quando necessário.

1 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO

A abertura da via extraordinária significa a estabilização da moldura fática do processo, ou seja, não serão reexaminadas as provas produzidas no processo nesta fase recursal. Mas isto não quer dizer que os fatos não serão considerados pelo julgador, já que são estes essenciais para a conclusão da lide daquele processo, tanto que o tribunal extremo deverá, depois de fixar a tese de direito, julgar aquele processo.

Os recursos extremos são de difícil conhecimento pelo órgão julgador, porquanto possuem vários obstáculos a serem transpostos, mas uma vez admitido, será ele como qualquer outro recurso, ou seja, julga-se a causa examinando-se tudo aquilo posto nos autos. A única diferença é que também servirá o recurso como um instrumento para a fixação do entendimento.

É o que se extrai da redação do artigo 1.034, do NCPC, que consagra o verbete da Súmula nº 456, do STF, que também já está incorporado nos Regimentos Internos do Supremo e da Corte Cidadã[6] (STJ):

Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito.

Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

O artigo mencionado não encontra correspondência no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), sendo, portanto, uma novidade da legislação processual vigente e explicitando que tanto o STF quanto o STJ julgarão o processo, aplicando o direito fixado.

O parágrafo único do mesmo artigo ainda destaca que se devolve ao tribunal ad quem todos os fundamentos para a solução da lide. Observe que a norma do parágrafo único ainda esclarece a profundidade do efeito devolutivo: o que se devolve são todos os fundamentos do capítulo impugnado, não toda a matéria debatida nos autos, pois, se determinado capítulo da sentença não foi objeto do recurso analisado, opera-se sobre ele a coisa julgada material[7].

A redação do artigo 1.029, do NCPC, praticamente mantém a redação do antigo artigo 541, do CPC/73. Isto porque o início do artigo 1.029, NCPC destaca a sujeição cabimento do Recurso Extraordinário e Recuso Especial à Constituição Federal. Exatamente pela qualidade destes recursos como meios de impugnação de ‘fundamentação vinculada’.

Tal como no CPC/73, ambos os recursos extremos são interpostos perante a presidência ou vice-presidência do tribunal recorrido (a competência é definida no regimento interno de cada tribunal), ou até mesmo em órgão diverso no caso do Recurso Extraordinário originário de decisão de Turma Recursal.

Quando o recurso interposto for fundado em dissídio jurisprudencial, ainda se faz necessário a distinção entre a decisão recorrida e aquela firmada como paradigma (o ‘cotejo analítico’ das decisões), como requisito para o conhecimento do recurso (parte final do parágrafo primeiro do artigo 1.029, NCPC[8]).

Talvez uma das grandes modificações previstas pela Lei nº 13.105/15 seria o dever de o tribunal, quando do exame de admissibilidade de recurso fundado em dissídio jurisprudencial, também ter o dever de demonstrar a distinção que afastasse o acórdão recorrido daquele escolhido como paradigma para não conhecer do recurso, porém, esta norma que estava prevista no parágrafo segundo do artigo 1.029, do NCPC, foi revogada pela Lei nº 13.256/16.

Mas resistente às mudanças da norma alteradora, restou intacto o parágrafo terceiro do artigo 1.029, NCPC[9], que reservando espaço à primazia do julgamento de mérito (art. 4º, do NCPC[10]), autoriza tanto o STF quanto o STJ a desconsiderarem defeitos formais ou determinar a sua correção, desde que não se repute erro grave. O mesmo parágrafo terceiro confirma a ideia que no Novo Código de Processo Civil a intempestividade é um vício não sanável.

Os reflexos da criação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) também são sentidos na parte do código destinada aos recursos extremos. Isto porque o IRDR tem cabimento perante os Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e, de forma análoga, nos Tribunais Regionais do Trabalho[11], portanto, apenas considerando um assunto não trabalhista, são 32 (trinta e dois)[12] tribunais em potencial para afetar ao IRDR uma mesma questão federal, com igual potencial de não uniformizar o direito, que apenas seria atingida com a atuação do STJ ou STF. Por esta razão, havendo IRDR sobre questão federal constitucional ou infraconstitucional, poderá o interessado requerer ao presidente do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça a suspensão de todos os processos que se discuta a mesma questão. Neste ponto a novidade está na legitimidade da parte em pedir a suspensão, não reservando a legitimidade apenas aos julgadores, tal como acontecia no incidente de uniformização de jurisprudência previsto pelo artigo 476 e seguintes, do CPC/73.

Outra significante novidade diz respeito à atribuição de efeito suspensivo aos recursos extremo. O Código de Processo Civil de 1973 não previa um modo expresso para suspender a decisão guerreada através de um Recurso Especial ou Extraordinário, e restou para as súmulas nº 634 e 635, ambas do Supremo Tribunal Federal, definir a competência para a apreciação da medida cautelar que buscava a atribuição de efeito suspensivo nos recursos extremos, a depender da fase de tramitação do apelo.

No entanto, o parágrafo quinto do artigo 1.029, do NCPC[13], agora destaca que o pedido de suspensão poderá ser feito por simples requerimento a depender da fase que se encontra ao recurso extremo. Se entre a interposição do recurso e seu exame de admissibilidade, o competente para análise do pedido de suspensão será o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido. Se entre a publicação do exame de admissibilidade e sua distribuição no órgão ad quem, ao tribunal superior respectivo e, se já distribuído o recurso, caberá ao relator apreciar o pedido.

No caso do inciso II, do artigo 1.029, do NCPC, ou seja, que compete ao tribunal superior respectivo decidir sobre o pedido de suspensão no ínterim da publicação do exame de admissibilidade e sua distribuição, o Ministro a quem for distribuído o pedido de suspensão, restará prevento para a análise do recurso extremo (parágrafo único, do artigo 930, do NCPC[14]).

O parágrafo quinto sofreu alterações em sua redação original na forma da Lei nº 13.256/16, pois, foi esta mesma norma a responsável pelo retorno do exame de admissibilidade dos recursos ao órgão a quo, sendo, portanto, necessário algumas adaptações no texto do novo código.

O fim do exame de admissibilidade pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais foi comemorado por muitos juristas, inclusive pelo próprio presidente da comissão responsável pelo anteprojeto do novo código, Ministro Luiz Fux[15]. Porém, esta mudança sofreu resistência dos próprios Tribunais Superiores, em especial do Superior Tribunal de Justiça[16], exatamente porque estavam preocupados com o volume de processos que seriam remetidos pelos Tribunais de Justiça e outros.

Não sem motivo, pois, basta lembrar que pelo CPC/73 a admissibilidade era realizada pela presidência ou vice-presidência de cada tribunal e também pela equipe responsável pela análise da admissibilidade. Ou seja, o exame era realizado por, no mínimo, 32 (trinta e duas) equipes especializadas no assunto e a retirada desta competência causaria uma enxurrada de recursos nos tribunais superiores, que não teriam sequer estrutura para suportar o volume de processos que abarcariam a partir do novo código.

Outrossim, números apresentados pelo Superior Tribunal de Justiça mostram que apenas pequena parte dos Recursos Especiais que tiveram o seguimento negado pelo tribunal de origem foram objetos de recursos de agravo com o objetivo de destrancar sua subida, demonstrando que o exame de admissibilidade também era realizado pela própria parte[17].

Felizmente o fim do exame de admissibilidade no tribunal de origem sequer chegou a produzir efeitos, porquanto a norma alteradora da Lei nº 13.256/16 restabeleceu regras objetivas para apreciá-la, algo que não acontecia no ordenamento processual de 1973.

Então, pelo novo texto do artigo 1.030, do NCPC, cabe ao tribunal de origem realizar o exame de admissibilidade do recurso extremo e cinco podem ser as soluções dadas pela presidência ou vice-presidência do tribunal recorrido: a) negar seguimento; b) prover seu seguimento ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso; c) devolver o processo ao órgão julgador para o juízo de retratação, se a questão já tiver sido julgada pelo regime da repercussão geral ou de recursos repetitivos pelos Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal; d) sobrestar o feito se a matéria está pendente de apreciação pelo órgão competente no julgamento de recurso repetitivo ou repercussão geral e; e) selecionar o processo como representativo de controvérsia para o julgamento de recursos repetitivos, na forma do artigo 1.036, §6º, do NCPC.

Observe, porém, que o juízo de admissibilidade provisório feito pelo Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo pressupõe que o recurso extraordinário ou especial ainda não tenha sido submetido ao regime da repercussão geral ou do recurso especial repetitivo (art. 1.030, V, “a”) e tenha sido selecionado como representativo da controvérsia (art. 1.030, V, “b”).[18]

A negativa de seguimento dar-se-á quando a questão constitucional debatida no recurso já tenha sido objeto de inexistência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal ou quando o acórdão em conformidade com o entendimento firmado em regime de repercussão geral ou regime de recursos repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

No caso de exame positivo de admissibilidade, o processo apenas será remetido ao tribunal seguinte se o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime da repercussão geral ou de recursos repetitivos, ou caso ele tenha sido escolhido como representativo da controvérsia, ou, ainda, se o tribunal de origem tenha refutado a retratação que trata o inciso II, do artigo 1.030, do NCPC.

Se a negativa de seguimento tiver como fundamento a conformidade do acórdão recorrido com o entendimento do tribunal superior firmado em repercussão geral ou recurso repetitivo, ou ainda porque inexistente a repercussão geral, caberá agravo interno. E da mesma forma caberá agravo interno se o recurso for sobrestado para aguardar a decisão da controvérsia em caráter de repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, conforme for o caso.

Mas se a decisão de inadmissibilidade tiver como fundamento qualquer das hipóteses do inciso V, do artigo 1.030, do NCPC, o recurso próprio para atacar essa decisão será agravo para o tribunal superior, na forma do artigo 1.042, do NCPC.

A observação é importante, pois, como visto, a depender da decisão caberá ou agravo interno ou agravo para o tribunal superior. “Esse agravo interno cumprirá o papel de servir como veículo do direito à distinção: o recorrente poderá demonstrar que seu caso é distinto, a justificar a não aplicação dos precedentes obrigatórios referidos no inciso I do art. 1.030 do CPC”[19].

Alexandre Câmara (2016) entende que a alteração do artigo 1.030, pela Lei nº 13.256/16, trouxe mais entraves que soluções, pois “pode parecer que estaria bloqueado o acesso ao STF ou STJ. Em outros termos, havendo padrão decisório, e tendo a decisão sido proferida em conformidade com ele, não se poderia levar a mesma questão ao tribunal superior que o estabeleceu”. E sugere que a havendo padrão decisório, o acesso ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça ocorreria apenas com o manejo de novos Recurso Extraordinário ou Recurso Especial, conforme o caso, para guerrear o acórdão do agravo interno que negou seguimento aos primeiros Recursos Extraordinário ou Especial, já que o inconformismo contra o acórdão do agravo não estaria sujeito ao rito dos recursos repetitivos.

“Deste modo, o pronunciamento que declara inadmissível REsp ou RE por estar a decisão recorrida em conformidade com padrão decisório em caso no qual o recorrente tenha expressamente deduzido fundamentos destinados a suscitar a superação do precedente contraria o disposto nos artigos 947, parágrafo 3°, 985, II, e 986 do novo CPC, na sua aplicação supletiva aos recursos excepcionais. Neste caso, inadmitido o recurso originariamente interposto, e esgotadas as instâncias ordinárias, será cabível novo REsp (que, não sendo repetitivo, não se submete à regra que impede a subida de recursos que versem sobre matéria já apreciada pelo tribunal de superposição)

(...)

E, quando se inadmitir o RE, será então cabível novo RE, por violação do artigo 102, caput, da CF. Este novo RE, evidentemente, não terá caráter repetitivo e, por isso, não se poderá inadmiti-lo pelos mesmos fundamentos do recurso anterior.”[20].

O restabelecimento do exame de admissibilidade pelo tribunal recorrido provocou outra importante mudança no texto original publicado da Lei nº 13.105/15: a nova redação do caput do artigo 1.042 e seu parágrafo segundo, bem como a consequente revogação dos incisos I, II e III, do artigo 1.042 e também dos incisos I, II e letras ‘a’ e ‘b’, do parágrafo primeiro do mesmo artigo.

A mudança no artigo 1.042, do NCPC trouxe o sistema antes existente no CPC/73, sendo cabível, portanto, agravo da decisão que inadmitir Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, aplicando-se ao agravo o regime da repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.

A possibilidade de interposição simultânea dos Recursos Especial e Extraordinário não tem nenhuma inovação pela Lei nº 13.105/15 ao já previsto no antigo artigo 543, do CPC/73.

Certo que há momentos que a interposição conjunta de ambos os recursos é cogente, sob pena do recurso não ser conhecido, conforme entendimento previsto na Súmula nº 126, do Superior Tribunal de Justiça[21].

Havendo a simultaneidade de interposição, os autos serão remetidos inicialmente para o Superior Tribunal de Justiça que então julgará o recurso que lhe competente e posteriormente remetendo os autos ao Supremo Tribunal Federal para a análise do Recurso Extraordinário. No entanto, caso o relator do Recurso Especial entenda que a matéria versada no Recurso Extraordinário seja prejudicial àquele, em decisão irrecorrível remeterá os autos ao STF, que lá chegando poderá ter duas soluções distintas do relator: a) é aceita a referida questão de prejudicialidade e julga-se o seu mérito, restando prejudicado o Recurso Especial em caso de provimento da questão prejudicial, ou devolvendo-se ao STJ em caso de não provimento; b) entende pela inexistência de prejudicialidade e em decisão irrecorrível devolve os autos para o relator no STJ julgar o Recurso Especial.

O novo código ainda trouxe duas importantes inovações ao mundo jurídico.

Consagrando novamente o princípio da primazia do julgamento do mérito, os artigos 1.032 e 1.033, do NCPC, possibilitam a conversão do Recurso Especial em Recurso Extraordinário e vice-versa.

Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.

Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.

Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.

Na sistemática do CPC/73, caso o relator do Recurso Especial entendesse que a matéria debatida versasse sobre questão constitucional, o recurso interposto não era admitido.

Agora o Recurso Especial é convertido em Recurso Extraordinário, com concessão de prazo para que o recorrente adeque a formalidade exigida e demonstre a existência de repercussão geral e também aduza suas razões sobre a questão constitucional.

O artigo 1.033, do NCPC é a outra via deste caminho, pois, possibilita que o relator do Recurso Extraordinário remeta as razões ao Superior Tribunal de Justiça para a análise da matéria infraconstitucional.

Este dispositivo reforça a aplicabilidade da Súmula nº 636, do Supremo Tribunal Federal, porquanto consagra o entendimento que a ofensa reflexa ao texto constitucional não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, mas, de acordo com o novo texto normativo, de “conversão” do REx em REsp[22].

Assim, novamente o Novo Código de Processo Civil combate a jurisprudência defensiva[23] dos Tribunais Superiores e do Supremo, viabilizando o julgamento do recurso e o máximo aproveitamento dos atos processuais, fundando em “um novo formalismo que abandone a antiquíssima premissa ritual”[24].

Entretanto, nem sempre se pode abandonar determinados formalismos, quais, em verdade, devem ser aperfeiçoados com a novel legislação.

É o caso da repercussão geral, na qual a “eficácia vinculante da decisão a respeito da sua existência ou inexistência contribuem decisivamente para concretização do direito fundamental ao processo com duração razoável”[25].

A repercussão geral está tratada no artigo 1.035 no Novo Código Civil, que tem em seu caput o alerta que não será conhecido o recurso que, mesmo que trate de questão constitucional, não possua a relevância econômico, político, social ou jurídico e transcendência da questão para além do interesse subjetivo das partes naquela causa[26].

Os incisos I e III, do parágrafo terceiro do artigo 1.035, relacionam hipóteses objetivas de repercussão geral, em clara presunção legal absoluta de sua existência e, assim, portanto, haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou quando o acórdão tiver reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal.

O inciso II foi revogado pela Lei nº 13.256/16, e nele se previa a presunção absoluta de repercussão geral quando o acórdão guerreado tivesse sido proferido em julgamento de casos repetitivos, ou seja, tanto no incidente de resolução de demandas repetitivas quanto no julgamento de recursos especial e extraordinário repetitivos.

Outro significativo aperfeiçoamento da repercussão geral encontra guarida entre os parágrafos quinto e sétimo, do artigo 1.035, do NCPC.

Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão de todos os feitos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma questão em trâmite em todo o território nacional. Assim, uma vez afetado determinado recurso, a suspensão dos demais dar-se-á de forma praticamente automática, uma vez que o comando legal é cogente, de observância obrigatória pelo relator.

Para se evitar que a suspensão automática das demais demandas em trâmite no território nacional prejudique o recorrido, o parágrafo sexto do artigo 1.035, NCPC, autoriza o presidente ou vice-presidente, depois de provocado pela parte interessada, excluir da suspensão determinado recurso que seja intempestivo, não sem antes abrir a possibilidade do contraditório pela parte adversa.

Com isso evita-se que o recorrente se escore no aguardo do julgamento do recurso afetado pela repercussão geral para cumprir o comando judicial que porventura tenha sido condenado e, de outro lado, viabilizando o direito do vencedor da demanda.

O pedido de exclusão do sobrestamento não é sem justificativa, pois, atualmente há 320 (trezentos e vinte) temas com a repercussão geral reconhecida e ainda não julgados[27] e, reconhecendo esta dificuldade de julgamento de temas afetos, a norma prevista no parágrafo nono, do artigo 1.035, NCPC, aduz que o julgamento do leading case da repercussão geral tem preferência sobre os demais feitos, ressalvados os de réu preso e habeas corpus, e deve ser julgado em um ano. Até a publicação da Lei nº 13.256/16, se o caso afetado pela repercussão geral não fosse julgado no interregno de um ano, todos os processos sobrestados sairiam da inércia e retornariam ao seu regular trâmite, porém, a mencionada lei revogou o parágrafo décimo, que previa esta “penalização” pelo não julgamento da repercussão geral em um ano.

Se o pedido de exclusão for indeferido, caberá ao interessado a interposição de agravo interno. Mesmo recurso que poderá ser manejado caso o relator aplique entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

Uma vez negado a existência da repercussão geral, o tribunal de origem negará seguimento a todos os demais processos sobrestados que versem sobre questão idêntica.

Importante observação deve ser feita ao artigo 998, do NCPC, que permite ao recorrente desistir do recurso a qualquer momento e sem necessária anuência da parte contrária ou mesmo de litisconsorte, tal como previa o artigo 501, do CPC/73. Contudo, seu destaque não está no caput, mas na norma do seu parágrafo único, já que a desistência do recurso não obsta a análise de repercussão geral ou de recurso repetitivo.

Ora, se os recursos extremos são instrumentos para se dizer o direito e analisar a matéria de relevância e transcendência, devem também sê-lo para permitir aos julgadores a ampliação do debate sobre aquela matéria.

A ordem natural do julgamento da repercussão geral, bem como dos recursos repetitivos e até do IRDR, é o tribunal em questão dizer o direito e, então, depois de fixado o entendimento, aplica-lo ao caso concreto que liderou o debate (julgamento de tese e então caso).

Na hipótese de desistência de caso afetado pela repercussão geral, processo piloto de repetitivo ou mesmo de IRDR, não será possível o julgamento do caso, mas não impedirá a fixação do direito e a alteração do julgamento do caso do recurso que se desistiu será possível apenas através de ação rescisória.

2 RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL REPETITIVOS

O artigo 928, do NCPC, destaca que se considera julgamento de casos repetitivos as decisões proferidas em incidentes de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e em recursos extraordinário e especial repetitivos. Exatamente por esta simbiose entre os institutos do microssistema de precedentes é que este artigo limitará apontar apenas algumas características do microssistema de julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos[28].

O julgamento de casos repetitivos pode ser conceituado como uma técnica de julgamento de natureza híbrida, porque ao mesmo tempo que se julga casos repetitivos, ele também é um modo especial para gerar precedentes obrigatórios, tanto sobre o direito material quanto sobre o direito processual[29].

Assim, identificada a multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação da matéria ao regime dos recursos repetitivos (caput, art. 1.036, NCPC[30]), suspendendo-se as demais causas repetitivas, por decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem[31].

Neste ponto vale destacar o alerta promovido por MARINONI (2016) que o NCPC “ao aludir aos recursos extraordinário e especial repetitivos, pode ser mal interpretado, pode fazer supor que a tarefa das Cortes Supremas seja a de resolver casos que se multiplicam perante o Poder Judiciário. Essa certamente não é a missão do Supremo, nem a do Superior Tribunal de Justiça”[32].

E continua:

Significa que é equivocado supor que há precedente em casos repetitivos e não em casos não suscetíveis de repetição. O raciocínio não pode ser invertido. Um caso não deve ser resolvido por uma Corte Suprema apenas por ter se multiplicado. (...) Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal só terá motivo para discutir recurso extraordinário interposto contra acórdão que julgou “casos repetitivos” quando esses espelharem questão de repercussão geral.[33]

E em que pese não existir filtro semelhante (repercussão geral) para o Superior Tribunal Federal, deve-se observar que estes tribunais não estão lá para julgamento de casos que derivam de recursos de massa, mas sim como formação de precedentes obrigatórios, no qual é sua ratio decidendi o que importa.

Outrossim, ao contrário do IRDR, que tem objeto de discussão mais amplo (questões de direito local, por exemplo), os recursos especial e extraordinário repetitivos só poderão ter como objeto as questões de direito que possam ser objeto de recurso extraordinário ou especial (DIDIER; CUNHA, 2016).

O objetivo da afetação é promover a ampliação do debate, reforçando o contraditório, porquanto o microssistema de precedentes, do qual os recursos repetitivos também fazem parte, exige o dever de plena motivação do julgador, quando deverá expor todos os fundamentos que embasaram a sua decisão, bem como aqueles que foram afastados, também com a fundamentação necessária, para que aquele precedente obrigatório formado no julgamento do regime de repetitivos possa espelhar o posicionamento da corte e orientar toda a sociedade, de forma a divulga-la devidamente (artigo 1.038, §3º, NCPC). Tanto que a própria norma legal aponta que apenas os recursos que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida poderão ser selecionados.

É decorrência do dever de coerência e integridade das decisões exposta pelo artigo 926, do NCPC, o que também obriga o julgador a delimitar de forma clara a tese discutida que será objeto do regime dos recursos repetitivos.

Assim, tal como na repercussão geral, caberá ao tribunal de origem selecionar os dois processos piloto[34], que representarão a controvérsia, pois, constatando-se o vínculo de afinidade entre elas, serão as demais suspensas até a decisão final do repetitivo paradigma. Deve-se observar que a escolha pelo tribunal de origem não vincula o relator no tribunal superior, que poderá ele próprio escolher outros dois ou mais recursos representativos da controvérsia, independentemente da escolha do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, inclusive (§§4º e 5º, do artigo 1.030, NCPC).

Selecionados os processos e delimitado o tema a ser submetido a julgamento, o relator do recurso repetitivo no tribunal superior determinará a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, em todo o território nacional[35].

Observe que quando o tribunal de origem identifica a repetição de recursos com idêntica questão de direito e escolhe os processos representativos da controvérsia, determina a suspensão de todos os demais processos que ao paradigma possuam identidade nos limites territoriais do exercício de sua jurisdição, cabendo apenas ao relator do tribunal superior a suspensão em território nacional dos demais recursos idênticos.

Caso o relator no tribunal de origem não proceda a afetação, comunicará sua decisão ao tribunal de origem que tenha enviado os recursos repetitivos para revogar a decisão de suspensão dos demais processos em seu território.

A regra de prevenção no caso de duas ou mais afetações está prevista no parágrafo terceiro, do artigo 1.037, do NCPC, e será do relator que primeiro tiver proferido decisão sobre a identificação a ser submetida em julgamento.

No entanto, os próximos parágrafos trazem também uma regra de prevenção, melhor dizendo, de alteração da prevenção. O parágrafo quarto do mesmo dispositivo 1.037, estabelece que os processos pilotos serão julgados em no máximo um ano, não o sendo, é permitido a outro relator do tribunal superior afetar dois ou mais recursos representativos da controvérsia.

Percebam que se o primeiro relator não julgar o repetitivo no prazo de um ano, permitirá que outro relator adquira a prevenção, mesmo que não tenha sido o primeiro a delimitar a questão a ser submetida a julgamento, na forma o artigo 1.036, I, do NCPC. É praticamente uma “punição” para o primeiro que se manteve inerte ou que não conseguiu realizar o debate previsto pelo artigo 1.038, do NCPC sobre a controvérsia em julgamento.

Esta é a conclusão que se chega mesmo após a revogação do parágrafo quinto, do artigo 1.037, do NCPC, pela Lei nº 13.256/16.

Afetando-se o processo com o recurso paradigma e suspendendo-se os demais, as partes deverão ser intimadas não apenas para a publicidade dos atos, mas para que ela possa, se necessário for realizar a distinção entre a questão a ser decidida no seu processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário repetitivo afetado, evitando-se, assim, a suspensão de processos com matérias que diferem daquela submetida ao julgamento das Cortes Superiores.

O pedido de distinção poderá ter quatro diferentes direcionamentos: a) ao juiz, se o processo ainda estiver em primeira instância; b) ao relator, se o processo estiver no tribunal de origem; c) ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no tribunal de origem e; d) ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado.

Ouvida a parte contrária, o julgador decidirá pela existência ou não da distinção. Se reconhecida a distinção o juiz ou o relator dará prosseguimento ao processo, e caso esteja pendente a admissibilidade de recurso especial ou extraordinário, o relator do acórdão comunicará o presidente ou vice-presidente do tribunal para que encaminhe o recurso ao respectivo tribunal superior. Caso negada a distinção, caberá agravo de instrumento[36], se o processo estiver em primeira instância e agravo interno se com relator.

Decididos os processos afetados e publicada a decisão, a tese firmada será aplicada aos demais processos a depender da fase que se encontrem.

Se em primeira instância a ação tiver matéria idêntica àquela resolvida pelo recurso representativo da controvérsia, poderá o autor desistir da ação desde que não proferida sentença e estará isento do pagamento de custas e honorários de sucumbência se a desistência ocorre antes da contestação. Independentemente de quando realizado o pedido, se antes ou depois da contestação, ela será deferida mesmo sem o consentimento da parte adversa.

Se em segunda instância for mantido o acórdão contrário ao decidido pelo tribunal superior, seu recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior.

Geralmente os recursos especial ou extraordinário não atacam apenas uma questão de direito, mas várias, sendo, portanto, possível que o recurso sobrestado não guerreie apenas a questão de direito repetitiva. Nesse caso, o tribunal de origem após o exercício de retratação na questão objeto dos recursos repetitivas, o tribunal de origem se debruçará nas demais. Sendo a questão repetitiva prejudicial às demais, o recurso terá seu objeto atendido, não havendo mais motivos para prosseguir. Se, porém, houver retratação, e a solução das demais questões não forem afetadas por ela, o “restante” do recurso será submetido ao exame de admissibilidade, independentemente de ratificação pelo recorrente, e se admitido será remetido para o tribunal superior correspondente, caso contrário caberá agravo do artigo 1.042, do NCPC.

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TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: R. dos Tribunais, 2004.

NOTAS

1. Como exemplo podemos citar a Súmula nº 418 (“É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”), do STJ que está incompatível com a atual redação do artigo 1.024, §§4º e 5º, NCPC.

2. “Precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” (DIDIER Jr.; OLIVEIRA,; BRAGA, 2015, p. 441)

3. Stare decisis et non quieta movere – termo completo – significa “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido” (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.)

4. “ A relevância dos julgados dos Tribunais Superiores, sob o prisma da uniformização, significa segurança jurídica sob o viés da previsibilidade, vez que, ao fixar teses e preceitos, essas Cortes incutem na cabeça da população “mediamente culta” quais as interpretações corretas acerca de determinada norma. Há, ainda, o fator legitimador que a uniformidade de entendimentos traz ao Judiciário perante a sociedade, na medida em que a sensação de respeito à isonomia acarreta credibilidade social”. (FARIA, 2015)

5. “A propósito, já se disse que aqueles que não reconhecem a existência da stare decisis no sistema da Civil Law estão apenas se iludindo e compactuando com o que a autorizada doutrina entende ser um verdadeiro folklore”. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. 2 ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2008, p. 25.

6. RISTJ. Art. 257. No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

7. DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 105.

8. §1o  Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

9. §3º. O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.

10. Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

11. Isto porque a Lei nº 13.015/15 faz menção expressa ao incidente de uniformização de jurisprudência previsto pelo CPC/73, que foi substituído pelo IRDR no NCPC.

12. 27 Tribunais de Justiça e 5 Tribunais Regionais Federais.

13. §5º. O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:

I - ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;

II - ao relator, se já distribuído o recurso;

III - ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.

14. Art. 930. Far-se-á a distribuição de acordo com o regimento interno do tribunal, observando-se a alternatividade, o sorteio eletrônico e a publicidade.

Parágrafo único. O primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo.

15. SOUZA, Giselle. Mudar juízo de admissibilidade pode trazer mais rapidez ao processo, diz Luiz Fux. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, out. 2015. Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2015-out-19/fim-juizo-admissibilidade-agilizar-processo-fux>. Aceso em: 2 mar. 2016.

16. O Superior Tribunal de Justiça propôs a alteração do NCPC, com a volta do exame de admissibilidade perante o tribunal recorrido, através do PLS nº 414/2015 e ainda em trâmite na CCJ do Senado.

17. SOUZA, op. cit.

18. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originári de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. Salvador: JusPodivm, 2016, v. 3.

19. DIDIER Jr; CUNHA, op. cit.

20. CÂMARA, 2016.

21. Súmula nº 126 do STJ: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”

22. Há quem entenda que a redação do artigo 1.033, do NCPC, revogou a Súmula nº 636/STF. Neste sentido: SICA, 2016.No sentido que se mantém a redação da súmula: DIDIER, 2016.

23. “A jurisprudência defensiva consiste, grosso modo, em um conjunto de entendimentos — na maioria das vezes sem qualquer amparo legal — destinados a obstaculizar o exame do mérito dos recursos, principalmente de direito estrito (no processo civil, Recursos Extraordinário e Especial) em virtude da rigidez excessiva em relação aos requisitos de admissibilidade recursal”. OLIVEIRA Junior, Zulmar Duarte; ROQUE, Andre Vasconcelos; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz. A jurisprudência defensica ainda pulsa no novo CPC. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-set-06/jurisprudencia-defensiva-ainda-pulsa-codigo-processo-civil. Acesso em: 2 mar. 2016.

24. THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

25. MARINONI; MITIDIERO, op. cit., p. 28.

26. Enunciado nº 224, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A existência de repercussão geral terá de ser demonstrada de forma fundamentada, sendo dispensável sua alegação em preliminar ou em tópico específico”.

27. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Lista dos processos leading case com repercussão geral reconhecida e com mérito pendente de julgamento. Atualizado em 08 mar. 2016. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagina=listas_rg. Acesso em: 9 mar. 2016.

28. Enunciado nº 345, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos formam um microssistema de solução de casos repetitivos, cujas normas de regência se complementam reciprocamente e devem ser interpretadas conjuntamente”.

29. Enunciado nº 327, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Os precedentes vinculantes podem ter objeto questão de direito material ou processual”.

30. Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

31. Enunciado nº 363, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O procedimento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos aplica-se por analogia às causas repetitivas de competência originária dos tribunais superiores, como a reclamação e o conflito de competência”.

32. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 4 ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2016.

33. MARINONI, op. cit.

34. “No sistema da causa-piloto, o órgão jurisdicional seleciona um caso para julgar, fixando a tese a ser seguida nos demais. Já na causa-modelo, instaura-se um incidente apenas para fixar a tese a ser seguida, não havendo a escolha de uma causa a ser julgada”. (DIDIER Jr.; CUNHA, 2016).

35. Enunciado nº 480, do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Aplica-se no âmbito dos juizados especiais a suspensão dos processos em trâmite no território nacional, que versem sobre a questão submetida ao regime de julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos, determinada com base no art. 1.037, II”.

36. Importante destacar que esta possibilidade de Agravo de Instrumento não está listada expressamente no artigo 1.051, do NCPC, sendo, portanto, exemplo de ‘outros casos expressamente referidos em lei’ que cita o seu inciso XIII.